Ação Trabalhista - Rito Ordinário 0000171-09.2023.5.23.0026 - TST | JusConsulta

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Acao Trabalhista Rito OrdinarioAdicional de Hora ExtraIntervalo IntrajornadaDuração do TrabalhoDireito Individual do TrabalhoDIREITO DO TRABALHO

TRT231° GrauEm andamento

Data de Distribuicao

23/02/2023

Valor da Causa

R$ 52.168,13

Orgao julgador

VARA DO TRABALHO DE BARRA DO GARÇAS

Processos relacionados

2° Grau · TRT23 · Recurso Ordinário Trabalhista · OJ de Análise de Recurso 3° Grau · TRT23 · Agravo de Instrumento em Recurso de Revista · Gabinete do Ministro Augusto César Leite de Carvalho

Partes do Processo

Parte ocultada nos termos da Res. 121 do CNJ

CPF 000.***.***-21

Autor

Parte ocultada nos termos da Res. 121 do CNJ

Terceiro

Parte ocultada nos termos da Res. 121 do CNJ

CNPJ 00.***.***.0001-21

Reu

Movimentacoes

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO AGRAVADO: FIDELIS GOMES DE SOUZA E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AIRR - 0000171-09.2023.5.23.0026 A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMACC/nfa/vardc/hta AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essas circunstâncias estão aptas a demonstrar a presença do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 6ª TURMA Relator: AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO AIRR 0000171-09.2023.5.23.0026 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 0000171-09.2023.5.23.0026, em que é AGRAVANTE FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO, são AGRAVADOS FIDELIS GOMES DE SOUZA e TRANSPORTER SEGURANCA PRIVADA LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista. Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado. Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista foram apresentadas. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso. É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. 2 - MÉRITO O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis: Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual (Súmula 436/TST). Isento de preparo (art. 790-A, I, da CLT). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO Alegações: - contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do STF. - contrariedade à Súmula n. 331, V, do TST. - violação aos arts. 5º, II, XXXV, LIV, LV, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da CF. - violação aos arts. 8º, § 2º, 818, da CLT; 373, I, II, 1.030, II, do CPC; 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. - divergência jurisprudencial. - contrariedade à ADC n. 16 do STF. - contrariedade ao Tema n. 246 do STF. A Turma Revisora firmou convicção no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso pelo adimplemento das obrigações decorrentes do pacto laborativo noticiado na peça de ingresso. Inconformado, o ente público busca o reexame do aludido decisum. Sustenta que “(...) a súmula nº 331 do TST não encontra mais respaldo jurídico, na medida em que o art. 8° §2 da Lei 13.467/17 afasta a incidência de súmulas que restrinjam direitos previstos em lei ou criem obrigações que nela não estejam previstas (...). Resta claro, portanto, que o preceito supramencionado é contra- legem, a uma pois não encontra respaldo em lei, e, a duas, pois restringe direito legalmente previsto no art. 71, §1, da Lei 8.666/93.” (sic, fl. 590). Argumenta que, “Ainda que assim não fosse, com base no princípio da eventualidade, há de fato a aplicação banalizada da Súmula 331/TST, decorrente de mero inadimplemento das verbas trabalhistas. No entanto, conforme a evolução da jurisprudência quanto ao tema, sabe-se que tal pretensão não mais prospera, devendo ser analisada a real conduta da Administração Pública em sua fiscalização. Portanto, pela análise detalhada dos autos, tem-se que a Entidade Pública, ora recorrente, fiscalizou devidamente o contrato de prestação de serviços, utilizando- se de todos os meios possíveis para se evitar a inadimplência da empresa terceirizada em relação aos seus empregados, o que torna inviável a sua responsabilização ainda que subsidiária. Resta, portanto, patente a afronta à Súmula 331, V, TST (...).” (sic, fl. 590). Obtempera que, “(...) embora fundamentado numa suposta atuação culposa do Poder Público, o acórdão recorrido não apontou nenhum elemento fático que caracterize essa atuação culposa, seja por imprudência, negligência ou imperícia.” (fl. 590). Pontua que "(...) a Corte de origem, sem observar a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF), acabou declarando, ainda que implicitamente, a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei das Licitações, violando o artigo 97 da CF e a Súmula Vinculante nº 10/STF." (fl. 590). Aduz que “(...) o acórdão recorrido violou o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, e o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, artigo este cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo C. STF no julgamento da ADC nº 16. No caso concreto, o acórdão recorrido, em desarmonia com a decisão prolatada no julgamento da referida ADC, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Entidade Pública sem apontar condutas concretas que caracterizem a atuação culposa da administração, o que viola o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal (...).” (sic, fl. 594). Registra que “A Turma julgadora entendeu, como argumento paralelo, que constitui ônus da Administração Pública comprovar que não agiu com culpa na fiscalização do contrato. Ocorre que, ao assim proceder, a decisão recorrida acabou violando o artigo 5º, incs. XXXV, LIV e LV, da CF; o artigo 373, incs. I e II, do Código de Processo Civil, e o artigo 818 da CLT.” (sic, fl. 595). Assinala que “(...) o comportamento culposo da Administração configura fato constitutivo do direito à responsabilidade subsidiária do ente público, já que, sem a culpa, não há responsabilidade. Logo, tratando-se de fato constitutivo do direito, seu ônus incumbe à parte reclamante, conforme disposto no artigo 373, inc. I, do CPC. Logo, o artigo 373, inc. I, do CPC, acabou tendo o seu alcance reduzido pela decisão recorrida, ao passo que o inc. II daquele mesmo dispositivo foi aplicado à situação não compreendida em sua hipótese de incidência.” (sic, fl. 596). Assevera que, “(...) ao exigir da Administração Pública a produção de uma prova impossível (prova de fato negativo), a decisão recorrida também violou o princípio constitucional do devido processo legal e do acesso à justiça, já que negou à Fazenda Pública o direito a um processo justo, com concretas possibilidades de influência no desfecho da lide. Além disso, a atribuição do ônus ao ente público não se afigura razoável, na medida em que não se trata de prova de difícil acesso ao demandante.” (fl. 596). Salienta que, “(...) com a mudança de paradigma imposta pela decisão vinculante proferida pelo STF na ADC nº 16, resta inquestionável que, não tendo a Administração Pública, em regra, responsabilidade subsidiária por inadimplemento de verbas trabalhistas em contatos de terceirização, cabe à parte reclamante provar a culpa in vigilando do ente público. Em outras palavras, cabe ao reclamante provar a falta de fiscalização contratual. A mera existência de débito trabalhista não é suficiente para transferir a responsabilidade da dívida ao contratante. Isso implicaria, na prática, na adoção da tese da responsabilidade objetiva do art. 37, §6º da CF, vedada pelo Supremo Tribunal Federal. A justiça do trabalho deve averiguar, caso a caso, se houve a negligência apontada nas reclamações. Tal omissão deve ser comprovada através de prova substancial produzida em cada processo.” (sic, fl. 596). Afirma que “O ônus de comprovar o direito alegado é do reclamante. Tal ônus foi reconhecido e reforçado pelo STF na ADC nº16 (culpa in vigilando). A decisão de alterá-lo deve ser precedida de contraditório, ou seja, possibilidade de se rebater tal medida e, posteriormente, se for o caso, oportunidade para a produção da prova, sob pena de restarem afrontados os princípios do contraditório, da ampla defesa e, por conseguinte, do devido processo legal, insculpidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da CF.” (fl. 596). Pondera que "(...) a inversão do ônus da prova é uma regra de instrução e não uma regra de julgamento. De fato, a inversão do ônus probatório deve ser procedida de forma que garanta à parte desfavorecida a oportunidade de comprovar o quanto alegado, razão por que isso deve ser feito antes da instrução probatório ou, pelo menos, que seja aberto prazo para a produção de provas acerca dos fatos alegados na contestação, sob pena de afronta à legislação processual que rege o encargo probatório, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (arts. 818 da CLT, 373 do CPC, 5º, LIV e LV, da CF)." (sic, fls. 596/597). Com base nas assertivas acima alinhavadas, a par de outras ponderações, a parte pleiteia que seja “(...) provido o presente Recurso de Revista, a fim de que seja anulado / reformado o v. acórdão recorrido, julgando-se improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária (...).” (fl. 600). Consta do acórdão: “RECURSO DA 2ª RECLAMADA (FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A 2ª reclamada (FUFMT) pleiteia a reforma da decisão de origem a fim de ver excluída sua condenação subsidiária quanto às verbas trabalhistas. Alega, para tanto, a impossibilidade de responsabilização do ente estatal de forma automática, pelo mero inadimplemento da prestadora de serviços, devendo ser reconhecida a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, que excetua qualquer responsabilidade da Administração Pública por encargos trabalhistas de suas contratadas, não havendo qualquer prova de sua culpabilidade nos termos da Súmula nº 331 do TST, a justificar a subsidiariedade adotada. Pondera que o Supremo Tribunal Federal, no RE 760931, julgado em 26 abril de 2017, estabeleceu que o ônus probatório quanto à falta de fiscalização no contrato é da parte reclamante, fixando tese de repercussão geral neste sentido. Aduz, outrossim, que a decisão da forma como posta viola o art. 37, § 6º da CF e que não pode ser responsabilizada por parcelas cujo inadimplemento ela não concorreu, as quais se originam de culpa exclusiva do empregador e não guardam nexo de causalidade com a atuação do Poder Público. Examino. Inicialmente, impõe salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666, de 1993 (Lei de Licitações). Referida decisão foi proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal contra a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sob a alegação de ser contrária ao artigo supracitado, uma vez que o Poder Público não poderia ser responsabilizado pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais inadimplidos pela empresa terceirizada contratada. Não obstante os Ministros tenham se manifestado, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, houve consenso no sentido de que não poderá haver generalização dos casos, devendo ser investigado com maior rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público. Em razão da decisão do excelso Supremo Tribunal Federal, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 174/2011 DEJT, divulgada em 27, 30 e 31.05.2011, atribuiu nova redação ao item IV e inseriu os itens V e VI da Súmula 331, conforme se observa na transcrição abaixo: ‘IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.’ A aludida súmula não declara a inconstitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666 - o qual deve ser observado sempre que o contratado agir dentro dos limites legais e observando as regras e procedimentos normais para o desempenho das atividades - na medida em que a omissão culposa da Administração quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por seus contratados é que gera a responsabilidade. Consoante consta no julgado do TST a própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, verbis: ‘Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; (...) Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Esclareço que na atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilização subsidiária da administração pública, já está assentada a concepção de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao Ente Público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado, ou seja, é da Administração Pública contratante o ônus da prova, no que tange a fiscalização do contrato e não do trabalhador terceirizado, conforme julgamento proferido nos autos do Processo nº E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, no dia 12 de dezembro de 2019, na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, com sua composição plena, cuja ementa do v. Acórdão consignou: ‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11 /09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11 /11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 - grifo nosso)’ No caso em apreço, a despeito da regularidade da celebração do contrato firmado com a prestadora, constata-se a falta de fiscalização das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, em vista da ausência da quitação regular das verbas contratuais a exemplo das horas extras, do adicional noturno dentre aquelas outras deferidas no título judicial. E, ao contrário do que afirma a reclamada, é seu dever fiscalizar o recebimento das verbas devidas ao reclamante após a rescisão contratual, como determina a Instrução Normativa n. 05/2017 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o que não se evidenciou nos autos. De fato, referida norma estabelece regras para a Administração acerca da pactuação e fiscalização dos contratos de prestação de serviços, preconizando o seguinte: Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter: I - a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, prestada com cobertura para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e II - os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada. Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato. Nesse diapasão, emerge a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada pelas parcelas reconhecidas à reclamante, nos termos do item V da Súmula n. 331 do TST. Registro, por fim, que não há falar em ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados pela recorrente, conforme fundamentação alhures, nem mesmo representa violação ao art. 97/CF e à Súmula Vinculante n.10 do STF, uma vez que não nega vigência ao art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, mas define o alcance da regra nele contida, garantindo o efetivo cumprimento das demais obrigações impostas pela Lei de Licitações, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADC nº 16, ao reconhecer a constitucionalidade do referido artigo, não eximiu a Administração Pública de responsabilidade quando esta deixa de cumprir seu dever legal de fiscalização. Desse modo, mostra-se escorreita a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, encontrando-se em harmonia com o posicionamento cristalizado por meio da Súmula n.º 331, item V, do Colendo TST. Nego provimento.” (Id 9cb21c4, destaques no original). A Turma Julgadora decidiu em consonância com a dicção exarada no item V da Súmula n. 331 do TST, logo, torna-se inviável dar processamento ao recurso de revista por contrariedade às diretrizes consubstanciadas nesse texto sumular, bem como pelas vertentes de dissenso interpretativo e de violação às normas apontadas nas razões recursais (incidência da Súmula n. 333/TST e do § 7º do art. 896 da CLT). Quanto ao posicionamento adotado no acórdão, no sentido de imputar ao ente público, "tomador de serviços", o ônus de provar nos autos que procedeu à fiscalização da atuação da empresa terceirizada, assinalo que, no particular, o órgão turmário está alinhado com os seguintes precedentes jurisprudenciais: AIRR- 0010204-91.2020.5.03.0132, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Júnior, DEJT 20/05/2024; Ag-AIRR-10208-45.2022.5.15.0126, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 17/05/2024; AIRR-0000177-12.2022.5.09.0585, 3ª Turma, Relator Ministro Maurício José Godinho Delgado, DEJT 17/05/2024; RRAg-101387-50.2017.5.01.0021, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 17/05/2024; AIRR-101231- 30.2019.5.01.0203, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 17 /05/2024; AIRR-101091-68.2018.5.01.0061, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/05/2024; Ag-E-RR-1548-21.2010.5.03.0028, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 12/04/2024 e ROT-157-53.2021.5.13.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 26/04/2024. Nesse passo, não há como divisar ofensa às normas invocadas pela parte recorrente, ao tratar da matéria processual em foco, porquanto não seria razoável admitir que a manifestação reiterada da Corte Superior Trabalhista fosse contra legem. Relativamente ao dissenso interpretativo, vinculado à referida temática, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na disposição contida no § 7º do art. 896 da CLT e na dicção da Súmula n. 333/TST. No tocante à arguição de afronta à "cláusula de reserva de plenário", diante dos fundamentos exarados no acórdão, prima facie, entendo que o caso concreto não permite vislumbrar possível contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do excelso STF nem ofensa ao art. 97 da Constituição da República. Por derradeiro, elucido que alegação de contrariedade a decisões do STF não constitui hipótese de admissibilidade de recurso de revista, segundo a exegese do art. 896 da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. A decisão regional foi publicada após iniciada a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor: "Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.... § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas." Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017: "Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017." Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei. No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essas circunstâncias estão aptas a demonstrar a presença do indicador de transcendência jurídica. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei. In casu, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte, além de divergência jurisprudencial. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. É fato que a e. 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vem atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019). Em rigor, não bastou o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública - que terceiriza - quando incorre em culpa in vigilando. Reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira. Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa: "Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional." Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira. Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após se referir a fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760931, havia adotado a tese seguinte: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93." Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar: "Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: ‘Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional’. Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem..." Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova". A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: "Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento". O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade". Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.) Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa): "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato." E quando a efetividade de qualquer direito fundamental - ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais - reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.) São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Na convicção de que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi decidida no Tema 246, a douta maioria da Subseção de Dissídios Individuais I, em composição plenária, concluiu ser do Poder Público contratante o ônus de provar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, conforme julgado assim ementado, in verbis: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Re. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.) A corroborar esse entendimento julgados outros foram proferidos recentemente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos dos Processos TST-E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 06/03/2020, decisão por unanimidade; TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria. O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirma a possibilidade de atribuição do ônus probatório à entidade pública, com base nas peculiaridades do caso concreto, sem que tal implique em contrariedade à jurisprudência daquela Corte. Transcreve-se a ementa do julgado: "EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - Rcl 35907 AgR. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Data do julgamento: 29/11/2019, Segunda Turma. Data da publicação: DJe de 19/12/2019.) No caso concreto, o Regional consignou a ausência de prova acerca da culpa in vigilando e atribuiu o ônus probatório à entidade pública. Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 7/8/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária. Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que a Administração Pública contratante foi omissa na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando, exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada. Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando, em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento da ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência jurídica; II) negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 10 de dezembro de 2024. AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO Ministro Relator Intimado(s) / Citado(s) - TRANSPORTER SEGURANCA PRIVADA LTDA

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO AGRAVADO: FIDELIS GOMES DE SOUZA E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AIRR - 0000171-09.2023.5.23.0026 A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMACC/nfa/vardc/hta AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essas circunstâncias estão aptas a demonstrar a presença do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 6ª TURMA Relator: AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO AIRR 0000171-09.2023.5.23.0026 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 0000171-09.2023.5.23.0026, em que é AGRAVANTE FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO, são AGRAVADOS FIDELIS GOMES DE SOUZA e TRANSPORTER SEGURANCA PRIVADA LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista. Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado. Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista foram apresentadas. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso. É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. 2 - MÉRITO O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis: Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual (Súmula 436/TST). Isento de preparo (art. 790-A, I, da CLT). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO Alegações: - contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do STF. - contrariedade à Súmula n. 331, V, do TST. - violação aos arts. 5º, II, XXXV, LIV, LV, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da CF. - violação aos arts. 8º, § 2º, 818, da CLT; 373, I, II, 1.030, II, do CPC; 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. - divergência jurisprudencial. - contrariedade à ADC n. 16 do STF. - contrariedade ao Tema n. 246 do STF. A Turma Revisora firmou convicção no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso pelo adimplemento das obrigações decorrentes do pacto laborativo noticiado na peça de ingresso. Inconformado, o ente público busca o reexame do aludido decisum. Sustenta que “(...) a súmula nº 331 do TST não encontra mais respaldo jurídico, na medida em que o art. 8° §2 da Lei 13.467/17 afasta a incidência de súmulas que restrinjam direitos previstos em lei ou criem obrigações que nela não estejam previstas (...). Resta claro, portanto, que o preceito supramencionado é contra- legem, a uma pois não encontra respaldo em lei, e, a duas, pois restringe direito legalmente previsto no art. 71, §1, da Lei 8.666/93.” (sic, fl. 590). Argumenta que, “Ainda que assim não fosse, com base no princípio da eventualidade, há de fato a aplicação banalizada da Súmula 331/TST, decorrente de mero inadimplemento das verbas trabalhistas. No entanto, conforme a evolução da jurisprudência quanto ao tema, sabe-se que tal pretensão não mais prospera, devendo ser analisada a real conduta da Administração Pública em sua fiscalização. Portanto, pela análise detalhada dos autos, tem-se que a Entidade Pública, ora recorrente, fiscalizou devidamente o contrato de prestação de serviços, utilizando- se de todos os meios possíveis para se evitar a inadimplência da empresa terceirizada em relação aos seus empregados, o que torna inviável a sua responsabilização ainda que subsidiária. Resta, portanto, patente a afronta à Súmula 331, V, TST (...).” (sic, fl. 590). Obtempera que, “(...) embora fundamentado numa suposta atuação culposa do Poder Público, o acórdão recorrido não apontou nenhum elemento fático que caracterize essa atuação culposa, seja por imprudência, negligência ou imperícia.” (fl. 590). Pontua que "(...) a Corte de origem, sem observar a cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF), acabou declarando, ainda que implicitamente, a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei das Licitações, violando o artigo 97 da CF e a Súmula Vinculante nº 10/STF." (fl. 590). Aduz que “(...) o acórdão recorrido violou o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, e o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, artigo este cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo C. STF no julgamento da ADC nº 16. No caso concreto, o acórdão recorrido, em desarmonia com a decisão prolatada no julgamento da referida ADC, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Entidade Pública sem apontar condutas concretas que caracterizem a atuação culposa da administração, o que viola o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal (...).” (sic, fl. 594). Registra que “A Turma julgadora entendeu, como argumento paralelo, que constitui ônus da Administração Pública comprovar que não agiu com culpa na fiscalização do contrato. Ocorre que, ao assim proceder, a decisão recorrida acabou violando o artigo 5º, incs. XXXV, LIV e LV, da CF; o artigo 373, incs. I e II, do Código de Processo Civil, e o artigo 818 da CLT.” (sic, fl. 595). Assinala que “(...) o comportamento culposo da Administração configura fato constitutivo do direito à responsabilidade subsidiária do ente público, já que, sem a culpa, não há responsabilidade. Logo, tratando-se de fato constitutivo do direito, seu ônus incumbe à parte reclamante, conforme disposto no artigo 373, inc. I, do CPC. Logo, o artigo 373, inc. I, do CPC, acabou tendo o seu alcance reduzido pela decisão recorrida, ao passo que o inc. II daquele mesmo dispositivo foi aplicado à situação não compreendida em sua hipótese de incidência.” (sic, fl. 596). Assevera que, “(...) ao exigir da Administração Pública a produção de uma prova impossível (prova de fato negativo), a decisão recorrida também violou o princípio constitucional do devido processo legal e do acesso à justiça, já que negou à Fazenda Pública o direito a um processo justo, com concretas possibilidades de influência no desfecho da lide. Além disso, a atribuição do ônus ao ente público não se afigura razoável, na medida em que não se trata de prova de difícil acesso ao demandante.” (fl. 596). Salienta que, “(...) com a mudança de paradigma imposta pela decisão vinculante proferida pelo STF na ADC nº 16, resta inquestionável que, não tendo a Administração Pública, em regra, responsabilidade subsidiária por inadimplemento de verbas trabalhistas em contatos de terceirização, cabe à parte reclamante provar a culpa in vigilando do ente público. Em outras palavras, cabe ao reclamante provar a falta de fiscalização contratual. A mera existência de débito trabalhista não é suficiente para transferir a responsabilidade da dívida ao contratante. Isso implicaria, na prática, na adoção da tese da responsabilidade objetiva do art. 37, §6º da CF, vedada pelo Supremo Tribunal Federal. A justiça do trabalho deve averiguar, caso a caso, se houve a negligência apontada nas reclamações. Tal omissão deve ser comprovada através de prova substancial produzida em cada processo.” (sic, fl. 596). Afirma que “O ônus de comprovar o direito alegado é do reclamante. Tal ônus foi reconhecido e reforçado pelo STF na ADC nº16 (culpa in vigilando). A decisão de alterá-lo deve ser precedida de contraditório, ou seja, possibilidade de se rebater tal medida e, posteriormente, se for o caso, oportunidade para a produção da prova, sob pena de restarem afrontados os princípios do contraditório, da ampla defesa e, por conseguinte, do devido processo legal, insculpidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da CF.” (fl. 596). Pondera que "(...) a inversão do ônus da prova é uma regra de instrução e não uma regra de julgamento. De fato, a inversão do ônus probatório deve ser procedida de forma que garanta à parte desfavorecida a oportunidade de comprovar o quanto alegado, razão por que isso deve ser feito antes da instrução probatório ou, pelo menos, que seja aberto prazo para a produção de provas acerca dos fatos alegados na contestação, sob pena de afronta à legislação processual que rege o encargo probatório, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (arts. 818 da CLT, 373 do CPC, 5º, LIV e LV, da CF)." (sic, fls. 596/597). Com base nas assertivas acima alinhavadas, a par de outras ponderações, a parte pleiteia que seja “(...) provido o presente Recurso de Revista, a fim de que seja anulado / reformado o v. acórdão recorrido, julgando-se improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária (...).” (fl. 600). Consta do acórdão: “RECURSO DA 2ª RECLAMADA (FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A 2ª reclamada (FUFMT) pleiteia a reforma da decisão de origem a fim de ver excluída sua condenação subsidiária quanto às verbas trabalhistas. Alega, para tanto, a impossibilidade de responsabilização do ente estatal de forma automática, pelo mero inadimplemento da prestadora de serviços, devendo ser reconhecida a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, que excetua qualquer responsabilidade da Administração Pública por encargos trabalhistas de suas contratadas, não havendo qualquer prova de sua culpabilidade nos termos da Súmula nº 331 do TST, a justificar a subsidiariedade adotada. Pondera que o Supremo Tribunal Federal, no RE 760931, julgado em 26 abril de 2017, estabeleceu que o ônus probatório quanto à falta de fiscalização no contrato é da parte reclamante, fixando tese de repercussão geral neste sentido. Aduz, outrossim, que a decisão da forma como posta viola o art. 37, § 6º da CF e que não pode ser responsabilizada por parcelas cujo inadimplemento ela não concorreu, as quais se originam de culpa exclusiva do empregador e não guardam nexo de causalidade com a atuação do Poder Público. Examino. Inicialmente, impõe salientar que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666, de 1993 (Lei de Licitações). Referida decisão foi proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal contra a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sob a alegação de ser contrária ao artigo supracitado, uma vez que o Poder Público não poderia ser responsabilizado pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais inadimplidos pela empresa terceirizada contratada. Não obstante os Ministros tenham se manifestado, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, houve consenso no sentido de que não poderá haver generalização dos casos, devendo ser investigado com maior rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público. Em razão da decisão do excelso Supremo Tribunal Federal, o colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 174/2011 DEJT, divulgada em 27, 30 e 31.05.2011, atribuiu nova redação ao item IV e inseriu os itens V e VI da Súmula 331, conforme se observa na transcrição abaixo: ‘IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.’ A aludida súmula não declara a inconstitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666 - o qual deve ser observado sempre que o contratado agir dentro dos limites legais e observando as regras e procedimentos normais para o desempenho das atividades - na medida em que a omissão culposa da Administração quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por seus contratados é que gera a responsabilidade. Consoante consta no julgado do TST a própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, verbis: ‘Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; (...) Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Esclareço que na atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilização subsidiária da administração pública, já está assentada a concepção de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao Ente Público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado, ou seja, é da Administração Pública contratante o ônus da prova, no que tange a fiscalização do contrato e não do trabalhador terceirizado, conforme julgamento proferido nos autos do Processo nº E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, no dia 12 de dezembro de 2019, na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, com sua composição plena, cuja ementa do v. Acórdão consignou: ‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11 /09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11 /11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 - grifo nosso)’ No caso em apreço, a despeito da regularidade da celebração do contrato firmado com a prestadora, constata-se a falta de fiscalização das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, em vista da ausência da quitação regular das verbas contratuais a exemplo das horas extras, do adicional noturno dentre aquelas outras deferidas no título judicial. E, ao contrário do que afirma a reclamada, é seu dever fiscalizar o recebimento das verbas devidas ao reclamante após a rescisão contratual, como determina a Instrução Normativa n. 05/2017 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o que não se evidenciou nos autos. De fato, referida norma estabelece regras para a Administração acerca da pactuação e fiscalização dos contratos de prestação de serviços, preconizando o seguinte: Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter: I - a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, prestada com cobertura para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e II - os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada. Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato. Nesse diapasão, emerge a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada pelas parcelas reconhecidas à reclamante, nos termos do item V da Súmula n. 331 do TST. Registro, por fim, que não há falar em ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados pela recorrente, conforme fundamentação alhures, nem mesmo representa violação ao art. 97/CF e à Súmula Vinculante n.10 do STF, uma vez que não nega vigência ao art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, mas define o alcance da regra nele contida, garantindo o efetivo cumprimento das demais obrigações impostas pela Lei de Licitações, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADC nº 16, ao reconhecer a constitucionalidade do referido artigo, não eximiu a Administração Pública de responsabilidade quando esta deixa de cumprir seu dever legal de fiscalização. Desse modo, mostra-se escorreita a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, encontrando-se em harmonia com o posicionamento cristalizado por meio da Súmula n.º 331, item V, do Colendo TST. Nego provimento.” (Id 9cb21c4, destaques no original). A Turma Julgadora decidiu em consonância com a dicção exarada no item V da Súmula n. 331 do TST, logo, torna-se inviável dar processamento ao recurso de revista por contrariedade às diretrizes consubstanciadas nesse texto sumular, bem como pelas vertentes de dissenso interpretativo e de violação às normas apontadas nas razões recursais (incidência da Súmula n. 333/TST e do § 7º do art. 896 da CLT). Quanto ao posicionamento adotado no acórdão, no sentido de imputar ao ente público, "tomador de serviços", o ônus de provar nos autos que procedeu à fiscalização da atuação da empresa terceirizada, assinalo que, no particular, o órgão turmário está alinhado com os seguintes precedentes jurisprudenciais: AIRR- 0010204-91.2020.5.03.0132, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Júnior, DEJT 20/05/2024; Ag-AIRR-10208-45.2022.5.15.0126, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 17/05/2024; AIRR-0000177-12.2022.5.09.0585, 3ª Turma, Relator Ministro Maurício José Godinho Delgado, DEJT 17/05/2024; RRAg-101387-50.2017.5.01.0021, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 17/05/2024; AIRR-101231- 30.2019.5.01.0203, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 17 /05/2024; AIRR-101091-68.2018.5.01.0061, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/05/2024; Ag-E-RR-1548-21.2010.5.03.0028, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 12/04/2024 e ROT-157-53.2021.5.13.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 26/04/2024. Nesse passo, não há como divisar ofensa às normas invocadas pela parte recorrente, ao tratar da matéria processual em foco, porquanto não seria razoável admitir que a manifestação reiterada da Corte Superior Trabalhista fosse contra legem. Relativamente ao dissenso interpretativo, vinculado à referida temática, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na disposição contida no § 7º do art. 896 da CLT e na dicção da Súmula n. 333/TST. No tocante à arguição de afronta à "cláusula de reserva de plenário", diante dos fundamentos exarados no acórdão, prima facie, entendo que o caso concreto não permite vislumbrar possível contrariedade à Súmula Vinculante n. 10 do excelso STF nem ofensa ao art. 97 da Constituição da República. Por derradeiro, elucido que alegação de contrariedade a decisões do STF não constitui hipótese de admissibilidade de recurso de revista, segundo a exegese do art. 896 da CLT. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. A decisão regional foi publicada após iniciada a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor: "Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. § 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado. § 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.... § 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas." Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno - RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017: "Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017." Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei. No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essas circunstâncias estão aptas a demonstrar a presença do indicador de transcendência jurídica. Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei. In casu, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da jurisprudência desta Corte, além de divergência jurisprudencial. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014. Passo ao exame da questão de fundo. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. É fato que a e. 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vem atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl 36569/MA, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019). Em rigor, não bastou o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública - que terceiriza - quando incorre em culpa in vigilando. Reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira. Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa: "Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional." Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória - referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública - a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira. Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após se referir a fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760931, havia adotado a tese seguinte: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93." Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar: "Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador - que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: ‘Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional’. Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos -, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem..." Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova". A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: "Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento". O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade". Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.) Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa): "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato." E quando a efetividade de qualquer direito fundamental - ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais - reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.) São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Na convicção de que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi decidida no Tema 246, a douta maioria da Subseção de Dissídios Individuais I, em composição plenária, concluiu ser do Poder Público contratante o ônus de provar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, conforme julgado assim ementado, in verbis: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Re. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.) A corroborar esse entendimento julgados outros foram proferidos recentemente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos dos Processos TST-E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 06/03/2020, decisão por unanimidade; TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria. O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirma a possibilidade de atribuição do ônus probatório à entidade pública, com base nas peculiaridades do caso concreto, sem que tal implique em contrariedade à jurisprudência daquela Corte. Transcreve-se a ementa do julgado: "EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - Rcl 35907 AgR. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Data do julgamento: 29/11/2019, Segunda Turma. Data da publicação: DJe de 19/12/2019.) No caso concreto, o Regional consignou a ausência de prova acerca da culpa in vigilando e atribuiu o ônus probatório à entidade pública. Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 7/8/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária. Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que a Administração Pública contratante foi omissa na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando, exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada. Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando, em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento da ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência jurídica; II) negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 10 de dezembro de 2024. AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO Ministro Relator Intimado(s) / Citado(s) - FIDELIS GOMES DE SOUZA

15/01/2025, 00:00