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Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: MUNICIPIO DE GUARULHOS AGRAVADO: NOUELLE ANDREIA FARIA CARDOSO LARICO ABUELO E OUTROS (2) PROCESSO Nº TST-AIRR - 1001238-60.2021.5.02.0312 A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMFG/dmf/ihj AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. LEIS Nºs 13.015/2014 e 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. MUNICÍPIO DE GUARULHOS. COMPROVAÇÃO DA DEVIDA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE ADMISSIBILIDADE PELO TRT DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. O TRT não proferiu análise de admissibilidade a respeito da alegação recursal sobre a suposta existência de provas nos autos que atestam a ausência de culpa in elegendo e in vigilando por parte do Município na fiscalização, tema: “Comprovação da Devida Fiscalização do Contrato de Serviço Público / Ausência de Culpa”. Desse modo, não tendo sido opostos embargos de declaração para pronunciamento do regional a respeito da admissibilidade desse tema -, resta configurada a preclusão dessa matéria (art. 254, § 1º, do RITST). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. APLICABILIDADE. TEMA NÃO ALEGADO NO RECURSO DE REVISTA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. A matéria foi trazida, apenas, no agravo de instrumento, sem correspondência no recurso de revista, constituindo, assim, inovação recursal, inviabilizando o seu exame, por preclusão. ÔNUS DA PROVA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.”. 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema nº 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se a manutenção da decisão monocrática, sem falar, ad argumentandum tantum, que atribuir esse ônus ao trabalhador terceirizado conspira contra os princípios de distribuição equânime da prova e da respectiva aptidão, abarcados pelo devido processo legal, além de ser atribuição diabólica, como diz vetusta doutrina. Agravo de instrumento não provido. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 6ª TURMA Relator: ANTÔNIO FABRÍCIO DE MATOS GONÇALVES AIRR 1001238-60.2021.5.02.0312 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 1001238-60.2021.5.02.0312, em que é Agravante MUNICÍPIO DE GUARULHOS, e são Agravados NOUELLE ANDRÉIA FARIA CARDOSO LARICO ABUELO, INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE GESTÃO TECNOLOGIA E PESQUISA EM SAÚDE E ASSISTÊNCIA SOCIAL e MUNICÍPIO DE GUARULHOS e Custos Legis MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Trata-se de agravo de instrumento, objetivando o processamento do recurso de revista em que se discute a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Intimada, a parte contrária apresentou contraminuta ao agravo de instrumento. Parecer da Procuradoria-Geral do Trabalho manifestou-se pelo conhecimento e pelo desprovimento do agravo de instrumento. (pág. 408/414). É o relatório. V O T O O recurso de revista foi interposto contra acórdão publicado sob a égide da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, razão pela qual passo a examinar a viabilidade recursal sob o prisma da transcendência, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, e tendo o agravante impugnado os fundamentos do despacho de admissibilidade recorrido, de acordo com os ditames da Súmula nº 422 desta Corte, conheço do agravo de instrumento. 2. MÉRITO O recurso de revista teve seu processamento denegado no âmbito do Tribunal Regional, pelos seguintes fundamentos, in verbis: “(...) PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato. Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Eis o teor da referida decisão: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se) Com esteio no referido precedente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST. Cito os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049-89.2018.5.02.0041, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020. Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT. DENEGO seguimento. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. (...)” De plano, registre-se que o juízo de admissibilidade denegou seguimento ao processamento do recurso de revista aludindo os seguintes temas “Ônus da Prova da Falha de Fiscalização do Contrato de Serviço Público”. Não tendo proferido análise de admissibilidade a respeito da alegação recursal sobre a suposta existência de provas nos autos que atestam a ausência de culpa in elegendo e in vigilando por parte do Município na fiscalização, tema: “Comprovação da Devida Fiscalização do Contrato de Serviço Público / Ausência de Culpa”. Desse modo, não tendo sido opostos embargos de declaração para pronunciamento do regional a respeito da admissibilidade desse tema -, resta configurada a preclusão dessa matéria (art. 254, § 1º, do RITST). No despacho de admissibilidade, o TRT denegou seguimento ao recurso de revista do reclamado sob os fundamentos que, com relação à questão referente ao ônus da prova, o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, é do ente público. Em agravo de instrumento, a recorrente alega que não se deve estender a aplicação da Súmula nº 331, IV e V, do TST, ao reclamado, visto se tratar de um convênio, e não um contrato de prestação de serviços. Sustenta que não existe demonstração nos autos de que o recorrente tenha se omitido em seu dever fiscalizatório e que a decisão se baseou em ônus da prova indevidamente imputada para a administração. Repetindo, ipsis litteris, as razões do recurso de revista, aponta a má aplicação da Súmula nº 331 do TST, bem como ofensa ao entendimento do STF exarada na ADC 16, relacionada ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e aos demais dispositivos de lei e da Constituição da República indicados, suscitando, divergência jurisprudencial. Na contraminuta de agravo de instrumento em recurso de revista, a reclamante defende o não conhecimento do agravo, alegando que: “argumentos apresentados pela ora Agravante afrontam a moldura fática constante na decisão regional atacada, de modo que sua revisão desafiaria – necessariamente, a revisão de fatos e provas, o que é insuscetível e ocorrer nessa fase processual”, prosseguindo: “a Agravante não logrou êxito em demonstrar, que cumpriu com o dever legal de fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas”. Por fim, afirma ser “falaciosa” a afirmação que a agravante celebrou um contrato de convênio e não um contrato de prestação de serviços. Ao exame. Inicialmente, sobre as alegações constantes no agravo de instrumento, e realizando uma análise no recurso de revista interposto, observa-se que o recorrente não se insurgiu contra a decisão do acórdão regional relacionado ao tema: “Convênio / Responsabilidade do Ente Público”, tendo alegado, apenas, em sede de agravo de instrumento a questão de não se aplicar, nos casos de celebração de um convênio, e não um contrato de prestação de serviços, a responsabilidade subsidiária do ente público (Súmula nº 331, IV e V, do TST), desta forma, constituindo, assim, inovação recursal. Portanto preclusa a matéria, por não ter sido impugnada no recurso de revista. Passa-se a análise da questão de fundo remanescente. ÔNUS DA PROVA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. Preliminarmente registro que, apesar de reconhecida a Repercussão Geral do Tema nº 1.118 (leading case RE nº 1.298.647), que trata da distribuição do ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, decidiu pela não suspensão nacional dos processos que versem sobre o tema (decisão monocrática publicada no DEJ em 29/4/2021). Nesses termos, consigne-se que o sobrestamento determinado pela Vice-Presidência do TST atinge processos que estão no âmbito da análise de admissibilidade de recurso extraordinário, não atingindo processos pendentes de julgamento no âmbito das Turmas desta Corte Superior. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula nº 331 do TST, bem como da questão de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão. No tema de interesse, eis o teor do acórdão regional, in verbis: “(...) 2. Da responsabilidade subsidiária Restou incontroverso que a atividade da 1ª reclamada se dava na área da saúde, tendo celebrado convênio com o Município de Guarulhos para operacionalização da gestão e execução das atividades do Hospital Municipal Pimentas Bonsucesso. Ressalvo meu entendimento pessoal, aplicando o entendimento predominante nesta E. Turma, bem como no C. TST, a respeito da responsabilidade do ente público no caso de realização de convênios. O C. TST firmou o entendimento de que a celebração de convênio ou contrato de gestão não afasta a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada subsidiariamente, no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas da conveniada. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ASSOCIAÇÃO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. MÁ APLICAÇÃO DO ITEM V DA SÚMULA 331 DO TST. 1. Discute-se nos autos se a celebração de convênio entre a associação prestadora de serviços e a Administração Pública impede a responsabilização desta última pelos débitos trabalhistas eventualmente inadimplidos. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a celebração de contrato de gestão ou de convênio pelos órgãos ou entidades da Administração Pública não os isenta da responsabilização subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pelos contratados, ainda que tal se dê com associações, em decorrência dos artigos 67 e 116 da Lei 8.666/93, que determinam a obrigação de fiscalizar o cumprimento dos contratos administrativos. Há precedentes. 3. Registre-se, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, no Tema nº 246, que diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), que exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. 4. Acresça-se que a col. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. 5. Para a hipótese dos autos, o Tribunal Regional entendeu que a celebração de convênio entre a Administração Pública e a Associação, pessoa jurídica de direito privado, isenta a primeira da responsabilidade em debate, por não se tratar de hipótese de terceirização e, por isso, não fez qualquer menção à ocorrência ou não de culpa in vigilando da entidade pública. 6. Nesse passo, faz-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que examine a questão à luz das premissas aqui fixadas. Recurso de revista conhecido por má aplicação do item V da Súmula 331 do TST e provido" (RR-1000761-62.2020.5.02.0606, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 17/12/2021). Assim, de acordo com o entendimento supra, é possível a condenação subsidiária do recorrente nos termos da Súmula 331 do C. TST. No julgamento da ação declaratória de constitucionalidade - ADC 16 - ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o STF declarou a constitucionalidade do §1º, do art. 71, da Lei 8.666/93, obstando à Justiça do Trabalho a aplicação automática de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em face do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da literalidade do inciso IV da Súmula 331 do C. TST. Dessa forma, a constitucionalidade, ou não, do art. 71 da Lei 8.666/93, já está superada, em face do decidido pelo STF. Na linha desse entendimento, o C. TST, por meio da Resolução 174/2011, publicada no DeJT de 27/05/2011, inseriu o item V, na Súmula 331, nos seguintes termos, verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Logo, diante da imposição contida na Lei 8.666/93, cabe à Administração Pública o dever de provar a efetiva fiscalização da empresa contratada, principalmente quando instada a responder pelos contratos de terceirização que realiza, relacionados ao cumprimento das leis trabalhistas, visto que o prejuízo causado pela empresa contratada atinge o interesse público. Neste sentido é o entendimento majoritário do C. TST: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1773-56.2012.5.03.0065, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 15/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016) No caso, não há nos autos comprovação do cumprimento do dever de fiscalização efetiva do ente público, uma vez que, além do contrato de trabalho e documentos correlatos, somente foram juntados os controles de ponto e comprovantes de pagamentos de salários de alguns meses. Ressalte-se que a responsabilidade do tomador não admite exceções, estando limitada apenas ao período em que absorveu a mão de obra. Rejeito. Item de recurso (...)” No aludido tema, a controvérsia está centrada a quem incube o ônus da prova, no sentido de demonstrar que ocorrera, ou não, a devida fiscalização por parte do Poder Público, no caso de inadimplemento dos créditos trabalhistas devidos pela empresa conveniada na prestação de serviços públicos, afim de declaração de responsabilidade subsidiária. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela empresa terceirizada. Apesar de apresentar em seu recurso julgados no âmbito do TST -, dos anos de 2017 e 2018 -, no sentido que o ônus da prova caberia, a rigor, ao Reclamante, essa não é a orientação atual. Pois a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema nº 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Nesse sentido, vale transcrever julgados desta C. 6ª Turma: "RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À REGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca da qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema nº 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da administração pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE nº 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido" (RR-10187-89.2022.5.15.0087, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 17/11/2023). "RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO REGIONAL EM DESALINHO COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DA SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS. 1. Verifica-se a transcendência política da matéria objeto do recurso de revista.2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema nº 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Considerando que o entendimento firmado no acórdão regional, no sentido de que caberia ao reclamante a demonstração da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços, está em desalinho com a tese estabelecida no âmbito da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso de revista. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR-1000099-88.2023.5.02.0252, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 18/12/2023).; "RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconhece-se a transcendência jurídica da questão.2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema nº 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. 3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema nº 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 5. Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da administração pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE nº 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido" (RR-0011779-52.2014.5.15.0087, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 18/12/2023). Assim, tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração ‎Pública da devida fiscalização do convênio de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, sem falar, ad argumentandum tantum, que atribuir esse ônus ao trabalhador terceirizado conspira contra os princípios de distribuição equânime da prova e da respectiva aptidão, abarcados pelo devido processo legal, além de ser atribuição diabólica, como diz vetusta doutrina. Confirmada a obstaculização, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento, reconhecer a transcendência jurídica da causa e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 10 de dezembro de 2024. FABRÍCIO GONÇALVES Ministro Relator Intimado(s) / Citado(s) - INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO DE GESTAO TECNOLOGIA E PESQUISA EM SAUDE E ASSISTENCIA SOCIAL