Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". (g.n) Segundo o entendimento consolidado no Tema 1.118 pela Suprema Corte, a eventual referência à inversão do ônus da prova não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a efetiva existência de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. No caso concreto, verifica-se que a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública não se baseou exclusivamente na premissa de inversão do ônus da prova ou na simples constatação do inadimplemento contratual, assentando-se também na efetiva comprovação da culpa do poder público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de empregados terceirizados (Tema 246). Consequentemente, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública ante a comprovação inequívoca da sua conduta culposa na fiscalização, está em perfeita harmonia com os entendimentos consolidados nos Temas 246 e 1.118 do STF, o que torna o recurso extraordinário inadmissível. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-Ag-RR - 2185-35.2018.5.22.0004, em que é Agravante(s) EQUATORIAL PIAUÍ DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. e são Agravado(s)S EVELET - EVOLUCAO EM ELETRICIDADE EIRELI - EPP, J MALUCELLI SEGURADORA S.A. e SINDICATO DOS TRABALHADORES DAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DO ESTADO DO PIAUÍ - SINTESEP.
Por meio de decisão monocrática, foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Parte Reclamada.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
A Parte Agravada apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA PREMISSA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CULPA. APLICAÇÃO DOS TEMAS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
D E C I S Ã O
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados.
A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
A Turma assim decidiu sobre a controvérsia:
II) MÉRITO
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF
Eis os termos da decisão agravada:
O primeiro juízo de admissibilidade recebeu o recurso de revista quanto ao tema "terceirização trabalhista - entidade estatal - responsabilidade subsidiária". Dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.
PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017.
(...)
Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional assim decidiu na parte que interessa:
MÉRITO DA CAUSA
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS SUCESSORAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ANTES DA PRIVATIZAÇÃO. LEI Nº 13.429/2017 (LEI DO TRABALHO TEMPORÁRIO). APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DO STF NA ADC Nº 16 E NO RE Nº 760.931
As sucessoras da Administração Pública, Equatorial Piauí Distribuidora de Energia S.A. e Equatorial Energia S.A., defendem a ausência de responsabilidade subsidiária.
Dizem que em17/10/2018, Equatorial e Eletrobras celebraram o contrato de compra e venda de ações, através do qual a Equatorial assumiu o controle acionário da CEPISA, encerrando, destarte, o processo de privatização da Companhia.
Defendem que não há falar em culpa "in vigilando" da EQUATORIAL/CEPISA, pois o contrato nº 128/2017 foi regularmente licitado, com prova de idoneidade patrimonial por parte da contratada, com a descrição das atividades exercidas, relatórios referentes a supervisão de atividades e cumprimento de todos os encargos decorrentes do contrato de trabalho celebrado com a 1ª Reclamada.
Sustentam que a CEPISA, sucedida pelas reclamadas, exerceu seu dever de fiscalização do contrato nº 128/2017 em sua íntegra e em conformidade com o ordenamento jurídico, seja da obra em si, dos serviços prestados, fiscal, trabalhista, da segurança e do meio ambiente de trabalho, o que exclui de toda forma qualquer responsabilidade da CEPISA, sucedida pelas reclamadas, pelos atos da empresa EVELET - EVOLUÇÃO EM ELETRICIDADE EIRELI.
Indicam, então, que estão sujeitas aos ditames do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a então Administração Pública de qualquer responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato.
Concluem que, no caso dos autos, a documentação juntada comprova que a CEPISA, sucedida pela Equatorial, foi diligente na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré, demonstrando, também, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações quando da contratação da empresa terceirizada.
A sentença conclui pela responsabilidade subsidiária das empresas sucessoras da CEPISA, tomadora de serviços, registrando:
RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS (EQUATORIAL)
A parte autora sustentou que a primeira reclamada EVELET firmou contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada ELETROBRÁS, que foi sucedida pela EQUATORIAL.
Aduziu que houve contratação com empresa inidônea economicamente, não tendo havido a fiscalização contratual, razão pela qual requereu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada.
As rés, em defesa, alegaram que houve o processo de desestatização da CEPISA, tendo a EQUATORIAL ENERGIA S/A assumido o controle acionário em 17/10/2018.
Acresceram que o contrato firmado entre a CEPISA e a EVELET perdurou até 07/2018, sendo que, até a referida data, a CEPISA era integrante da Administração Pública, motivo pelo qual não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelo não cumprimento das obrigações da EVELET, tendo em conta o disposto no art. 71, § 8º, da Lei nº 8.666/93 interpretada em consonância com a ADC 16, aliado à efetiva fiscalização contratual, não havendo, em seu entender, culpa in vigilando e in eligendo.
Analisa-se.
No caso de terceirização de serviços, o entendimento do C. TST, envolvendo entes públicos, foi sedimentado no item V, da Súmula n. 331: (...).
As rés apresentaram o contrato de prestação de serviços (contrato nº 128/2017 - fl. 421), datado de 14/07/2017, sendo que, de tal data até a rescisão contratual (06/2018), não restou demonstrada a efetiva fiscalização quanto às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços e aplicação de sanção oportunamente em face do descumprimento.
Não houve comprovação nos autos acerca do recolhimento do FGTS em conta vinculada dos trabalhadores durante todo o vínculo pela prestadora dos serviços, ressaltando-se a existência de contratos de trabalho iniciados em setembro/2017, sem que a tomadora dos serviços tenha efetuado o acompanhamento regular e aplicado sanções à prestadora em tempo hábil. A multa aplicada à prestadora decorreu de atraso no andamento das obras (fls. 445-446), o que é relativo ao próprio objeto do contrato, e não especificamente em decorrência de uma fiscalização quanto às verbas trabalhistas.
As notas técnicas emitidas datam de 06/2018, já próximo da decisão administrativa quanto à rescisão contratual com a prestadora.
Assim, não restou comprovada a efetiva vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da tomadora dos serviços.
Ressalte-se que não se trata de inversão de ônus da prova, porquanto tais fatos se constituem em hipóteses de elementos obstativos (impeditivos) do direito do autor (art. 818, II, da CLT), na medida em que exige seja demonstrada a boa eleição da empresa contratada e a regular vigilância sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas, pois, nesse caso, incidiria os efeitos da norma contida no art. 71, da Lei n. 8.666/93 e ratificado pela decisão do Excelso STF, na ADC n. 16, conforme interpretação também dada pelo C. TST, nos termos das ementas remotas e recentes, da SBDI-1, daquela Corte Superior: (...).
Extrai-se do entendimento jurisprudencial, cujo posicionamento compartilha-se, que há a responsabilidade subsidiária do tomador, caso comprovada a culpa in vigilando e culpa in eligendo, o que ocorreu no caso vertente, dada a ausência de fiscalização suficiente da tomadora quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços.
Por conseguinte, considerando que a EQUATORIAL sucedeu à CEPISA, deve responder pelos débitos decorrentes desta decisão, nos termos do art. 448-A da CLT, in verbis:
Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.
A sucessora deverá responder pelos débitos, de forma subsidiária, compreendendo-se o período contratual dos substituídos, inclusive suas rescisões, tendo em conta que prestaram serviços para a tomadora na vigência contratual com a prestadora dos serviços. Assim, diante desse quadro fático-jurídico, condena-se a segunda reclamada (EQUATORIAL) ao pagamento das verbas devidas pela empresa demandada EVELET - EVOLUCAO EM ELETRICIDADE EIRELI - EPP, deferidas ao longo deste provimento judicial, de forma subsidiária.
Incontroverso ocontrato de prestação de serviços de 14/7/2017, com vigência até junho/2018, segundo o qual a 1ª primeira empresa reclamada, EVELET - EVOLUÇÃO EM ELETRICIDADE EIRELI, fez ajuste com a segunda empresa reclamada ELETROBRAS DISTRIBUIÇÃO PIAUÍ, sucedida pela EQUATORIAL, no qual fornecia mão de obra para a execução dos serviços de eletricistas no Estado do Piauí em obras daquela (p. 18 e p. 421 e ss, p. 656).
Incontroversa a dispensa de empregados sem o adimplemento das verbas trabalhistas pertinentes, especialmente o FGTS, tanto que houve homologação de acordo extrajudicial entre sindicato e empregadora para quitação de haveres rescisórios(p. 1081).
Conforme assinalado, foi homologado acordo extrajudicial entre o sindicato e a empregadora em relação a alguns substituídos, prosseguindo o feito em relação aos três substituídos não contemplados na avença (p. 1.081).
O contrato de prestação de serviços é referente a período anterior à privatização, razão por que será abordado a temática pela ótica da responsabilidade subsidiária da então Administração Pública, recaindo, se for o caso, a responsabilidade das sucessoras, ao final.
Questiona-se aqui se o então ente público, diante da configuração da terceirização de serviços, possui responsabilidade subsidiária em relação às obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora dos serviços.
O regime de terceirização de serviços, objeto da Súmula nº 331 do TST, foi profundamente modificado com o advento da Lei nº 13.429/2017 (Lei do Trabalho Temporário) e da Lei nº 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista).
Com a introdução do art. 4º-A à Lei nº 6.019/1974, por meio da Lei nº 13.429/2017, fixou-se no "caput" que "empresa prestadora de serviços é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à empresa contratante serviços determinados e específicos".
O § 2º buscou generalizar a terceirização de serviços em qualquer atividade empresarial, dispondo que "não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadora de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante".
Conforme regra do § 5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974, qualquer que seja a atividade desenvolvida pela empresa prestadora, "a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços".
Esta responsabilidade, em caso de eventual condenação trabalhista, abrange todas as verbas referentes ao período da prestação dos serviços, na linha da orientação interpretativa contida na Súmula nº 331, V, do TST.
O § 5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974, para efeito de fixação da responsabilidade subsidiária, não faz qualquer distinção em relação à natureza privada ou pública do ente tomador dos serviços.
Nada obstante essa falta de distinção, o regime da responsabilidade deve ser definido considerando os precedentes adotados pela Suprema Corte na interpretação do § 1º da Lei nº 8.666/1990 (Lei das Licitações Públicas).
Nesse quadro, a configuração da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando se trata de ente não integrante da Administração Pública, independe de culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.
Mas sendo o tomador dos serviços ente da Administração Pública, na linha dos precedentes firmados pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE nº 760.931, a responsabilidade pressupõe culpa "in eligendo" ou culpa "in vigilando", a ser aferida no caso concreto, à luz do princípio da aptidão para a prova (CLT, art. 818, § 1º).
Isso porque constitui dever de a Administração Pública fiscalizar de forma eficaz o contrato de prestação de serviços quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, haja vista dispor o art. 58, III, da Lei nº 8.666/93 que, tratando-se de contratações objeto de licitação, a Administração Pública detém o poder-dever de "fiscalizar-lhes a execução".
Esta determinação é reforçada pelo art. 67, "caput", ao dispor que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado".
Para tanto, deve a Administração Pública, segundo o § 1º, anotar "em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados".
Logo, cabe à Administração Pública exigir, dentre outros, documentos relativos ao registro de empregados; atestado de saúde ocupacional comprovando a realização dos exames médicos obrigatórios; comprovante de cadastramento do trabalhador no regime do PIS/PASEP; cartão, ficha ou livro de ponto, assinado pelo empregado, onde constem as horas trabalhadas normais e extraordinárias, se for o caso; e recibo de pagamento, atestando o recebimento de salários e demais parcelas contratuais e rescisórias.
Como determina a Lei nº 8.666/93, a fiscalização deve constar de registro próprio, cabendo à Administração Pública, para se eximir da responsabilidade, apresentar cópia desse registro demonstrando que, efetivamente, exigiu da empresa contratada o integral cumprimento do contrato, inclusive em relação às obrigações trabalhistas assumidas.
Configurada a inadimplência contratual da empresa prestadora e constatada conduta culposa do ente tomador dos serviços, em quaisquer de suas modalidades, ou seja, culpa "in eligendo" ou culpa "in vigilando", a hipótese autoriza o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
Na hipótese, segue-se o direcionamento da sentença no sentido de que não restou demonstrada a efetiva fiscalização quanto às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços e aplicação de sanção oportunamente em face do descumprimento.
Não houve comprovação nos autos acerca do recolhimento do FGTS em conta vinculada dos trabalhadores durante todo o vínculo pela prestadora dos serviços, ressaltando-se a existência de contratos de trabalho iniciados em setembro/2017, sem que a tomadora dos serviços tenha efetuado o acompanhamento regular e aplicado sanções à prestadora em tempo hábil. A multa aplicada à prestadora decorreu de atraso no andamento das obras (p. 445/446), o que é relativo ao próprio objeto do contrato, e não especificamente em decorrência de uma fiscalização quanto às verbas trabalhistas dos terceirizados.
As notas técnicas emitidas datam de junho/2018, já próximo da decisão administrativa quanto à rescisão contratual com a prestadora.
Assim, não restou comprovada a efetiva vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da tomadora dos serviços.
Esse entendimento ajusta-se ao decidido pelo Excelso STF em 24/11/2010 na ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, na medida em que restou assentado que pode haver a responsabilização da Administração Pública pela inadimplência de encargos trabalhistas em caso de conduta culposa, detectada em cada caso.
Esta orientação foi corroborada pelo julgamento do RE nº 760.931, com repercussão geral, ocorrido em 26/04/2017, em que foi assentada a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (RE 760931, Relatora Ministra ROSA WEBER, Relator p/ Acórdão: Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 26/4/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-206, DIVULG 11/9/2017, PUBLIC 12/9/2017)
Portanto, na linha do decidido na ADC nº 16 e no RE nº 760.931, há vedação de transferência de responsabilidade direta e automática, mas, configurada a culpa, como amplamente demonstrado, por descumprimento de dever de ofício, decorrente da não fiscalização da execução do contrato, a circunstância justifica a responsabilidade subsidiária da então Administração Pública.
Em conclusão, considerando que a EQUATORIAL sucedeu a CEPISA, deve responder pelos débitos decorrentes desta decisão, nos termos do art. 448-A da CLT, segundo o qual "caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor".
Recurso ordinário das sucessoras desprovido. (g.n.)
Em sede de embargos de declaração opostos pela Recorrente, o TRT assim se manifestou:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EQUATORIAL. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS SUCESSORAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ANTES DA PRIVATIZAÇÃO. LEI Nº 13.429/2017 (LEI DO TRABALHO TEMPORÁRIO). APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DO STF NA ADC Nº 16 E NO RE Nº 760.931 OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. DESPROVIMENTO
A decisão embargada acolheu a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho em relação à denunciada J MALUCELLI SEGUROS S.A., atual JUNTO SEGUROS S.A., e, com base no art. 485, IV, do CPC, extinguiu o processo sem resolução do mérito em relação a ela, excluindo-a do polo passivo da demanda.
Negou provimento ao recurso das tomadoras de serviço e conferiu parcial provimento ao apelo do sindicato, nos termos e com a fundamentação que consta do acórdão embargado.
Cabem embargos de declaração quando houver na decisão embargada contradição, obscuridade, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (CPC/2015, art. 1.022, e CLT, art. 897-A).
A decisão é contraditória quando traz entre si proposições inconciliáveis. É obscura quando for ininteligível. É omissa quando não se manifesta sobre um pedido, sobre argumentos relevantes e sobre questões de ordem pública.
A contradição deve ser intrínseca ao próprio julgado. Disso decorre que não pode ser suprida por meio dos embargos de declaração eventual contradição do julgado com a lei, com a jurisprudência do próprio ou de outro tribunal e muito menos com o entendimento da parte.
A parte embargante defende a tese de omissão e contradição no julgado em relação à temática da responsabilidade subsidiária, concluindo que houve violação ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Reitera que a documentação juntada comprova a diligência na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e que teria tomado todas as medidas por ocasião da contratação da terceirizada.
Aduz que não foi demonstrada a omissão da embargante a justificar a responsabilidade subsidiária, em contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e ADC nº 16/DF.
Conclui que a condenação como responsável subsidiária foi feita sem a demonstração cabal de nexo de causalidade entre o dano ao empregado e a conduta negligente do então ente público, cabendo ao empregado o ônus da prova quanto à não fiscalização efetiva, inexistindo culpa da tomadora de serviços.
Requer que sejam julgados procedentes os embargos, sanando-se os vícios indicados, com efeitos infringentes e para fins de prequestionamento.
A ementa da decisão embargada esclarece os fundamentos de fato e de direito para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços decorrentes do contrato de terceirização:
"TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS SUCESSORAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ANTES DA PRIVATIZAÇÃO. LEI Nº 13.429/2017 (LEI DO TRABALHO TEMPORÁRIO). APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DO STF NA ADC Nº 16 E NO RE Nº 760.931. Conforme regra do § 5º do art. 5º da Lei nº 6.019/1974, qualquer que seja a atividade desenvolvida pela empresa prestadora, "a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços". A configuração da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando se trata de ente não integrante da Administração Pública, independe de culpa. Mas sendo o tomador dos serviços ente da Administração Pública, na linha dos precedentes firmados pela Suprema Corte na ADC nº 16 e no RE nº 760.931, a responsabilidade pressupõe culpa "in eligendo" ou culpa "in vigilando". No caso dos autos, a prova demonstra a inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços. A hipótese não é de mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento, mas de existência de elementos concretos de que o ente público não acompanhou e não fiscalizou eficazmente o cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, resultando na configuração de culpa "i n vigilando" e na responsabilidade subsidiária referente ao período da prestação de serviços. Recurso ordinário das responsáveis subsidiárias e sucessoras desprovido".
Como se vê, a decisão embargada conclui quea prova demonstra a inobservância, por parte do então ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços.
Demonstra que a hipótese não é de mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento, mas de existência de elementos concretos de que o então ente público não acompanhou e não fiscalizou eficazmente o cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, resultando na configuração de culpa "in vigilando" e na responsabilidade subsidiária referente ao período da prestação de serviços.
Em relação ao ônus da prova, conduta culposae apreciação do conjunto probatório, trechos do acórdão são esclarecedores:
"Na hipótese, segue-se o direcionamento da sentença no sentido de que não restou demonstrada a efetiva fiscalização quanto às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços e aplicação de sanção oportunamente em face do descumprimento.
Não houve comprovação nos autos acerca do recolhimento do FGTS em conta vinculada dos trabalhadores durante todo o vínculo pela prestadora dos serviços, ressaltando-se a existência de contratos de trabalho iniciados em setembro/2017, sem que a tomadora dos serviços tenha efetuado o acompanhamento regular e aplicado sanções à prestadora em tempo hábil.
A multa aplicada à prestadora decorreu de atraso no andamento das obras (p. 445/446), o que é relativo ao próprio objeto do contrato, e não especificamente em decorrência de uma fiscalização quanto às verbas trabalhistas dos terceirizados.
As notas técnicas emitidas datam de junho/2018, já próximo da decisão administrativa quanto à rescisão contratual com a prestadora.
Assim, não restou comprovada a efetiva vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da tomadora dos serviços.
Esse entendimento ajusta-se ao decidido pelo Excelso STF em 24/11/2010 na ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, na medida em querestou assentado que pode haver a responsabilização da Administração Pública pela inadimplência de encargos trabalhistas em caso de conduta culposa, detectada em cada caso.
Esta orientação foi corroborada pelo julgamento do RE nº 760.931, com repercussão geral, ocorrido em 26/04/2017, em que foi assentada a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (RE 760931, Relatora Ministra ROSA WEBER, Relator p/ Acórdão: Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 26/4/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-206, DIVULG 11/9/2017, PUBLIC 12/9/2017)
Portanto, na linha do decidido na ADC nº 16 e no RE nº 760.931, há vedação de transferência de responsabilidade direta e automática, mas, configurada a culpa, como amplamente demonstrado, por descumprimento de dever de ofício, decorrente da não fiscalização da execução do contrato, a circunstância justifica a responsabilidade subsidiária da então Administração Pública.
Em conclusão, considerando que a EQUATORIAL sucedeu a CEPISA, deve responder pelos débitos decorrentes desta decisão, nos termos do art. 448-A da CLT, segundo o qual "caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor". Recurso ordinário das sucessoras desprovido".
Destarte, após exaustiva análise do contexto fático-probatório (CPC, art. 370), o acórdão se manifestou sobre as temáticas invocadas, declinando suas premissas de fato e de direito, de modo coerente, não se exigindo que o julgado aprecie todos e cada um dos argumentos da parte, ainda mais aqueles irrelevantes para a questão.
Essa conclusão não se altera com o advento do CPC/2015, pois os argumentos trazidos pelas partes, nos capítulos pertinentes, não foram capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489).
Isso porque é garantido ao juízo, que é o destinatário da prova, a devida valoração desta (CPC, art. 370), de sorte a concluir pela procedência ou não dos pedidos, considerados os argumentos das partes, o que foi procedido pela decisão embargada.
Nessa esteira, a discordância das partes quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem ser ampliados.
Como se vê, o julgado adota entendimento de modo coerente, completo e fundamentado, não se ajustando os embargos de declaração às hipóteses dos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT.
Destarte, fica evidente que a parte já não pretende o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, mas a reforma do julgado por via inidônea.
Ademais, na linha da Súmula nº 297, item I, do TST, está prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
Por fim, nos termos da OJ nº 118/SBDI-I, havendo na decisão tese explícita sobre a matéria, está atendida a exigência do prequestionamento, sendo desnecessário que haja referência expressa ao dispositivo legal.
Embargos de declaração da Equatorial desprovidos. (g.n.)
A Parte Recorrente, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão recorrido.
Sem razão.
Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).
Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).
Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.
Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93) - novo texto da Súmula 331, V, do TST.
Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.
Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.
Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil.
Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador.
Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Confira-se a ementa de referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.
Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" - decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017.
Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão 'automaticamente' da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência 'não automática' da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.
Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.
A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:
A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.
Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:
"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da República, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI 405738 AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078);
"Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI 439571 ED-AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320);
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". (ARE 701091 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012);
"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 783235 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014);
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". (ARE 830441 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014);
"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". (ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015);
"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". (ARE 953883 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016);
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I - O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II - O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)." (ARE 989497 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016);
"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).
Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput.
Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.
E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ('excessiva dificuldade de cumprir o encargo'), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".
Enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações.
É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.
Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).
Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).
Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, tem-se que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.
É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, divulgados no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.
Faz-se relevante agregar quetambém se constata a ausência de fiscalização e, por conseguinte, a culpain vigilandodo ente público, nas hipóteses em que restar evidenciado, pela Corte de origem, que houve o descumprimento reiterado de obrigações contratuais tipicamente trabalhistas- tal como ocorre, exemplificativamente, com a ausência de pagamento de salários e de recolhimento do FGTS. Em tais casos, não se trata de responsabilizar o ente público pelo mero inadimplemento, mas, sim, de se confirmar que, efetivamente, não houve, durante a execução contratual, a adequada fiscalização administrativa imposta pela Lei de licitações.
Em convergência com o exposto, indicam-se os seguintes julgados da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST:
(...)
No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar "que não restou demonstrada a efetiva fiscalização quanto às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços e aplicação de sanção oportunamente em face do descumprimento". Nesse sentido, assentou que "não houve comprovação nos autos acerca do recolhimento do FGTS em conta vinculada dos trabalhadores durante todo o vínculo pela prestadora dos serviços, ressaltando-se a existência de contratos de trabalho iniciados em setembro/2017, sem que a tomadora dos serviços tenha efetuado o acompanhamento regular e aplicado sanções à prestadora em tempo hábil." - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. (Destacamos).
O descumprimento do recolhimento do FGTS evidencia a ausência de fiscalização da contratualidade decorrente da terceirização, pois se trata de obrigação trabalhista óbvia, mensal e de fácil supervisão, inclusive pela simples via eletrônica. Ademais, a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e horas extras revela a inobservância de direitos ligados à saúde e segurança do trabalhador. Comprovada a ausência de pagamento de parcelas trabalhistas elementares no curso do contrato, incide, sim, a prova da culpa "in vigilando" exigida pela jurisprudência do STF.
Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.
Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.
Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NÃO CONHEÇO do recurso de revista. (g.n.)
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.
Sem razão.
Conforme salientado na decisão agravada, em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.
Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido.
Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual.
De acordo com a SBDI-1 do TST, o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ('excessiva dificuldade de cumprir o encargo'), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".
Este Relator sempre entendeu, repise-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações.
Destaca-se, novamente, que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.
Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).
Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora.
É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, faz-se relevante agregar quetambém se constata a ausência de fiscalização e, por conseguinte, a culpain vigilandodo ente público, nas hipóteses em que restar evidenciado, pela Corte de origem, que houve o descumprimento reiterado de obrigações contratuais tipicamente trabalhistas- tal como ocorre, exemplificativamente, com aausência de pagamento de salários e de recolhimento do FGTS. Em tais casos, não se trata de responsabilizar o ente público pelo mero inadimplemento, mas, sim, de se confirmar que, efetivamente, não houve, durante a execução contratual, a adequada fiscalização administrativa imposta pela Lei de licitações. A propósito, foram citados, na decisão agravada, julgados da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, que perfilham da mesma diretriz.
No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar "que não restou demonstrada a efetiva fiscalização quanto às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços e aplicação de sanção oportunamente em face do descumprimento". Nesse sentido, assentou que "não houve comprovação nos autos acerca do recolhimento do FGTS em conta vinculada dos trabalhadores durante todo o vínculo pela prestadora dos serviços, ressaltando-se a existência de contratos de trabalho iniciados em setembro/2017, sem que a tomadora dos serviços tenha efetuado o acompanhamento regular e aplicado sanções à prestadora em tempo hábil." - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. (Destacamos).
O descumprimento do recolhimento do FGTS evidencia a ausência de fiscalização da contratualidade decorrente da terceirização, pois se trata de obrigação trabalhista óbvia, mensal e de fácil supervisão, inclusive pela simples via eletrônica.
Comprovada a ausência de pagamento de parcelas trabalhistas elementares no curso do contrato, incide, sim, a prova da culpa "in vigilando" exigida pela jurisprudência do STF.
Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.
Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. (g.n.)
No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no caso dos autos, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Por fim, apesar de o Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, conforme se verifica do acórdão recorrido, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos.
Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Conforme salientado na decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118):
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". (g.n)
Segundo o entendimento consolidado no Tema 1.118 pela Suprema Corte, a eventual referência à inversão do ônus da prova não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a efetiva existência de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
No caso concreto, verifica-se que a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública não se baseou exclusivamente na premissa de inversão do ônus da prova ou na simples constatação do inadimplemento contratual, assentando-se também na efetiva comprovação da culpa do poder público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de empregados terceirizados (Tema 246). Consequentemente, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública ante a comprovação inequívoca da sua conduta culposa na fiscalização, está em perfeita harmonia com os entendimentos consolidados nos Temas 246 e 1.118 do STF, o que torna o recurso extraordinário inadmissível. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.
Brasília, 19 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator