Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(8ª Turma)
GMSPM/fsl
AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVAS. A decisão monocrática afastou a responsabilidade subsidiária do ente público. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Embora o tema nº 1.118 ainda esteja pendente de julgamento, o Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. Julgados do STF. Considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de suas reclamações, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese fixada na ADC 16. Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-RRAg-21017-80.2019.5.04.0005, em que é Agravante ADÃO ILTON MARQUES MARTINS e são Agravadas FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E CIDADANIA e JOB SEGURANÇA E VIGILÂNCIA PATRIMONIAL LTDA. - EPP.
O reclamante interpõe agravo (fls. 907/917) contra a decisão monocrática de fls. 895/903, mediante a qual foi conhecido e provido o recurso de revista da reclamada.
Contraminuta às fls. 922/925.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA
PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO
A parte reclamante solicitou o sobrestamento do feito até o julgamento do tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Todavia, embora haja o reconhecimento pela Suprema Corte da repercussão geral em torno da discussão relativa ao ônus da prova para a responsabilização de entes públicos em casos de terceirização (Tema 1118), não há determinação de suspensão, em âmbito nacional, dos processos que versem sobre o referido tema.
Indefiro o pedido.
2 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
3 - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVAS
Mediante decisão monocrática, foi conhecido e provido o recurso da reclamada, sob a seguinte fundamentação:
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Por sua vez, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. A título de ilustração, citam-se julgados oriundos de ambas as Turmas: Rcl-48371-AgR / ES, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJE nº 34, publicado em 22/2/2022; Rcl-50774-AgR / RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE nº 75, publicado em 22/4/2022. Considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de decisões proferidas em reclamações constitucionais, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização da execução do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese vinculante ora enfocada.
Ademais, conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED / DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa, e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No presente caso, o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão:
A Lei nº 8.666/93, que 'Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências', estabelece que:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Nos termos da norma acima transcrita, o ente público é compelido a acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, designando um representante da Administração, especialmente escolhido para tal encargo.
Ainda sobre esta questão, em razão de inúmeros processos em que analisada a responsabilidade da Administração Pública, noto que os contratos firmados entre os entes públicos e as empresas contratadas por meio de licitação geralmente contêm a previsão de que, para que o pagamento da prestação de serviços seja efetuado, a licitada deve entregar à licitante, mensalmente, vários documentos, tais como: recibos de salários, registros de horário, guias de recolhimento do FGTS, recibos de fornecimento de vale-transporte e vale-refeição, guias de recolhimentos dos encargos sociais, entre outros.
De acordo com os termos dos próprios contratos firmados, também há a obrigação de a Administração Pública fiscalizar o cumprimento dos deveres trabalhistas e previdenciários das empresas licitadas, o que evidencia que é quem possui mais aptidão para produzir a prova acerca da fiscalização, pois detém toda a documentação relativa aos contratos. Ademais, ao alegar que realizou a devida fiscalização do contrato, atrai para si o ônus da prova de suas alegações.
No caso, ainda que o ente público alegue ter adotado medidas para fiscalizar o cumprimento do contrato firmado, não faz prova nesse sentido. E, tanto agiu com culpa 'in vigilando', que são devidas verbas trabalhistas na presente ação.
Saliento que a documentação colacionada, consistente no contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada e correspondente rescisão, com multa, certidões - CNDs e CRF, guias de recolhimento GR - FGTS, guias GPS - Previdência Social, relação de trabalhadores - SEFIP notificações, comprovantes de aplicação de multa à empresa terceirizada, listagem de empregados da 1ª reclamada, e-mails da fiscalização, cartões ponto, contracheques, não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados.
Veja-se, por exemplo, que foram deferidas diferenças de FGTS do contrato, sendo evidente a reiterada omissão.
Assim, entendo que, não sendo a fiscalização da execução do contrato restrita ao seu objeto, é necessário efetivo acompanhamento em sua integralidade, incluindo os procedimentos adotados em relação aos direitos trabalhistas daqueles que o ente público se beneficiou da mão de obra, o que não se verifica no caso. Inexiste, assim, justificativa para isentá- lo da responsabilidade subsidiária. (fls. 744/747).
Como se observa, o Regional consignou a ausência de provas da fiscalização da execução do contrato. Todavia, na linha do quanto se expôs, a ausência de provas não enseja a responsabilização subsidiária do ente público.
(...)
Conforme consignado durante a análise do agravo de instrumento, resta constatada a contrariedade ao item V da Súmula 331 do TST, motivo pelo qual conheço do presente recurso de revista, com fulcro no art. 896 a da CLT e, no mérito, dou-lhe provimento para eximir a segunda reclamada (FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E CIDADANIA) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. (fls. 895/899)
O reclamante impugna a referida decisão sob o argumento de que a causa oferece transcendência. No mérito requer seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público. Afirma que a condenação da segunda reclamada de modo subsidiário não foi apenas baseada na culpa objetiva ou na presunção de culpa, mas no lastro probatório. Alega divergência jurisprudencial ( Processo TST-SbDI-1 925-07.2016.5.05.0281) e contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Alega divergência jurisprudencial e contrariedade ao item V da Súmula 331 do TST.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Por sua vez, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. A título de ilustração, citam-se julgados oriundos de ambas as Turmas: Rcl-48371-AgR/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJE nº 34, publicado em 22/2/2022; Rcl-50774-AgR/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE nº 75, publicado em 22/4/2022. Considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de decisões proferidas em reclamações constitucionais, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização da execução do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese vinculante ora enfocada.
Ademais, conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) - g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa, e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. O Tribunal Regional, quanto ao tema, assentou os seguintes fundamentos:
A Lei nº 8.666/93, que 'Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências', estabelece que:
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Nos termos da norma acima transcrita, o ente público é compelido a acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, designando um representante da Administração, especialmente escolhido para tal encargo.
Ainda sobre esta questão, em razão de inúmeros processos em que analisada a responsabilidade da Administração Pública, noto que os contratos firmados entre os entes públicos e as empresas contratadas por meio de licitação geralmente contêm a previsão de que, para que o pagamento da prestação de serviços seja efetuado, a licitada deve entregar à licitante, mensalmente, vários documentos, tais como: recibos de salários, registros de horário, guias de recolhimento do FGTS, recibos de fornecimento de vale-transporte e vale-refeição, guias de recolhimentos dos encargos sociais, entre outros.
De acordo com os termos dos próprios contratos firmados, também há a obrigação de a Administração Pública fiscalizar o cumprimento dos deveres trabalhistas e previdenciários das empresas licitadas, o que evidencia que é quem possui mais aptidão para produzir a prova acerca da fiscalização, pois detém toda a documentação relativa aos contratos. Ademais, ao alegar que realizou a devida fiscalização do contrato, atrai para si o ônus da prova de suas alegações.
No caso, ainda que o ente público alegue ter adotado medidas para fiscalizar o cumprimento do contrato firmado, não faz prova nesse sentido. E, tanto agiu com culpa 'in vigilando', que são devidas verbas trabalhistas na presente ação.
Saliento que a documentação colacionada, consistente no contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada e correspondente rescisão, com multa, certidões - CNDs e CRF, guias de recolhimento GR - FGTS, guias GPS - Previdência Social, relação de trabalhadores - SEFIP notificações, comprovantes de aplicação de multa à empresa terceirizada, listagem de empregados da 1ª reclamada, e-mails da fiscalização, cartões ponto, contracheques, não é suficiente para demonstrar a prática de providências necessárias e adequadas para que os direitos trabalhistas dos empregados fossem assegurados.
Veja-se, por exemplo, que foram deferidas diferenças de FGTS do contrato, sendo evidente a reiterada omissão.
Assim, entendo que, não sendo a fiscalização da execução do contrato restrita ao seu objeto, é necessário efetivo acompanhamento em sua integralidade, incluindo os procedimentos adotados em relação aos direitos trabalhistas daqueles que o ente público se beneficiou da mão de obra, o que não se verifica no caso. Inexiste, assim, justificativa para isentá- lo da responsabilidade subsidiária. (fls. 744/747).
Como se observa, o Regional consignou a ausência de provas da fiscalização da execução do contrato, fato que por si só não é suficiente a ensejar a responsabilização subsidiária da reclamada.
Diante do exposto, considerando que a função precípua desta Corte Superior é a pacificação da jurisprudência trabalhista em âmbito nacional e que a decisão monocrática foi proferida em consonância com a jurisprudência vinculante do STF, não há nenhuma peculiaridade que possa justificar a sua não manutenção. Dessa forma, nego provimento ao presente apelo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.
Brasília, 19 de março de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator