Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS - AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. ÓBICE PROCESSUAL. APLICAÇÃO DOS TEMAS 181 E 660 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DESPROVIMENTO. Agravo Interno interposto em face de decisão por meio da qual se denegou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento na ausência de repercussão geral da matéria objeto do apelo (Tema 181 do STF). Na hipótese dos autos, verifica-se no acordão do órgão fracionário a aplicação de óbice processual. Assim, considerando que a análise do mérito foi obstada por ausência de pressupostos de admissibilidade, deve ser mantida a decisão agravada que adotou a tese firmada no Tema 181 do ementário temático de Repercussão Geral do STF. Isso porque o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o exame da questão alusiva a pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outro Tribunal restringe-se ao âmbito infraconstitucional, razão pela qual o debate trazido no recurso extraordinário não possui repercussão geral. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos de Declaração Cível em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-EDCiv-Ag-AIRR - 1229-68.2017.5.09.0019, em que é Agravante DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. e são Agravados EMERSON DE LIMA e SERCOMTEL S/A TELECOMUNICACOES.
Por meio de decisão monocrática foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
Não houve manifestação da Parte Agravada.
Além disso, a Parte Reclamada interpõe "Agravo em Recurso Extraordinário" (seq. 462), com fulcro no art. 1.042 do CPC/2015, com pedido de remessa ao STF. É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS - AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. ÓBICE PROCESSUAL. APLICAÇÃO DO TEMA 181 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO TST. DESCUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos, em sede de ED´s:
D E C I S Ã O
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de decisão proferida por esta Vice-Presidência que denegou seguimento ao recurso extraordinário pela sistemática de repercussão geral.
A Parte Embargante alega que, diferentemente do que consta na decisão embargada, a controvérsia dos autos tem aderência ao Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Sem razão.
Eis a decisão embargada, nestes termos:
D E C I S Ã O
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por esta Corte Superior Trabalhista, em que a Parte se insurge quanto às matérias de fundo "trabalho externo - possibilidade de controle da jornada de trabalho" e "horas extras - ausência de juntada dos cartões de ponto", em relação às quais foi aplicado óbice processual. A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
A Turma desta Corte assim decidiu:
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. RAZÕES QUE NÃO AFASTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO TRANCATÓRIA DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DO TST.
O agravo de instrumento teve seu seguimento denegado monocraticamente em razão do óbice de que trata a Súmula nº 126 do TST, pois o Regional foi categórico ao registrar premissa fática no sentido que, embora o empregado realizasse atividade externa, havia a possibilidade de controle da jornada pelo empregador, seja através do telefone que o empregado portava ou através das ordens de serviço, ou por meio do supervisor, que fiscalizava os serviços realizados em campo. Como o agravo interno tem por finalidade demonstrar que a decisão monocrática é passível de reformulação, em não sendo elidido o fundamento em que se assenta a decisão unipessoal impugnada, ela deve ser mantida.
Agravo interno a que se nega provimento.
JORNADA DE TRABALHO FIXADA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO.
Os arts. 818 da CLT e 373 do CPC disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não ocorreu na hipótese dos autos. No caso, o julgador não fixou a jornada com base no mero critério do ônus da prova, mas mediante a valoração da prova, expondo os motivos de seu convencimento. Ademais, conforme disposto na Súmula nº 338, I, do TST, é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
Agravo interno a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-1229-68.2017.5.09.0019, em que é Agravante DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÕES EIRELI - EPP e são Agravados EMERSON DE LIMA e SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES.
Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática, mediante a qual foi denegado seguimento ao agravo de instrumento.
Razões de contrariedade não foram apresentadas.
É o relatório.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo interno.
II - MÉRITO
Trata-se de agravo interno interposto contra a decisão monocrática, mediante a qual foi negado seguimento ao agravo de instrumento, em face dos seguintes fundamentos:
Trata-se de agravos de instrumento interpostos em face de despacho mediante o qual foi denegado seguimento aos recursos de revista.
Nas minutas, as partes agravantes pugnam pela reforma do despacho de admissibilidade.
Os agravos de instrumento atendem aos requisitos extrínsecos de admissibilidade.
É o relatório.
Decido.
Os recursos de revista foram obstados sob os seguintes fundamentos:
[...]
Recurso de: DIRECTINFO TECNOLOGIA EM INFORMATICA E TELECOMUNICACOES EIRELI - EPP
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicadaem 09/09/2019 - fl./Id. 8627e53; recurso apresentado em 19/09/2019 - fl./Id.ab71412).
Representação processual regular (fl./Id.5526fa8).
Preparo satisfeito(fls./Ids. db0b537, 5d45514 e 5d45514).
REPERCUSSÃO GERAL
O recorrente requer que seja determinado o sobrestamento do feito, nos termos da liminar concedida na ARE 1.121.633, tendo em vista que o recurso de revista discute a possibilidade de afastamento das horas extras aos trabalhadores externos por meio de norma coletiva.
Analiso.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema 'validade da norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente'. A matéria foi afetada como Tema 1.046 (ARE 1.121.633/GO), e houve determinação do Relator, Ministro Gilmar Mendes, para que se suspenda a tramitação de todos os recursos interpostos em casos idênticos.
A decisão foi proferida no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1121633, interposto contra a Mineração Serra Grande S/A, de Goiás, em que se discute a validade de cláusula de acordo coletivo que prevê o fornecimento de transporte para deslocamento dos empregados ao trabalho e a supressão do pagamento do tempo de percurso.
No presente recurso de revista não há discussão acerca das horas in itinere. Não se discute a mesma questão existente no processo representativo da controvérsia.
Havendo matéria em repercussão geral afetada ou já decidida pelo STF, é possível a aplicação da técnica do restrictive distinguishing, que consiste na demonstração de diferenças fáticas entre o acórdão recorrido e aquele que está servindo de precedente para a futura adoção da decisão plenária e fixação de tese final.
Aferidas tais premissas, não se cogita de sobrestamento do feito em razão da determinação contida no ARE 1121633.
Passo à análise da admissibilidade do recurso de revista.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
'Art. 896-A...........................................................
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.'
Duração do Trabalho/Trabalho Externo.
Alegação(ões):
-violação da(o) inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- divergência jurisprudencial.
O recorrente insurge-se contra a decisão que afastou o autor do enquadramento no artigo 62, I da CLT. Aduz que a prova oral evidencia que não havia controle da jornada desempenhada pelo autor.
Fundamentos do acórdão recorrido:
'(...)
Apesar de o Reclamante não formular pedido específico de pagamento de horas extras dentro do respectivo tópico recursal, entendo possível a análise do pedido, tendo em vista o requerimento de reforma formulado ao final do recurso.
Por oportuno, ressalte-se que as Reclamadas apresentaram suas contrarrazões, sem qualquer alegação de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.
Na petição inicial, o Reclamante afirmou que cumpria a seguinte jornada (fls. 25/27):
A) DE SEGUNDA A SEXTA FEIRA
O reclamante iniciava o seu labor às 07:30 h. prosseguindo-se até às 12:00 h. Tinha apenas 01:00 h de almoço, Retornava às 13:00 h prosseguindo-se ininterruptamente até 19:30 h.
E portanto, laborava o reclamante 12:00 h. por dia, dentre as quais 03:00 h. sempre foram horas extras mas que porém nunca foram pagas.
B) DOS SÁBADOS ALTERNADOS
E que, para esses dias em especial o reclamante laborava das 07:30 h. até às 24:00 h com intervalo de apenas 01:00 h para o horário de almoço que era das 12:00 às 13:00 h.
Para esses dias, o reclamante laborava 15:30 h, o que diante dos limites legais das 44:00 h semanais, 11:30 h eram horas extras mas que porém nunca foram pagas.
C) DOS DOMINGOS E FERIADOS (ALTERNADOS)
Que, o reclamante em todo o pacto laborou quase todos os domingos e feriados 'NA PROPORÇÃO DE UM SIM E OUTRO NÃO', perfazendo (124) domingos e (27) feriados, e que deverão ser pagos com 100% de acréscimos cf. as CCT(s) do Sindicato da categoria, eis que nunca foram pagos. (Anexos 27 a 30)
E que, para esses dias em especial o reclamante laborava das 07:30 h até às 19:30 h com intervalo de apenas 01:00 h para o horário de almoço que era das 12:00 às 13:00 h
Para esses dias em especial o reclamante laborava 12:00 h e que deverão ser pagos em dobro computando-se 03:00 h extra.
Feriados trabalhados: 17/02 (Carnaval) - 21/04 (Tiradentes) -01/05 (dia do trabalhador) - 04/06 (Corpus Christi) -12/10 (Nossa S. Aparecida) - 02/11 - (finados) - 25/12 (Natal)
O Reclamante, em depoimento gravado pelo sistema 'PJe mídias', disse que depois do último reparo ia para casa; afirmou que era a Reclamada quem agendava os serviços, os quais eram repassados todos os dias por meio das ordens de serviço, no início da jornada; que saía de casa por volta das 6h40min e começava a atender o primeiro cliente umas 8h; que o último cliente era atendido entre 19h e 19h30min; que fazia 4 a 5 instalações (30 a 40min cada) e 10 a 12 reparos (20min cada) por dia; que o supervisor fiscalizava os horários através do sistema da Directinfo; e que às vezes o supervisor ia em campo, por volta de 2 vezes por semana.
O Preposto disse que o Reclamante não tinha controle de jornada, apenas pegava o material na empresa e saía, pois realizava serviço externo; que o reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira e eventualmente aos sábados de manhã; que não trabalhava aos domingos e feriados; e que a Directinfo possui supervisores externos, que fiscalizam os serviços em campo, por amostragem.
A testemunha do Reclamante foi contraditada (por troca de favores) e ouvida apenas como informante, sem insurgência recursal quanto a isto, de modo que suas declarações não possuem valor probante para desconstituir os demais elementos de prova. Contudo, afirmou que pegavam as ordens de serviço às 7h30min e às vezes encontrava com o Reclamante; e que ele e o Reclamante laboravam em sábados, domingos e feriados, embora não saiba os horários cumpridos pelo Reclamante.
A testemunha da Reclamada disse que o Reclamante não cumpria horários fixos; que a Reclamada apenas passava as atividades para o Instalador, que monta sua própria rota; que o instalador pegava os serviços na central de atendimento, por telefone e às vezes na empresa; que o controle de IRLA é um documento onde se registram as informações sobre o atendimento; que não sabe até que horas o reclamante trabalhava; que existe a figura do supervisor externo, que avalia a qualidade do serviço realizado; e que o telefone celular era utilizado principalmente para entrar em contato com o cliente.
No caso, a prova produzida permite concluir que o Reclamante não estava enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT, pois havia possibilidade de controle da jornada praticada, seja através do telefone que o empregado portava ou através das ordens de serviço, ou por meio do supervisor, que fiscalizava os serviços realizados em campo. Além disso, não foi provada a anotação da condição de trabalhador externo na CTPS e no registro do Reclamante, conforme exige o art. 62, I, da CLT (CTPS de fls. 61/63).
Esta Turma inclusive já teve a oportunidade de analisar situação semelhante, como, por exemplo, no acórdão dos autos 0000466-09.2016.5.09.0664, Sessão de 12-07-2018, de relatoria do Exmo. Juiz Convocado, Luiz Alves, em caso envolvendo as mesmas Reclamadas:
No contrato firmado entre as rés, consta ainda que a primeira ré assumiu a obrigação de 'encaminhar à SERCOMTEL, através dos engenheiros responsáveis, no máximo em até 02 dias da execução dos serviços, as Ordens de Serviço (OSs) e os Bilhetes de Defeitos (BDs) executados constando o dia e horário da execução e baixa, a matrícula do técnico, descrição dos materiais utilizados e listagem de TUPs efetivamente limpos, constando o dia da execução dos serviços' (fl. 448). Ou seja, havia previsão contratual de que a primeira ré deveria informar a segunda ré não apenas do horário da baixa, mas também o horário da própria execução dos serviços.
De qualquer forma, não houve prova de que seria impossível o controle da jornada do autor. Por se tratar de exceção ao direito de horas extras e fato impeditivo do direito do autor, incumbia às rés o ônus da prova do enquadramento do autor no artigo 62, inciso I, da CLT (arts. 818, II, da CLT e 373, inciso II, do CPC), do que não se desvencilharam satisfatoriamente.
Não fosse esse aspecto, na CTPS do autor (fl. 11) não consta que ele estava submetido ao regime do artigo 62, inciso I, da CLT, o que também constitui requisito obrigatório previsto expressamente no dispositivo (Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;).
Assim, considera-se que as atividades desempenhadas pelo autor não eram incompatíveis com a fixação de horários. Por consequência, afasta-se o enquadramento do autor na exceção do art. 62, I, da CLT.
Como a Reclamada injustificadamente não trouxe aos autos os controles de jornada, presume-se verdadeira a jornada afirmada na inicial, nos termos da súmula 338 do TST, com as limitações impostas pela prova oral produzida.
Assim, entendo razoável fixar que o Reclamante laborava das 7h30min às 19h, com 1h de intervalo intrajornada, de segunda-feira a sábado, bem como aos domingos, de forma alternada, na proporção de um sim e um não, e nos feriados indicados na petição inicial, sempre cumprindo a mesma jornada.
E como os recibos de pagamento de fls. 4826 e seguintes não apontam a existência de quitação de horas extras, a sentença deve ser reformada, para condenar as Reclamadas ao pagamento, como extras, das horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, de forma não cumulativa, com reflexos em 13º salário, descanso semanal remunerado, férias mais o terço, aviso prévio e FGTS mais multa de 40%. Deve-se utilizar o divisor 220. A base de cálculo serão todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da súmula 264 do TST. Adicional legal de 50% para as extras de segunda-feira à sábado e de 100% para as horas extras laboradas em domingos e feriados, na ausência de outro mais favorável previsto nas normas coletivas aplicáveis.
No que se refere ao intervalo intrajornada, ressalte-se que o próprio Reclamante afirmou, na petição inicial, que usufruía de 1h. Além disso, esta E. 7ª Turma firmou entendimento no sentido de que cabe ao trabalhador externo decidir o melhor momento para usufruí-lo, já que não há uma ingerência direta do Empregador, de modo que presume-se que o intervalo legal foi usufruído. Nesse sentido, mais uma vez, o acórdão dos autos 0000466-09.2016.5.09.0664, sessão de 12-07-2018, de relatoria do Exmo. Juiz Convocado, Luiz Alves.
Ante o exposto, provejo para deferir ao Reclamante o pagamento de horas extras e reflexos, nos termos da fundamentação.
Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.
Denego.
Duração do Trabalho.
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): item I da Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho.
-violação da(o) inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015;artigo 389 do Código de Processo Civil de 2015;artigo 391 do Código de Processo Civil de 2015;artigo 393 do Código de Processo Civil de 2015.
Sucessivamente ao pedido de enquadramento do autor na exceção do artigo 62, I, da CLT, requer a recorrente seja limitada a jornada fixada. Afirma que não foi considerado o conjunto probatório para delimitar a jornada.
Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no itemanterior deste despacho.
O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante da premissa fática delineada no acórdão, não se vislumbra possível violação aos preceitos da legislação federal apontados e nem contrariedade à Súmula.
Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
Alegam os Agravantes, em síntese, a viabilidade dos recursos de revista ao argumento de que foram atendidos os requisitos do artigo 896 da CLT.
Sem razão.
Os fundamentos dos agravos, em cotejo com os termos do despacho denegatório e do acórdão regional, não viabilizam o processamento dos recursos de revista, nos exatos termos do artigo 896, caput e parágrafos, da CLT.
Isso porque, dada a natureza peculiar do recurso de natureza extraordinária, como é o recurso de revista, somente a violação direta a preceito constitucional ou de lei federal, ou mesmo a eventual ausência de uniformização jurisprudencial acerca de questões de direito pátrio, possuem o condão de acionar a jurisdição desta Corte Superior Trabalhista, o que não ocorre na espécie.
Ademais, considerada condição inarredável de preenchimento obrigatório de todos os requisitos processuais atinentes à técnica processual estrita que restringe a admissibilidade recursal no âmbito desta Corte Superior, não há como relevar os obstáculos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais de natureza processual desta Corte Superior, sob pena de quebra do devido processo legal, que é garantia ínsita ao Estado Democrático de Direito, sem o qual não se pode divisar o legítimo exercício do poder jurisdicional do Estado.
Não demonstradas as condições de processamento dos Recursos de Revista, nega-se seguimento aos agravos de instrumento, forte no artigo 932, III e IV, do CPC, que instrumentalizam o princípio da duração razoável do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República), pelas razões contidas no despacho denegatório, a este incorporadas.
Ressalto, por ser juridicamente relevante, que a adoção dos fundamentos que compõem a decisão recorrida (técnica de decisãoper relationem) não afronta o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito da matéria em comento, em precedente de repercussão geral do Tema 339 do ementário temático daquele Tribunal (QO-AI nº 791292-PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, Julgado em 23/06/2010).
Por outro lado, é cediço que este entendimento é aplicável indistintamente em feitos provenientes de recursos interportos antes ou depois da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, já que os Ministros daquela Corte decidiram que a adoção da motivaçãoper relationemnão configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões (ARE nº 1.024.997 Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017), o que ocorre na hipótese.
A fundamentação per relationem está em harmonia com o precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, no qual o E. Supremo Tribunal Federal considerou suficientemente fundamentada decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento" (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010).
Nesse mesmo sentido, cito precedente do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Cerceamento de defesa. Indeferimento de produção de provas. Auxílio-doença. Requisitos. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 1. O art. 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ao reconhecer a repercussão geral desse tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). 2. O Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral dos seguintes temas trazidos nos autos: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660; e ii) ARE nº 821.296/PE, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 17/10/14 - Tema 766. 3. Agravo regimental não provido. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1171362 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 14/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 14-02-2019 PUBLIC 15-02-2019) (Destaquei)
EMENTA Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Artigo 93, inciso IX, da CF/88. Violação. Não ocorrência. Prescrição. Decreto n. 1.102/1903. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O art. 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Ao reconhecer a repercussão geral desse tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). 2. A matéria relativa ao prazo prescricional da pretensão indenizatória, no caso, está circunscrita ao âmbito infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois a parte agravada não apresentou contrarrazões. (RE 656908 ED-AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 06-04-2017 PUBLIC 07-04-2017)
Acresça-se, ainda, como fundamento inviabilizador dos recursos, que, nos termos do artigo 896-A, caput, da CLT, com a redação da Lei nº 13.467/17, e de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o relator do recurso, ao proferir a decisão em agravo de instrumento, deve dar por prejudicado o exame da transcendência ou não reconhecê-la, conforme a natureza do óbice detectado pelo juízo prévio de admissibilidade recursal e consignado na decisão que proferir, como é o caso destes autos.
Nesse sentido, cito precedentes da e. Sexta Turma:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. CÁLCULO. DIFERENÇAS SALARIAIS. COISA JULGADA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Trata-se de controvérsia sobre o cálculo das diferenças de salário. No caso, o Regional entendeu que título executivo não limitou a condenação ao pagamento das diferenças de salário padrão à referência 248 da tabela salarial da ESU/2008, inexistindo, pois, teto a ser observado ou reenquadramento do exequente na estrutura salarial da primeira executada. A pretensão recursal esbarra no entendimento da Súmula 266 do TST e do artigo 896, §2º da CLT porquanto não se verifica afronta direta ao artigo 5º, XXXVI, da CF. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-344-17.2011.5.04.0791, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 17/03/2023).
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADA. TRANSCENDÊNCIA. MULTA DO ART. 477 DA CLT. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO EM JUÍZO Delimitação do acórdão recorrido: O TRT manteve a condenação da reclamada ao pagamento da multa do art. 477 da CLT. A Turma julgadora consignou que " Nos termos do art. 477, §§ 6º e 8º, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017, a entrega ao empregado dos documentos que comprovem a extinção contratual aos órgãos competentes e o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão contratual ou recibo de quitação deverão ser efetuados em até dez dias, contados do término do contrato de trabalho, sob pena de multa, salvo quando o trabalhador der causa à mora. Outrossim, a Súmula n. 462 do TST, preleciona que ' A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias'. Percebe-se que, tanto o §8º do art. 477, quanto a Súmula n. 462 do TST, indicam que somente não será devida a multa prevista no artigo em comento se o trabalhador der causa à mora no pagamento, o que não é o caso dos autos. Nesses termos, ausentes os comprovantes de pagamento das verbas rescisórias e considerando que não há prova de que o autor deste feito deu causa à mora no pagamento de seus haveres rescisórios, impõe-se manter a sentença que condenou a ré ao pagamento da multa em questão" (fls. 348/349). Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento desta Corte Superior (Súmula nº 462 do TST), não remanescendo matéria de direito a ser uniformizada. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (RRAg-615-35.2019.5.23.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 17/03/2023).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO REÚNE CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 896,§ 1.º-A, I, II e III, DA CLT. PREJUDICADA A ANÁLISE DA TRANSCENDÊNCIA. Deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista, quando verificado vício formal, consistente na não indicação do efetivo trecho da decisão que configura o prequestionamento da matéria abordada, a teor do que dispõe o art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Na hipótese, o recorrente transcreveu a integralidade do acórdão regional em negrito, sem quaisquer destaques a evidenciar a tese jurídica combatida. Em sendo assim, também não foi capaz de promover a necessária individualização e o cotejo analítico entre os fundamentos da decisão e as razões recursais, como exigem os incisos II e III do § 1º-A do artigo 896 da CLT. Precedentes. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-24225-76.2020.5.24.0071, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 10/03/2023).
No mesmo sentido, os precedentes de outras Turmas desta Corte:
"AGRAVO DA PRIMEIRA EXECUTADA - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - DESPACHO AGRAVADO COM FUNDAMENTO PER RELATIONEM - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO A decisão que utiliza a motivação referenciada - per relationem - atende às normas processuais relativas à fundamentação dos julgados; e é aceita e adotada no âmbito desta Corte e do E. STF. Não há falar em cerceamento de defesa, porque a interposição do Agravo com adequada impugnação devolve à C. Turma deste Tribunal a totalidade da matéria impugnada. Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do artigo 1.021, § 4°, do CPC" (Ag-AIRR-1001321-41.2015.5.02.0521, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 17/03/2023).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. MANUTENÇÃO DO DESPACHO DENEGATÓRIO DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR DECISÃO MONOCRÁTICA. FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 339 do repositório de Repercussão Geral, com efeitos vinculantes, firmou tese no sentido de que " o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas ". Nesse sentido, admite-se inclusive a adoção da técnica de motivação per relationem, com remição direta aos fundamentos adotados pela decisão recorrida. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 2. 1. A finalidade precípua desta Corte Superior, na uniformização de teses jurídicas, não autoriza a revisão do conjunto fático-probatório já analisado pelo Tribunal Regional, na esteira do entendimento consolidado pela Súmula 126/TST. 2.2. Na hipótese dos autos, não se trata de mero reenquadramento jurídico dos fatos, tendo em vista a efetiva necessidade de revolver o acervo probatório para adotar conclusão diversa daquela obtida pelo TRT. 3. As alegações recursais da parte, no sentido de que suas atividades eram insalubres, em grau máximo, contrariam frontalmente o quadro fático delineado no acórdão regional, segundo o qual "o reclamante não faz jus ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, por não ter sido comprovado o efetivo e permanente contato com pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas". Desse modo, o acolhimento de suas pretensões demandaria necessariamente o reexame do acervo probatório, procedimento vedado nesta esfera extraordinária. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-AIRR-1001828-55.2017.5.02.0319, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 10/03/2023).
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO PER RELATIONEM. I. Na decisão recorrida, os fundamentos do acórdão regional foram expressamente mencionados, transcritos e incorporados como razões de decidir. A manutenção daqueles fundamentos, por sua vez, decorre da análise dessas razões em confronto com o acórdão regional, dos argumentos do recurso de revista e do agravo de instrumento, que revelam a correção da decisão denegatória proferida pelo Tribunal Regional ao aplicar o óbice da Súmula 126 do TST ao tema em exame. II. Dessa forma, a adoção dos fundamentos da decisão recorrida não implica ausência de fundamentação nem ofensa aos art. 93, IX, da Constituição da República e 489, II e § 1º, III, do CPC de 2015. III. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento no aspecto. 2. DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO DE CONCAUSALIDADE. SÚMULA Nº 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. I. Não merece reparos a decisão unipessoal em relação ao tema "doença ocupacional ", em que se manteve a decisão de admissibilidade do recurso de revista por seus próprios fundamentos, pois o vício processual detectado, conforme previsto na Súmula nº 126 do TST, inviabiliza a intelecção da matéria, tal como posta, deduzida ou apresentada, uma vez que é vedado nesta Instância Superior o reexame de fatos e provas. II. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1001337-03.2014.5.02.0465, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 17/03/2023).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. MULTA PODE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM CASO DE AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TEMA PELO TRT DE ORIGEM. PRECLUSÃO. O Tribunal Pleno do TST, considerando o cancelamento da Súmula nº 285/TST e da Orientação Jurisprudencial nº 377/SBDI-1/TST, editou a Instrução Normativa nº 40/TST, que, em seu art. 1º, dispõe: "Admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão. § 1º Se houver omissão no juízo de admissibilidade do recurso de revista quanto a um ou mais temas, é ônus da parte interpor embargos de declaração para o órgão prolator da decisão embargada supri-la (CPC, art. 1024, § 2º), sob pena de preclusão." Na hipótese, o TRT de origem não analisou o tema "multa por embargos de declaração protelatórios" constante no recurso de revista. Assim, em razão da nova sistemática processual e da edição da Instrução Normativa nº 40/TST, cabia ao Recorrente impugnar, mediante embargos de declaração, o capítulo omisso da decisão, sob pena de preclusão, ônus do qual não se desincumbiu. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE FATOS E COM O ENVOLVIMENTO DA PARTE ADVERSA. NÃO CONFIGURAÇAO. 4. PLR. ÔNUS DA PROVA. 5. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 6. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. 7º, XX, CF), SEM CONFIGURAR AFRONTA À ISONOMIA (ART. 5º, CAPUT E I, CF). 7. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DA RECLAMANTE, SEM JUSTA CAUSA, NO CURSO DA GREVE. TRABALHADORA QUE NÃO ADERIU AO MOVIMENTO PAREDISTA. ART. 7º DA LEI 7.783/89. INDENIZAÇÃO POR CONDUTA ABUSIVA E ANTISSINDICAL. 8. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE OBSERVADOS. MOTIVAÇÃO POR ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. TÉCNICA PER RELATIONEM. A motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida, não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente. Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência. Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88, e 489, II, do CPC/2015. Assim, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional. Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior e do STF, segundo a qual, a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-10666-20.2017.5.18.0008, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 17/03/2023).
Com esses fundamentos, nego seguimento aos agravos de instrumento, com amparo nos arts. 118, X, e 255, II e III, a, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho e no § 2º do art. 896-A da CLT.
No agravo interno interposto, afirma-se que as razões articuladas no agravo de instrumento lograram êxito em afastar o óbice da Súmula nº 126 do TST, de modo que conclui ser possível apreciar o cerne das pretensões recursais deduzidas no recurso de revista.
Ao exame.
O Regional, ao apreciar o recurso ordinário, assim decidiu:
Apesar de o Reclamante não formular pedido específico de pagamento de horas extras dentro do respectivo tópico recursal, entendo possível a análise do pedido, tendo em vista o requerimento de reforma formulado ao final do recurso.
Por oportuno, ressalte-se que as Reclamadas apresentaram suas contrarrazões, sem qualquer alegação de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.
Na petição inicial, o Reclamante afirmou que cumpria a seguinte jornada (fls. 25/27):
A) DE SEGUNDA A SEXTA FEIRA
O reclamante iniciava o seu labor às 07:30 h. prosseguindo-se até às 12:00 h. Tinha apenas 01:00 h de almoço, Retornava às 13:00 h prosseguindo-se ininterruptamente até 19:30 h.
E portanto, laborava o reclamante 12:00 h. por dia, dentre as quais 03:00 h. sempre foram horas extras mas que porém nunca foram pagas.
B) DOS SÁBADOS ALTERNADOS
E que, para esses dias em especial o reclamante laborava das 07:30 h. até às 24:00 h com intervalo de apenas 01:00 h para o horário de almoço que era das 12:00 às 13:00 h.
Para esses dias, o reclamante laborava 15:30 h, o que diante dos limites legais das 44:00 h semanais, 11:30 h eram horas extras mas que porém nunca foram pagas.
C) DOS DOMINGOS E FERIADOS (ALTERNADOS)
Que, o reclamante em todo o pacto laborou quase todos os domingos e feriados "NA PROPORÇÃO DE UM SIM E OUTRO NÃO", perfazendo (124) domingos e (27) feriados, e que deverão ser pagos com 100% de acréscimos cf. as CCT(s) do Sindicato da categoria, eis que nunca foram pagos. (Anexos 27 a 30)
E que, para esses dias em especial o reclamante laborava das 07:30 h até às 19:30 h com intervalo de apenas 01:00 h para o horário de almoço que era das 12:00 às 13:00 h
Para esses dias em especial o reclamante laborava 12:00 h e que deverão ser pagos em dobro computando-se 03:00 h extra.
Feriados trabalhados: 17/02 (Carnaval) - 21/04 (Tiradentes) -01/05 (dia do trabalhador) - 04/06 (Corpus Christi) -12/10 (Nossa S. Aparecida) - 02/11 - (finados) - 25/12 (Natal)
O Reclamante, em depoimento gravado pelo sistema "PJe mídias", disse que depois do último reparo ia para casa; afirmou que era a Reclamada quem agendava os serviços, os quais eram repassados todos os dias por meio das ordens de serviço, no início da jornada; que saía de casa por volta das 6h40min e começava a atender o primeiro cliente umas 8h; que o último cliente era atendido entre 19h e 19h30min; que fazia 4 a 5 instalações (30 a 40min cada) e 10 a 12 reparos (20min cada) por dia; que o supervisor fiscalizava os horários através do sistema da Directinfo; e que às vezes o supervisor ia em campo, por volta de 2 vezes por semana.
O Preposto disse que o Reclamante não tinha controle de jornada, apenas pegava o material na empresa e saía, pois realizava serviço externo; que o reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira e eventualmente aos sábados de manhã; que não trabalhava aos domingos e feriados; e que a Directinfo possui supervisores externos, que fiscalizam os serviços em campo, por amostragem.
A testemunha do Reclamante foi contraditada (por troca de favores) e ouvida apenas como informante, sem insurgência recursal quanto a isto, de modo que suas declarações não possuem valor probante para desconstituir os demais elementos de prova. Contudo, afirmou que pegavam as ordens de serviço às 7h30min e às vezes encontrava com o Reclamante; e que ele e o Reclamante laboravam em sábados, domingos e feriados, embora não saiba os horários cumpridos pelo Reclamante.
A testemunha da Reclamada disse que o Reclamante não cumpria horários fixos; que a Reclamada apenas passava as atividades para o Instalador, que monta sua própria rota; que o instalador pegava os serviços na central de atendimento, por telefone e às vezes na empresa; que o controle de IRLA é um documento onde se registram as informações sobre o atendimento; que não sabe até que horas o reclamante trabalhava; que existe a figura do supervisor externo, que avalia a qualidade do serviço realizado; e que o telefone celular era utilizado principalmente para entrar em contato com o cliente.
No caso, a prova produzida permite concluir que o Reclamante não estava enquadrado na exceção do art. 62, I, da CLT, pois havia possibilidade de controle da jornada praticada, seja através do telefone que o empregado portava ou através das ordens de serviço, ou por meio do supervisor, que fiscalizava os serviços realizados em campo. Além disso, não foi provada a anotação da condição de trabalhador externo na CTPS e no registro do Reclamante, conforme exige o art. 62, I, da CLT (CTPS de fls. 61/63).
Esta Turma inclusive já teve a oportunidade de analisar situação semelhante, como, por exemplo, no acórdão dos autos 0000466-09.2016.5.09.0664, Sessão de 12-07-2018, de relatoria do Exmo. Juiz Convocado, Luiz Alves, em caso envolvendo as mesmas Reclamadas:
No contrato firmado entre as rés, consta ainda que a primeira ré assumiu a obrigação de "encaminhar à SERCOMTEL, através dos engenheiros responsáveis, no máximo em até 02 dias da execução dos serviços, as Ordens de Serviço (OSs) e os Bilhetes de Defeitos (BDs) executados constando o dia e horário da execução e baixa, a matrícula do técnico, descrição dos materiais utilizados e listagem de TUPs efetivamente limpos, constando o dia da execução dos serviços" (fl. 448). Ou seja, havia previsão contratual de que a primeira ré deveria informar a segunda ré não apenas do horário da baixa, mas também o horário da própria execução dos serviços.
De qualquer forma, não houve prova de que seria impossível o controle da jornada do autor. Por se tratar de exceção ao direito de horas extras e fato impeditivo do direito do autor, incumbia às rés o ônus da prova do enquadramento do autor no artigo 62, inciso I, da CLT (arts. 818, II, da CLT e 373, inciso II, do CPC), do que não se desvencilharam satisfatoriamente.
Não fosse esse aspecto, na CTPS do autor (fl. 11) não consta que ele estava submetido ao regime do artigo 62, inciso I, da CLT, o que também constitui requisito obrigatório previsto expressamente no dispositivo (Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994) I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;).
Assim, considera-se que as atividades desempenhadas pelo autor não eram incompatíveis com a fixação de horários. Por consequência, afasta-se o enquadramento do autor na exceção do art. 62, I, da CLT.
Como a Reclamada injustificadamente não trouxe aos autos os controles de jornada, presume-se verdadeira a jornada afirmada na inicial, nos termos da súmula 338 do TST, com as limitações impostas pela prova oral produzida.
Assim, entendo razoável fixar que o Reclamante laborava das 7h30min às 19h, com 1h de intervalo intrajornada, de segunda-feira a sábado, bem como aos domingos, de forma alternada, na proporção de um sim e um não, e nos feriados indicados na petição inicial, sempre cumprindo a mesma jornada.
E como os recibos de pagamento de fls. 4826 e seguintes não apontam a existência de quitação de horas extras, a sentença deve ser reformada, para condenar as Reclamadas ao pagamento, como extras, das horas excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, de forma não cumulativa, com reflexos em 13º salário, descanso semanal remunerado, férias mais o terço, aviso prévio e FGTS mais multa de 40%. Deve-se utilizar o divisor 220. A base de cálculo serão todas as parcelas de natureza salarial, nos termos da súmula 264 do TST. Adicional legal de 50% para as extras de segunda-feira à sábado e de 100% para as horas extras laboradas em domingos e feriados, na ausência de outro mais favorável previsto nas normas coletivas aplicáveis.
No que se refere ao intervalo intrajornada, ressalte-se que o próprio Reclamante afirmou, na petição inicial, que usufruía de 1h. Além disso, esta E. 7ª Turma firmou entendimento no sentido de que cabe ao trabalhador externo decidir o melhor momento para usufruí-lo, já que não há uma ingerência direta do Empregador, de modo que presume-se que o intervalo legal foi usufruído. Nesse sentido, mais uma vez, o acórdão dos autos 0000466-09.2016.5.09.0664, sessão de 12-07-2018, de relatoria do Exmo. Juiz Convocado, Luiz Alves.
Ante o exposto, provejo para deferir ao Reclamante o pagamento de horas extras e reflexos, nos termos da fundamentação.
Opostos embargos de declaração, restou consignado:
No que se refere à insurgência da Reclamada, a princípio, esclareço que não há qualquer contradição entre a afirmação do Reclamante de que "começava a atender o primeiro cliente umas 8h" e a conclusão do acórdão de que a jornada se iniciava às 7h30min, pois, como visto, o empregado também afirmou que "saía de casa por volta das 6h40min", ao passo que a testemunha do Reclamante (ouvida apenas como Informante) disse que "pegavam as ordens de serviço às 7h30min". Esta declaração foi em parte corroborada pela testemunha da Reclamada, a qual afirmou que "o instalador pegava os serviços na central de atendimento, por telefone e às vezes na empresa".
Portanto, ante o conjunto fático probatório, verifica-se que o Reclamante, antes de iniciar o primeiro atendimento, às 8h, já estava laborando, pois precisava antes pegar os serviços, na central de atendimento ou na empresa, o que justifica a fixação do início da jornada como sendo às 7h30min.
Outrossim, verifica-se que as demais alegações da Reclamada Directinfo sequer foram colocadas em contrarrazões (fls. 51/58/5159), momento apropriado para se contrapor às pretensões recursais do Reclamante.
Registre-se, de início, que a motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional.
No tema horas extras - trabalho externo, o posicionamento adotado pelo Regional deriva da análise aprofundada do conjunto fático-probatório, do qual o TRT concluiu que, embora o empregado realizasse atividade externa, havia a possibilidade de controle da jornada pelo empregador, seja através do telefone que o empregado portava ou através das ordens de serviço, ou por meio do supervisor, que fiscalizava os serviços realizados em campo.
Nesse cenário, a reanálise do mérito ora debatido implicaria no revolvimento do conjunto fático-probatório já percorrido pelo Tribunal Regional, o que não é permitido em sede de recurso de natureza extraordinária. É o que prevê o enunciado da Súmula nº 126 do TST, que afasta o cabimento de recurso de revista para reexame de fatos e provas.
Quanto à jornada de trabalho fixada, os arts. 818 da CLT e 373 do CPC disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes no processo. Caracteriza-se a afronta aos referidos dispositivos legais se o juiz decidir mediante atribuição equivocada desse ônus probatório, o que não ocorreu na hipótese dos autos. No caso, o julgador não fixou a jornada de trabalho com base no mero critério do ônus da prova, mas mediante a valoração da prova, expondo os motivos de seu convencimento. Na realidade, o que a parte recorrente pretende discutir é a valoração da prova e não quem detinha o encargo de produzi-la.
Ademais, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST, é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
Por tais fundamentos, deve ser confirmada a decisão monocrática agravada.
Nego provimento, com acréscimo de fundamentação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno.
Inicialmente, registre-se que a controvérsianão possui aderência ao Tema 1.046 da tabela de Repercussão Geral do STF, na medida emnão há discussão nos autos acerca da invalidade de norma coletiva. Superada essa questão, verifica-se que a pretensão recursal não logrou êxito diante da incidência dos óbices processuais da Súmula 126 do TST e da ausência de transcendência (art. 896-A, § 1º, da CLT). O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o exame da questão alusiva a pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outro Tribunal possui índole infraconstitucional, razão pela qual o debate trazido no recurso extraordinário não possui repercussão geral. Nesse sentido, a tese fixada no Tema 181 do ementário de repercussão geral do STF: "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n° 584.608, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 13/3/2009", (RE-598365, da relatoria do Exmo. Min. Ayres Britto, DJe de 26/3/2010). Além disso, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada, e o julgamento demandar o prévio exame da adequada aplicação de dispositivos infraconstitucionais. A tese fixada pelo STF no Tema 660 do ementário temático de repercussão geral é de que inexiste repercussão geral quanto à "violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada", (ARE-748371, da relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1°/8/2013). Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes. Como se observa da decisão embargada, foram devidamente expostos os fundamentos adotados por esta Vice-Presidência para negar seguimento ao recurso extraordinário pela sistemática de repercussão geral (Tema 181).
Acrescente-se que, apenas, por cautela, consignou-se na decisão embargada que "a controvérsianão possui aderência ao Tema 1.046 da tabela de Repercussão Geral do STF, na medida emnão há discussão nos autos acerca da invalidade de norma coletiva". E, de fato, acerca dos temas recursais ("trabalho externo - possibilidade de controle da jornada de trabalho" e "horas extras - ausência de juntada dos cartões de ponto"), a lide foi resolvida, no acórdão recorrido, sem a consideração da existência de normas coletivas dispondo sobre as matérias.
Assim, não há omissão na decisão embargada. Constata-se que a Parte Embargante não aponta qualquer vício na decisão embargada sanável pelos embargos de declaração, demonstrando apenas o inconformismo com a decisão que lhe é desfavorável.
Esta via processual não é adequada para a revisão de decisões judiciais. A omissão, contradição ou obscuridade a justificarem a oposição de embargos de declaração apenas se configuram quando o Julgador deixa de se manifestar acerca das matérias contidas no recurso interposto, utiliza fundamentos colidentes entre si ou, ainda, quando a decisão não é clara.
Ademais, o Julgador não está obrigado arebater, um a um, os argumentos das partes, bastando que indique, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 371 do CPC/2015), em face dos fatos e circunstâncias constantes nos autos. O posicionamento desfavorável à tese daquele que recorre não se traduz, necessariamente, em omissão do julgado.
Se a argumentação dos embargos não se insere em nenhum dos vícios mencionados no art. 1.022 do CPC/2015, deve ser desprovido o recurso.
Ante o exposto, não evidenciados os vícios elencados no art. 1.022 do CPC/2015, rejeito os presentes embargos de declaração.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Inicialmente, registre-se que a controvérsia não possui aderência ao Tema 1.046 da tabela de Repercussão Geral do STF, na medida em não há discussão nos autos acerca da invalidade de norma coletiva.
De fato, consignou-se, na decisão embargada, que a lide foi resolvida, no acórdão recorrido, sem a consideração da existência de normas coletivas dispondo sobre as matérias.
Superada essa questão, verifica-se que a pretensão recursal não logrou êxito diante da incidência dos óbices processuais da Súmula 126 do TST e da ausência de transcendência (art. 896-A, § 1º, da CLT).
O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o exame da questão alusiva a pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outro Tribunal possui índole infraconstitucional, razão pela qual o debate trazido no recurso extraordinário não possui repercussão geral.
Nesse sentido, a tese fixada no Tema 181 do ementário de repercussão geral do STF: "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n° 584.608, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 13/3/2009", (RE-598365, da relatoria do Exmo. Min. Ayres Britto, DJe de 26/3/2010). Além disso, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada, e o julgamento demandar o prévio exame da adequada aplicação de dispositivos infraconstitucionais.
A tese fixada pelo STF no Tema 660 do ementário temático de repercussão geral é de que inexiste repercussão geral quanto à "violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada", (ARE-748371, da relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1°/8/2013). Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021).
A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Por fim, cumpre indeferir o processamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE), direcionado ao Supremo Tribunal Federal, interposto com fundamento no art. 1.042 do CPC/2015, em face de decisão desta Vice-Presidência que denegou seguimento ao Recurso Extraordinário pela sistemática de repercussão geral. Conforme dispõe o art. 1.030, I, "a", e § 2°, do CPC/2015, em face de decisão que denega seguimento ao Recurso Extraordinário, em razão da ausência de reconhecimento de existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral, o recurso cabível é o agravo previsto no art. 1.021 do CPC/2015:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
I - negar seguimento:
a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;
(...)
§ 2° Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021. (g.n.)
Assim, considera-se incabível a interposição de agravo incorreto ou conflitante. A hipótese configura erro grosseiro, insuscetível de aproveitamento pelo princípio da fungibilidade recursal, entendimento que se encontra em conformidade com os precedentes oriundos da Corte Suprema. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que a denegação imediata do recurso equivocado não configura usurpação de competência, tampouco contrariedade à sua Súmula nº 727, não sendo cabível, portanto, a remessa dos autos à Corte Suprema, em razão da sistemática de repercussão geral.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ART. 1.042 DO CPC. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA 727/STF. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos casos em que o Tribunal de origem não conhece de agravo manifestamente incabível, interposto com base no art. 1.042 do Código de Processo Civil, para combater decisão que aplicou a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entende, pacificamente, que não há usurpação da própria competência. A Súmula 727/STF, editada antes da criação do instituto da repercussão geral, não tem aplicação no caso em análise. II - Agravo regimental desprovido. (STF - Rcl: 69266 PR, Relator.: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 17/09/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2024 PUBLIC 19-09-2024) (g.n.)
Direito processual civil. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Ação de prestação de contas. Decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento firmado em regime de repercussão geral. Recurso cabível. Agravo interno. Princípio da fungibilidade. Aplicação. Impossibilidade. Erro grosseiro. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que deu parcial provimento ao recurso. 2. Nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015, o agravo interno é recurso próprio à impugnação de decisão que aplica entendimento firmado em regime de repercussão geral, configurando erro grosseiro a interposição do agravo do art. 1.042 do CPC/2015. 3. O "erro grosseiro obsta a aplicação do postulado da fungibilidade recursal. Precedentes: ARE 1.138.987-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 1º.10.2019; Pet 5.951-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. em 1º.06.2016; e Pet 5.128-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 15.04.2014" (ARE 1282030-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: ARE 1.138.987-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (STF - ARE: 1440949 RS, Relator.: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/03/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-04-2024 PUBLIC 03-04-2024) (g.n.)
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno; e INDEFIRO o processamento do agravo em recurso extraordinário (ARE) interposto por meio da Petição de seq. 462.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I) negar provimento ao agravo; e II) indeferir o processamento do agravo em recurso extraordinário (ARE) interposto por meio da Petição de seq. 462. Brasília, 7 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator