Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
(6ª Turma)
GMACC/fbl/mda
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA BANCO SANTANDER S.A. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PENALIDADE PROCESSUAL. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS. Pretensão recursal da reclamada quanto à exclusão da multa por embargos de declaração protelatórios. O Regional, ao examinar os embargos declaratórios, constatou que tal recurso foi manejado com intuito manifestamente protelatório, por não ter sido interposto com observância às suas restritas hipóteses de cabimento, e, em consequência, impôs multa à parte de 2% sobre o valor da causa. A aplicação da multa por embargos declaratórios protelatórios é matéria interpretativa inserida no âmbito do poder discricionário do julgador que se convenceu do intuito procrastinatório dos embargos declaratórios, no caso concreto. Em princípio, inscreve-se no exame discricionário do juiz a constatação de que o devedor da obrigação trabalhista opôs embargos declaratórios com o intuito de postergar o pagamento de seu débito. Portanto, não existe má aplicação do 1.026, § 2º, do CPC quando o juízo declara a sua percepção de que houve interesse procrastinatório e aplica a sanção processual correspondente, como ocorreu in casu. Incólumes, ainda, os dispositivos de lei tidos por violados. Agravo de instrumento não provido. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DISTINGUISHING. AUSENTE A ADERÊNCIA ESTRITA À DECISÃO DO STF NO TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL, ADPF 324 E RE 958.252. EXISTÊNCIA DE FRAUDE À TERCEIRIZAÇÃO POR SUBORDINAÇÃO DIRETA DO TRABALHADOR À EMPRESA TOMADORA. SÚMULA 333 DO TST. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Contudo, havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços ou outro motivo ensejador de fraude na terceirização, há como se reconhecer o vínculo direto com a contratante. Nessas hipóteses, o próprio STF não reconhece aderência estrita da causa às teses vinculantes supramencionadas. É o que se depreende dos seguintes precedentes: ARE 1397478/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes (DJE de 16/11/2022) e Rcl 50032/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski (DJE de 03/11/2021). No caso concreto, a Corte de origem analisou a prova dos autos e consignou existir pessoalidade e subordinação direta com a tomadora de serviços (requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT). O Regional consignou "a ilicitude da terceirização ventilada nesta demanda não pode ser afastada, uma vez que restou demonstrada a subordinação direta do obreiro àquela instituição financeira". Essa premissa fática é insuscetível de modificação em sede de recurso de revista (Súmula 126 do TST). Assim, é possível reconhecer o vínculo de emprego pretendido pelo trabalhador, porquanto o caso dos autos distingue-se da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Mantido o vínculo empregatício da autora com o segundo reclamado, instituição bancária, bem como o enquadramento sindical adotado na origem, reconhecendo a condição de bancária da autora e, consequentemente, o direito às verbas previstas nas normas coletivas dessa categoria. Agravo de instrumento não provido. EQUADRAMENTO SINDICAL. HORAS EXTRAS. DIVISOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. JUSTIÇA GRATUITA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. Não se analisa temas do recurso de revista interposto na vigência da IN 40 do TST não admitidos pelo TRT de origem quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1675-53.2011.5.06.0023, em que é Agravante BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e são Agravados UNIÃO (PGF), MARIA VANESSA LIMA DA SILVA e A7 VIRTUAL BRASIL SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista.
Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.
Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista foram apresentadas.
Por meio de manifestação de fl. 1558 o Ministério Público do Trabalho não vislumbrou interesse público primário que ensejasse a emissão de parecer.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.015/2014, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 23/11/2015, fl. 1438, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 22/9/2014.
2 - MÉRITO
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O apelo é tempestivo (decisão publicada em 23/11/2015 - fl. 612-V - e apresentação das razões em 01/12/2015 - fl. 666).
A representação advocatícia está regularmente demonstrada (fls. 659/666).
Preparo regularmente efetuado - fls. 430, 461, 462, 556, 657 e 733.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades Processuais / Multa por ED Protelatórios.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades Processuais / Ato Atentatório à Dignidade da Justiça.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Atendendo aos requisitos formais para conhecimento do apelo, previstos no art. 896, § 1º-A, incs. I a III, da CLT, a parte recorrente insurge-se contra o acórdão dos embargos de declaração que a condenou cumulativamente ao pagamento das multas pelos embargos considerados protelatórios e por litigância de má-fé, argumentando que houve ofensa aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal.
Do "decisum" readequado exsurge (fl. 721):
ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO A INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTAS POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - Este Tribunal Regional do Trabalho entendeu pela impossibilidade de se aplicar, em caso de embargos de declaração protelatórios, cumulativamente, a multa por embargos protelatórios e a multa por litigância de má-fé, devendo incidir apenas aquela prevista no artigo 1.026, § 2º, do CPC, em consonância com o princípio da especialidade e sob pena de configurar bis in idem pela incidência de duas penalidades pelo mesmo fato.
Vê-se que a condenação do recorrente ao pagamento da multa aplicada em embargos declaratórios está devidamente fundamentada, repousando no manifesto intuito procrastinatório dos aclaratórios manejados, uma vez que a matéria neles discutida já havia sido apreciada de forma suficientemente clara. Portanto, não havendo qualquer omissão a ser sanada, a decisão desta Corte, ao aplicar essa penalidade de cunho processual, está em sintonia com o §2º do art. 1026 do CPC, inexistindo violação que permita a admissibilidade do apelo nos termos do art. 896 da CLT, seja por alegação ao cerceamento do direito de defesa, seja por alegação de violação ao devido processo legal.
Ademais, verifico, ainda, que a decisão impugnada encontra-se em sintonia com a jurisprudência notória, atual e iterativa do TST, conforme decisão recente da SBDI-1:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. Reputam-se manifestamente protelatórios os embargos de declaração que não pretendem integrar o julgado, mas, apenas, reiteram a irresignação da parte quanto à prescrição aplicável à pretensão formulada em juízo pelo trabalhador portuário avulso, questão decidida de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior. Aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC. Embargos de declaração a que se nega provimento, com multa. (ED-Ag-E-RR - 800-34.2011.5.04.0122, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 20/04/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)
Doutra senda, no que toca a multa aplicada por litigância de má-fé (artigos 80 e 81 do CPC), o recurso está prejudicado.
Com efeito, considerando que a adequação do acórdão à tese prevalecente adotada pelo Tribunal Pleno atendeu a pretensão deduzida no recurso de revista do autor, é de se reconhecer a perda do seu objeto.
Outrossim, julgo prejudicado o recurso de revista do autor, no ponto, dada a perda superveniente de seu objeto, com base no que preceitua o art. 493 do CPC.
Neste contexto, não há falar, também, em divergência jurisprudencial apta ao confronto de teses, tendo em vista o teor da Súmula nº 333 do TST.
Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.
Categoria Profissional Especial / Bancário / Enquadramento.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização.
Contrato Individual de Trabalho / CTPS.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Duração do Trabalho / Horas Extras / Divisor.
Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Ajuda/Tíquete Alimentação.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Participação nos Lucros ou Resultados.
Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada / Intervalo 15 Minutos Mulher.
Descontos Fiscais / Juros de Mora.
Descontos Previdenciários.
Descontos Fiscais.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 331, item I; nº 117; nº 374 do colendo Tribunal Superior do Trabalho;
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 124 de outro Tribunal Regional do Trabalho.
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 363;
- violação do(s) artigo 5º, inciso LV; artigo 7ºº, inciso XXVI; artigo 8ºº, inciso III, da Constituição Federal;
- violação do(s) artigo(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 71, §4º; artigo 611, 818; Código de Processo Civil 1973, artigo 333; e
- divergência jurisprudencial.
A parte recorrente insurge-se contra o posicionamento do Colegiado regional de manter a decisão do Juízo singular que reputou ilícita a terceirização e reconheceu o vínculo empregatício com ele, recorrente. Argumenta que inexistiu qualquer pacto entre ele e a parte recorrida que desse ensejo à quaisquer dos requisitos aptos a caracterizar o vínculo combatido. Sustenta que a real empregadora do obreiro foi a Silver Dime RH, Recrutamento, Seleção e Locação de Mão-de-Obra. Alega não haver que se falar em responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, tendo em vista que o contrato realizado entre ele e a referida empresa foi totalmente lícito. Afirma que, por não se tratar de empregado de banco, o recorrido não faz jus ao pagamento das verbas previstas na CCT dos bancário. Alternativamente, requer que sejam autorizadas as deduções e/ou compensações dos reajustes concedidos na relação empregatícia mantida com a empresa prestadora de serviços, com base na CCT do Sindicato do Empregados de Prestadoras de Serviços. Sustenta que as anotações na CTPS devem ser procedidas pela verdadeira empregadora, considerando que se trata de obrigação personalíssima. Salienta que a responsabilidade subsidiária não atinge a obrigação de fazer. No tocante às horas extras, argumenta que a prova deve ser robusta e convincente, para o seu deferimento, o que não é a hipótese dos autos, além de não se conformar com o divisor de 150, tendo em vista a diretriz da Súmula 124 do TST. Destaca que a incidência que a repercussão das horas extras sobre as demais verbas geraria efeito cascata e, por consequencia, ofensa ao princípio do "non bis in idem". Impugna, também, a participação nos lucros e gratificação semestral, argumentando que o reclamante pretende o pagamento das referidas verbas com respaldo em inverdades. Invoca o artigo 5º, I, da Constituição Federal para excluir da condenação o intervalo previsto no artigo 384 da CLT. No que diz respeito ao fornecimento de auxílio refeição, auxílio alimentação e cesta alimentação, salienta que ele a tais direitos não faz jus, visto que não era bancário. No que tange aos juros e correção monetária, dizem que aqueles só incidem a partir do ajuizamento da ação e sempre de forma não capitalizada, a teor do artigo 883 da CLT; quanto a esta, requer que, em caso de condenação, seja aplicada aos débitos a subsequente ao mês da prestação de serviços, e não a própria do mês. Quanto aos descontos previdenciários e fiscais, alega não haver cabimento para tal condenação, haja vista tais institutos são regidos por normas de ordem pública, sendo inconcebível o descumprimento delas pelo Poder Judiciário.
Não obstante o inconformismo apresentado, o apelo não ultrapassa o crivo da admissibilidade recursal.
É que a Lei nº 13.015/2014, de 22/09/2014, acrescentou o §1º-A ao art. 896 da CLT, introduzindo novos requisitos formais ao processamento dos recursos de revista, que impuseram à parte, sob pena de não conhecimento do seu apelo, o dever de: 1) indicar, para cada tema trazido ao reexame, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; 2) apresentar tese explícita e fundamentada de violação legal, de contrariedade à Súmula de jurisprudência da C. Corte Revisora e à Súmula vinculante do E. STF ou de dissenso pretoriano que entenda existir; e 3) impugnar todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida.
Vale citar os seguintes precedentes da Corte Superior Trabalhista:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO APRESENTA A TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DO ACÓRDÃO REGIONAL QUE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DO APELO. REQUISITO LEGAL INSCRITO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 13.015/2014. 1 - A e. 7ª Turma não conheceu do recurso de revista patronal, que versava sobre os temas horas extras, intervalo intrajornada, hora in itinere e multa por embargos de declaração protelatórios, ressaltando o não preenchimento do requisito inscrito no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, uma vez que interpôs recurso de revista sem transcrever o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fl. 601); 2 - Efetivamente, não se sustenta a tese recursal de que, ainda que não transcritos literalmente, foram devidamente indicados e prequestionados no recurso de revista todos trechos da decisão recorrida objeto da controvérsia, os quais mereciam o devido enfrentamento na forma do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fl. 617); 3 - Embora o dispositivo em comento utilize o verbo indicar, referindo-se ao requisito formal ali inscrito, esta Corte Superior tem exigido a transcrição do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, firme no entendimento de que a alteração legislativa empreendida pela Lei 13.015/2014, nesse aspecto, constitui pressuposto de adequação formal de admissibilidade do recurso de revista e se orienta no sentido de propiciar a identificação precisa da contrariedade a dispositivo de Lei e a Súmula e do dissenso de teses, afastando-se os recursos de revista que impugnam de forma genérica a decisão regional e conduzem sua admissibilidade para um exercício exclusivamente subjetivo pelo julgador de verificação e adequação formal do apelo. Assim, a necessidade da transcrição do trecho que consubstancia a violação e as contrariedades indicadas, e da demonstração analítica da divergência jurisprudencial, visa a permitir a identificação precisa e objetiva da tese supostamente ofensiva a lei, à segurança das relações jurídicas e à isonomia das decisões judiciais, de modo que contribua para a celeridade da prestação jurisdicional, possibilite a formação de precedentes como elementos de estabilidade e a decisão do TST contribua para a formação da jurisprudência nacionalmente unificada. Precedentes. 4 - Recurso de embargos conhecido e desprovido. (Processo Nº E-ED- RR-0000552- 07.2013.5.06.0231; Relator Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; DEJT de 16/06/2016).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. LEI 13.015/2014. PREQUESTIONAMENTO. TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DO ACÓRDÃO. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. 1. A Lei nº 13.015/2014 exacerbou os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, como se extrai do novel art. 896, § 1º-A, da CLT. 2. O novo pressuposto e ônus do recorrente consistente em 'indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento' não se atende meramente por meio de menção ou referência à folha do acórdão em que se situa, tampouco mediante sinopse do acórdão, no particular. A exigência em apreço traduz-se em apontar a presença do prequestionamento (salvo vício nascido no próprio julgamento) e comprová-lo mediante transcrição textual do tópico nas razões recursais. Somente assim se atinge a patente finalidade da lei: propiciar ao relator do recurso de revista no TST maior presteza na preparação do voto ao ensejar que, desde logo, confronte o trecho transcrito com o aresto acaso apontado como divergente, ou com a súmula cuja contrariedade acaso é alegada, ou a violação sustentada de forma analítica pelo recorrente. 3. Inadmissível recurso de revista interposto sob a égide da Lei nº 13.015/2014 (decisões publicadas a partir de 22/9/2014) em que a parte não cuida de transcrever o trecho do acórdão regional em que repousa o prequestionamento da controvérsia transferida à cognição do TST. 4. Agravo de instrumento da Reclamada de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-AIRR-767-73.2014.5.08.0107, 4ª Turma, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DEJT 18/12/2015).
Na hipótese dos autos, considerando que o recorrente não cuidou de transcrever, nas razões do recurso, os trechos da decisão recorrida que configuram o prequestionamento da controvérsia, inviabilizado está o conhecimento de seu apelo, nos termos da norma consolidada acima mencionada.
Ressalto que nas petições às fls. 710/714 e 726/731, ratificadoras do recurso de revista primeiramente interposto, há transcrição do acórdão referente ao reconhecimento de vínculo/responsabilidade prevista na Súmula 331, porém protocoladas intempestivamente, uma vez que a matéria não foi objeto de incidente de Uniformização de Jurisprudência.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, DENEGO seguimento aos Recursos de Revista da UNIÃO e do BANCO SANTANDER BRASIL S/A. (fls. 1437-1443).
Inconformada, a recorrente-reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 1446-1455, em que se insurge quanto aos temas multa por embargos de declaração protelatórios e terceirização.
A Lei 13.467/2017 alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017.
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
PENALIDADE PROCESSUAL. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS
Ficou consignada na decisão que julgou os embargos de declaração:
VOTO
Conforme relatado, a embargante pretende a análise da questão sob a ótica da norma coletiva bancária, pretendendo manifestação expressa acerca da existência ou não de previsão normativa quanto à transformação do sábado em dia de repouso remunerado e da aplicação do entendimento consolidado pelo enunciado n° 124 da súmula do TST.
Inicialmente, cuido em registrar que, mesmo a título de prequestionamento, apenas são admissíveis os embargos de declaração nas hipóteses estabelecidas nos arts. 897-A, da CLT, e 535, do CPC, não se tratando de causa distinta de cabimento. Confira-se
(...)
E no caso, observo que o juízo de primeiro grau determinou a aplicação do divisor 150 para cálculo das horas extras a partir da 6° hora diária de trabalho (fl. 426). Contudo, ao se insurgir quanto ao capítulo da sentença que implicou na condenação das reclamadas no pagamento de horas extras, a hora embargante limitou-se em impugnar a sentença quanto à análise dos elementos de convicção e a inobservância das regras de distribuição de ônus da prova e em apontar pretensão de aplicação de entendimento constante do enunciado n° 85 da súmula do TST. E foi acerca de tais aspectos que a resposta jurisdicional foi dada por meio da decisão Impugnada.
Não houve, portanto, insurgência quanto à aplicação do divisor de horas 150, de modo que, além de não haver que se falar em omissão da decisão impugnada quanto a tal aspecto, não há como se exigir desta Turma a manifestação de nenhum aspecto relacionado à critério de apuração de horas extras estabelecido pelo juízo de primeiro grau e não impugnado pela ora embargante em momento oportuno.
Ressalto, ainda, que a ausência de referência expressa a dispositivo legal. Súmula ou Orientação Jurisprudencial não caracteriza omissão, conforme se depreende da "OJ" n°. 118 da "SDI-1" do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
Prequestionamento. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.
A atuação da reclamada gera perturbação no prosseguimento natural do processo, com intenções nitidamente impertinentes, não sendo admissível que a parte venha a Juízo para arguir a existência de infundados equívocos no julgado, causando perturbação no prosseguimento natural do processo.
Destarte, tenho que os presentes embargos declaratórios, buscam apenas protelar o feito, uma vez que o julgado está devidamente fundamentado conforme o entendimento deste juízo ad quem.
Por esta razão, condeno a embargante a pagar ao embargado a multa de R$ 500,00 (1% sobre o valor da condenação, com esteio no parágrafo único do art. 538, do CPC).
Demais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento quanto à inexigibilidade de demonstração de efetivo prejuízo da parte adversa, em razão da prática de ilícito processual, para condenação no pagamento de multa por litigância de má fé. Neste sentido:
(...)
Desta sorte, condeno de ofício a embargante no pagamento de indenização por litigância de má-fé de 5% sobre o valor da condenação, com base no art. 18, § 2°, do CPC, equivalente a R$ 2.500,00. (fls. 1221-1223).
Após retorno dos autos para adequação do julgamento a Incidente de Recurso de Revista Repetitivo, o Tribunal Regional excluir a indenização por litigância de má-fé, assim decidindo:
ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO A INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTAS POR EMBAR53OS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS E LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - Este Tribunal Regional do Trabalho entendeu pela impossibilidade de se aplicar, em caso de embargos de declaração protelatórios, cumulativamente, a multa por embargos protelatórios e a multa por litigância de má-fé, devendo incidir apenas aquela prevista no artigo 1.026, § 2°, do CPC, em consonância com o princípio da especialidade e sob pena de configurar bis in idem pela incidência de duas penalidades pelo mesmo fato. (fl. 1.402)
Trata-se de agravo de instrumento em que a parte requer a exclusão da multa aplicada pela interposição de embargos de declaração. O Regional entendeu que o recurso interposto teve caráter manifestamente protelatório.
À análise.
Pretensão recursal da reclamada requerendo a exclusão da multa por embargos de declaração protelatórios.
O Regional, ao examinar os embargos declaratórios, constatou que tal recurso foi manejado com intuito manifestamente protelatório, por não ter sido interposto com observância às suas restritas hipóteses de cabimento, e, em consequência, impôs multa à parte de 2% sobre o valor da causa.
Nesse sentido, o seguinte precedente desta Sexta Turma:
"I- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/17. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Pretensão recursal da reclamada requerendo a exclusão da multa por embargos de declaração protelatórios, sob o argumento de que se mostrava "imprescindível a oposição dos embargos de declaração para sanar a patente omissão". O Regional, ao examinar os embargos declaratórios, constatou que tal recurso foi manejado com intuito manifestamente protelatório, por não ter sido interposto com observância às suas restritas hipóteses de cabimento, e, em consequência, impôs multa à parte de 2% sobre o valor da causa. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir acerca do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Agravo de instrumento não provido. (...)" (RRAg-10516-46.2021.5.18.0122, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 11/10/2024).
A aplicação da multa por embargos declaratórios protelatórios é matéria interpretativa inserida no âmbito do poder discricionário do julgador que se convenceu do intuito procrastinatório dos embargos declaratórios, no caso concreto. Em princípio, inscreve-se no exame discricionário do juiz a constatação de que o devedor da obrigação trabalhista opôs embargos declaratórios com o intuito de postergar o pagamento de seu débito. Portanto, não existe má aplicação do 1.026, § 2º, do CPC quando o juízo declara a sua percepção de que houve interesse procrastinatório e aplica a sanção processual correspondente, como ocorreu in casu. Incólumes, ainda, os dispositivos de lei tidos por violados.
Agravo de instrumento não provido.
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DISTINGUISHING. AUSENTE A ADERÊNCIA ESTRITA À DECISÃO DO STF NO TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL, ADPF 324 E RE 958.252. EXISTÊNCIA DE FRAUDE À TERCEIRIZAÇÃO POR SUBORDINAÇÃO DIRETA DO TRABALHADOR À EMPRESA TOMADORA
Ficou consignado no acórdão regional:
Do vínculo empregatício entre as partes.
Do enquadramento do autor como bancário. Da incidência das normas coletivas da categoria de bancário.
Em razão da conexidade de matérias, passo a apreciar conjuntamente os recurso ordinários quanto aos temas relacionados.
O ponto central da controvérsia é o reconhecimento de uma suposta fraude na terceirização dos serviços relacionados às atividades exercidas pelo autor em favor do Banco Santander.
É incontroverso que o autor prestou serviços para a primeira reclamada, BANCO SANTANDER, em virtude do contrato de terceirização havido entre as reclamadas. Ora, nesse tipo de ajuste, cabe apenas perquirir se a atuação do obreiro se insere na atividade-fim do banco, pois, em caso positivo, haverá flagrante fraude.
No ponto, entendo que restou demonstrado que as atividades desempenhadas pelo reclamante estão sim inseridas na atividade fim das reclamadas, como bem observou o juízo de origem.
Senão vejamos.
A reclamada assevera que o objeto principal da real empregadora do autor (segunda reclamada) é prestação de serviços especializados divulgação, treinamento de profissionais e abordagem para divulgação de promoção de empréstimos consignados.
A prova oral, às fls. 415/417, apontou que, além de existir subordinação do empregado da recorrente aos agentes da instituição financeira BANCO SANTANDER, as atividades desempenhadas pelos empregados daquela empresa tida por prestadora de serviços refletem uma nítida retirada de serviços das agências bancárias. Estes fatos restam claramente evidenciados pelo depoimento testemunhal transcrito, abaixo, referente à única prova oral produzida nos autos, pelo autor:
"INTERROGATÓRIO DA 1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: Sr(a) NERICLEIDE CAVALCANTE NUNES SITONIO (...)que a depoente e a reclamante, como promotoras, vendiam os produtos do Banco, tais como, empréstimo consignado, seguro de vida, capitalização, conta corrente, cartão de crédito, seguro residência, e como supervisora, ela depoente e reclamante acompanhavam os trabalhos dos promotores, ou seja, a venda dos produtos acima já citados (...) que a depoente foi selecionada e entrevistada pela equipe do Banco (...)que a depoente recebia ordens do gerente geral e do gerente comercial da agência onde trabalhava; que as metas eram estabelecidas pela equipe do Banco; que prestava conta das metas atingidas ao gerente comercial; que até na hipótese das férias, tratava esse assunto com o gerente da agência (...)que depoente sempre trabalhou nas agencias do banco Santander e passou por 4 agencias; que só trabalhou com a reclamante de 2008 a 2009 na agência Prazeres e em 2010 na agência Cais do Apolo
Extrai-se do depoimento, acima que a terceirização ora apreciada implicou retirada de parcela de atribuições permanentemente desenvolvidas pela empresa tomadora dos serviços, que, ao meu sentir alinham-se ao núcleo da dinâmica empresarial da tomadora, não se configurando mera atividade acessória.
De outra parte, ainda que se pudesse dar credibilidade à tese de que o reclamante desempenhava atividade meio do BANCO SANTANDER, a ilicitude da terceirização ventilada nesta demanda não pode ser afastada, uma vez que restou demonstrada a subordinação direta do obreiro àquela instituição financeira.
Registre-se, ademais, que embora a segunda reclamada se refira ao objeto do contrato de prestação de serviço firmado entre ela e o Banco, com o intuito de demonstrar que os serviços contratados não eram atinentes às atividades-fim da instituição financeira, nada comprovou nesse sentido, uma vez que no contrato anexado, às fls. 167/174 dos autos apartados, não consta a descrição das referidas tarefas.
Resta claro, pois, que o reclamante não exercia somente atividades inerentes à atividade meio do Banco Santander, mas também tarefas típicas de bancário, que não lhe cumpria exercer.
Admitir como legítimo este tipo de terceirização, seria permitir a pulverização injusta da organização sindical dos bancários, sem falar que esse empregado não criaria qualquer identidade com o verdadeiro empregador, não participando dos seus lucros ou resultados, para os quais contribuiu. Mais ainda: Ao desvirtuar a legislação do trabalho, o banco objetivou, não apenas enxugar os seus quadros, mas também reduzir os níveis salariais e as obrigações sociais, inclusive, para se furtar ao cumprimento de normas coletivas da categoria dos bancários, caracterizando flagrante abuso de direito.
É preciso que se diga que numa conjuntura econômica adversa, marcada pelo desemprego, não se pode justificar o desprezo imediatista pela legislação em vigor, ignorando-se que a contratação de empregados em conformidade com a lei redunda em lucro para toda a sociedade, que se beneficia dos encargos recolhidos.
Enfim, concluo que o banco / reclamado, efetivamente, promoveu a terceirização ilícita de sua atividade-fim, com o objetivo de burlar a aplicação da legislação trabalhista, incidindo na hipótese do art. 9º da CLT, que estabelece que o ajuste entre empregadores com o intuito de impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação são nulos de pleno direito.
Doutrina e jurisprudência, diante de situações da espécie, sob o pálio do mesmo artigo 9º, têm-se posicionado no sentido de reconhecer ao trabalhador os direitos mais benéficos (da categoria do locador de mão-de-obra ou do tomador) quanto à jornada de trabalho, salário normativo etc. E a fundamentação legal para assim proceder está na fraude que obsta direitos laborais (CLT, art. 9º), ajustes entre empregadores que prejudicam o trabalhador (figura do grupo econômico, art. 2º, § 2º), no conceito de empregador (assume, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços; CLT, art. 3º) e no ideal constitucional (integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, CF, art. 165, V) (cfe. VALENTIN CARRION, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 10ª ed., 1987, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, pág. 252).
No mesmo sentido, inclusive, é a diretriz inserta no inciso I da Súmula nº 331 do Colendo TST: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei N. 6.019/74).
Assim, constatada a fraude na terceirização de mão-de-obra, eis que relacionada à atividade-fim da empresa tomadora, e a relação de subordinação entre esta e o autor, há que ser reconhecido o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços (BANCO SANTANDER S.A.), uma vez que a intermediação da prestação dos serviços do interesse da instituição financeira teve a única finalidade de isentá-la das reais obrigações trabalhistas
Por conseguinte, com o reconhecimento do vínculo empregatício entre o reclamante e o tomador de serviços, o enquadramento sindical do obreiro deve ser revisto, segundo a atividade preponderante da empresa. Sendo esta um banco, impõe-se que o autor seja inserido na categoria de bancário, sendo certo que o tratamento jurídico dispensado a esta categoria deve ser estendido ao obreiro, inclusive com a incidência das normas coletivas de trabalho respectivas.
Mantenho, portanto, a sentença, quanto a esse particular, inclusive quanto ao deferimento das benesses constantes dos instrumentos coletivos da categoria bancária.
Como as pretensões recursais, da instituição financeira, relacionadas à condenação no pagamento de diferenças salariais para piso salarial convencional, reajustes convencionais, anuênio, auxílio refeição ou auxílio cesta alimentação e retificação da CTPS sustentam-se no não enquadramento do reclamante como bancário, tenho prejudicado o enfrentamento de tais pretensões.
Quanto à insurgência obreira quanto ao indeferimento do pedido de pagamento de gratificações semestrais, a obreira alega que a cláusula convencional quinquagésima segunda prevê o pagamento da gratificação semestral.
Observo que nenhuma das convenções coletivas juntadas às fls. 27/93 contém previsão de gratificação semestral na cláusula quinquagésima segunda.
Desta sorte, nego provimento a ambos os recursos quanto a tais aspectos. (fls. 1119-1124).
Trata-se de agravo de instrumento em que a parte requer a o afastamento do reconhecimento do vínculo de emprego entre o autor e o Banco reclamado.
À análise.
Prevalecia nesta Corte o entendimento de ser ilícita a terceirização de serviços especializados, relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora. A matéria estava pacificada por meio da Súmula 331, verbis:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (sem grifo no original).
Para o exame da licitude da terceirização, considerava-se o objeto social do contrato firmado entre as empresas tomadora e prestadora dos serviços.
Em um resgate histórico do debate relacionado à terceirização, a Justiça do Trabalho sempre se revelou parcimoniosa ao delimitá-lo. Em 1983, quando a Constituição em vigor não punha em relevo a força normativa de direitos fundamentais, o Tribunal Superior do Trabalho interpretou os artigos 2º e 3º da CLT para afirmar que a relação de emprego triangular não se ajustava ao texto legal, pois a lei geral da época (a CLT) predizia apenas o empregado e o empregador como possíveis sujeitos do contrato de emprego.
Recentemente, a Lei 13.467/2017 (conhecida como "reforma trabalhista") alterou dispositivos da lei do trabalho temporário (a mencionada Lei 6.019/74) para permitir que a subcontratação de serviços ocorra na atividade-fim, ou "atividade principal" da empresa, desde que a empresa interposta, ou "empresa prestadora de serviços", contrate, remunere e dirija o trabalho realizado pelos trabalhadores terceirizados (art. 4º-A, §1º). Caberá aos empresários e à Justiça do Trabalho garantir a eficácia dessa nova ordem legal, valendo anotar que o TST somente não deliberou sobre adaptar sua Súmula 331 ao texto da nova lei porque o novo art. 702 da CLT, paradoxalmente, impede que a jurisprudência trabalhista seja ajustada à nova CLT. Destaque para a exigência, em mencionado art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, de a empresa prestadora dirigir a prestação de trabalho do empregado terceirizado, não podendo a empresa contratante comandar, diretamente, tal serviço. Diferente do que possa parecer, a nova lei não protege ou imuniza a empresa que terceiriza sua atividade principal, mas mantém os trabalhadores terceirizados sob seu controle, pois nessa hipótese a ilegalidade da subcontratação implicará a responsabilidade direta, vale dizer, a responsabilidade de empregadora, para a sociedade empresária que assim agir. Nesse ponto, a nova lei brasileira parece afinada com a joint employer doctrine que, com alguma circunstancial matização, vigora nos Estados Unidos, país pouco afeito à regulação das relações trabalhistas. Em obiter dictum, eventual afirmação, pelo Regional, de que haveria "subordinação estrutural", não surte efeito igual ao que teria, fosse o caso, a constatação de subordinação direta (sujeição, de modo presencial ou pela via telemática, ao poder diretivo). Cuidando-se de terceirização (lícita) na atividade-fim, a subordinação estrutural à tomadora dos serviços lhe é inerente, sendo por isso impertinente qualquer remissão ao art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74. Ao examinar o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE 958252, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
Ademais, ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993."
Em todos esses julgados, o STF concluiu pela inconstitucionalidade do item I da Súmula 331 do TST e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, das empresas.
Convém destacar alguns precedentes julgados nesta Corte já com a adoção do posicionamento firmado pelo STF:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE TV POR ASSINATURA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise de ofensa ao art. 94, II, da Lei 9427/97. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE TV POR ASSINATURA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que 'é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente, apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço de instalação de TV a cabo e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização, à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste relator. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-246-73.2012.5.01.0017, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 23/08/2019.)
"RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/14. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. MANTIDA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 -, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: '1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993'. 3. A jurisprudência então caminhava no sentido de que a previsão do art. 94, II, da Lei 9.472/97, segundo o qual, 'no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados', não se traduzia em autorização para a contratação pela tomadora dos serviços de trabalhadores para exercer tarefas ligadas à sua atividade-fim, sob pena de caracterização de terceirização ilícita de mão-de-obra. 4. Em 11.10.2018, entretanto, o c. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral - possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, em razão dos termos da Súmula 331/TST, sem observância da regra de reserva de plenário -, nos autos do ARE nº 791.932, fixou a seguinte tese: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. 5. Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços de telecomunicações. 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu que o autor desempenhava tarefa intimamente ligada à atividade-fim da 2ª ré, empresa de telecomunicações, que figura no feito na condição de tomadora dos serviços, reconhecendo por essa razão o vínculo empregatício diretamente entre eles, em total desconformidade com a atual jurisprudência do c. STF e do c. TST. Violação do art. 94, II, da Lei 9.472/97 demonstrada. Recurso de revista conhecido por afronta ao art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 e provido." (RR-191700-97.2009.5.09.0673, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/08/2019.)
"RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. 1. O Plenário do STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim. 2. Ainda que o ARE 791.932/DF e o tema de Repercussão Geral nº 739 tratem da Lei nº 9.472/1997, a ratio decidendi do julgado proferido pela Suprema Corte tem plena aplicação também para os casos de concessão de serviço público no setor de energia elétrica (Lei nº 8.987/1995), por se tratar de casos análogos, com ampla similitude legal e fática. 3. Com a ressalva de entendimento deste relator, o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, deve ser literal e integralmente respeitado, sendo autorizada a terceirização irrestrita das atividades da concessionária, ainda que sejam inerentes - essenciais/finalísticas -, acessórias ou complementares ao serviço. 4. Sem prejuízo da licitude da terceirização de qualquer atividade do tomador, a existência de subordinação jurídica direta entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora, devidamente comprovada nos autos, atrai a incidência dos arts. 3º e 9º da CLT, com formação de típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho, caracterizando fraude à lei trabalhista. 5. Os juízes de primeiro grau e os órgãos colegiados fracionários, no caso concreto, não podem deixar de aplicar a textualidade do art. 3º da CLT sem a declaração formal de sua inconstitucionalidade. Para os Tribunais, exige-se que a maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do órgão especial declare a inconstitucionalidade do preceito legal, sob pena de violação do art. 97 da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. 6. No caso, ainda que o reclamante desempenhe atribuições inerentes à atividade-fim da tomadora (empresa da área de energia elétrica), não ficando comprovada nos autos a subordinação direta, deve ser reconhecida a validade do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora e afastado o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-2131-24.2012.5.05.0531, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 08/11/2019.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/17. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). A causa apresenta transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT), uma vez que a terceirização de serviços para a realização da atividade-fim da empresa teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 725). Reconhecida a transcendência política, procede-se ao exame do agravo de instrumento. No caso, a decisão do eg. TRT encontra-se em consonância com o entendimento do e. STF, no sentido de ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas. Decisão proferida pelo STF na ADPF nº 324 e no RE nº. 958.252. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento." (AIRR-361-06.2018.5.14.0411, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 20/09/2019.)
Convém ressaltar, contudo e uma vez mais com amparo no artigo 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, remanescer a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante, apenas nos casos em que há referência expressa no acórdão regional acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços.
Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade-fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora.
Contudo, havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços ou outro motivo ensejador de fraude na terceirização, há como se reconhecer o vínculo direto com a contratante. Nessas hipóteses, o próprio STF não reconhece aderência estrita da causa às teses vinculantes supramencionadas. É o que se depreende dos seguintes precedentes: ARE 1397478/DF, de relatoria do Min. Gilmar Mendes (DJE de 16/11/2022) e Rcl 50032/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski (DJE de 03/11/2021). No caso concreto, o Tribunal Regional consignou elementos que permitem identificar a existência de pessoalidade e subordinação direta com a tomadora de serviços, o que viabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego pretendido (artigos 2º e 3º da CLT).
Destaco o que constou do acórdão regional, no aspecto:
"De outra parte, ainda que se pudesse dar credibilidade à tese de que o reclamante desempenhava atividade meio do BANCO SANTANDER, a ilicitude da terceirização ventilada nesta demanda não pode ser afastada, uma vez que restou demonstrada a subordinação direta do obreiro àquela instituição financeira". (fl. 1121)
Por conseguinte, ante os elementos fático-probatórios delineados pelo Regional, insuscetíveis de revisão em sede extraordinária (Súmula 126 do TST), que indicam a presença de subordinação jurídica direta com a tomadora dos serviços, é possível reconhecer o vínculo de emprego pretendido pelo trabalhador, porquanto o caso dos autos distingue-se da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, cito julgados desta Corte Superior:
"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13. 467/2017 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791. 932/DF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim. 2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente respeitado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço. 3. Persiste, contudo, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando nitidamente comprovada nos autos a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado aos prepostos da tomadora, atraindo a incidência do art. 3º da CLT, com típica relação de emprego. 4. No caso, não tendo sido registrada pela Turma a existência desse requisito essencial e determinante, é inviável estabelecer o distinguishing em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal. 5. Deve ser reconhecida, assim, a validade do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora e afastado o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR-39900-49.2007.5.24.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 06/12/2019 - destaque meu.)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 725 E 739. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FIM. LICITUDE. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. No tema, esta Primeira Turma, ao examinar o agravo da reclamada Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A., negou-lhe provimento. Manteve o acórdão regional quanto à ilicitude da terceirização empreendida, aplicando à hipótese o item I da Súmula 331 do TST. 2. Não obstante o atual entendimento da Suprema Corte sobre a matéria, no sentido de ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, no caso, verifica-se distinção fático-jurídica (distinguishing) em relação à tese ali fixada, uma vez que o reconhecimento da intermediação ilícita de mão-de-obra não resultou apenas do labor do autor em atividade-fim da tomadora, mas, também, da constatação da subordinação direta do reclamante a tomadora dos serviços. 3. Em tal contexto, a decisão regional não contraria o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal no julgamento da matéria, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, CPC/73). Decisão mantida." (Ag-ARR-788-35.2010.5.03.0105, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 08/01/2020. - destaque meu.)
"(...) TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO. FRAUDE. ILICITUDE. REPERCUSSÃO GERAL. RE 958252. DISTINGUISHING. O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou a tese em sede de repercussão geral que: 'É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante' (RE 958252). Portanto, de acordo com a Suprema Corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. Sob essa perspectiva, não é mais possível reconhecer vínculo direto com a tomadora dos serviços, em razão apenas da terceirização da atividade-fim. Todavia, admite-se a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada no julgamento proferido pelo STF, quando, na análise do caso concreto, verifica-se a existência de subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços, situação que autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício direto com esta, como ocorre no caso em tela. Na hipótese dos autos, restou demonstrada a subordinação direta do reclamante aos prepostos da primeira reclamada, OI S.A, o que atrai como consequência a formação de vínculo empregatício diretamente com este, tomadora e real empregadora, devendo o reclamante ser enquadrado na categoria profissional correspondente. Desse modo, constatada fraude na aplicação da legislação trabalhista, não em razão do labor na atividade-fim do tomador dos serviços, mas pela subordinação do empregado terceirizado ao tomador dos serviços, impõe-se reconhecer a ilicitude da terceirização perpetrada pelas reclamadas. Assim, correto o reconhecimento do vínculo empregatício com a OI S.A, com enquadramento do reclamante na categoria respectiva, fazendo jus a todos os benefícios estendidos a tal categoria profissional, conforme decidiu a Corte de origem. Recurso de revista não conhecido (...)." (RR-380-28.2012.5.04.0402, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 05/04/2019 - destaque meu.)
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DO BANCO BRADESCO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO DIRETA. DISTINGUISHING (SÚMULA Nº 126 DO TST). 1. Verifica-se que o e. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconhecera a ilicitude da terceirização dos serviços relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, aplicando a diretriz da Súmula 331, I, do TST, a fim de reconhecer o vínculo diretamente com o tomador de serviços (Banco Santander), com o consequente enquadramento da autora na categoria dos bancários, concedendo-lhe todos os benefícios e condições asseguradas a esta categoria. 2. Conquanto a Suprema Corte tenha reconhecido, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, não há como reconhecer a validade da contratação quando a prova produzida demonstra haver a subordinação direta do reclamante ao tomador dos serviços. 3. A referida peculiaridade é suficiente para a utilização da técnica da distinção, também conhecida como distinguishing, e, por conseguinte, para a não aplicação do Precedente fixado pelo STF, o qual examinou a licitude da terceirização apenas no enfoque das atividades desenvolvidas pela empresa contratante. Assim, reitere-se, reconhecida a fraude na contratação, não pela atividade desempenhada pela reclamante, mas pela existência de subordinação direta da autora à empresa tomadora dos serviços, não há falar-se em licitude da terceirização. 4. Registre-se que os elementos fáticos delineados pelo Juízo a quo são insuscetíveis de reexame nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Precedentes. Agravo conhecido e desprovido " (Ag-AIRR-1000748-31.2018.5.02.0704, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 19/11/2021 - destaque meu).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENETUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DERETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC - TERCEIRIZAÇÃO EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ILICITUDE - REVELIA - CONFISSÃO FICTA - SUBORDINAÇÃO DIRETA - DECISÃO MANTIDA. 1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Turma para os efeitos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que seja exercido eventual juízo de retratação, haja vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar e julgar o Tema 725 de Repercussão Geral no RE 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), conjuntamente com a ADPF 324 (Rel. Min. Roberto Barroso) sobre a mesma matéria, nos quais firmou a tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, de que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, bem como ao julgar o Tema 739 de Repercussão Geral, no ARE 791.932, no qual reafirmou o referido entendimento, ao fixar a tese de que 'é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil'. 2. Todavia, na hipótese dos autos, o acórdão regional registrou que, em decorrência da revelia das Reclamadas, houve a confissão ficta quanto aos fatos registrados na inicial, inclusive em relação à subordinação direta do Reclamante ao gerente da Tomadora. 3. Nesse contexto, não há como afastar o vínculo de emprego reconhecido com a ora Recorrente, pois ficou evidenciada, a partir da confissão ficta das Demandadas, a ilicitude da terceirização. 4. Assim, dado o distinguishing do caso concreto em relação à tese fixada no precedente, não há de se falar em exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do CPC. Juízo de retratação não exercido." (AIRR-1313-73.2015.5.20.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 20/03/2020.)
"RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ACÓRDÃO PRETÉRITO DA TURMA EM QUE DIRIMIDA A CONTROVÉRSIA SOB O ENFOQUE DIVERSO DA LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de remessa dos autos pela Vice-Presidência desta Corte para eventual juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, considerando o julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 354 pelo Supremo Tribunal Federal. 2. No exame do Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte definiu a tese jurídica segundo a qual 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. 3. No acórdão pretérito da 5ª Turma, a controvérsia não foi dirimida sob o prisma da licitude da terceirização de atividade-fim, na forma do artigo 94 da Lei nº 9.472/1997, mas sim sob o enfoque da existência de pessoalidade e de subordinação da prestação de serviços intermediada por cooperativa. 4. Tendo em vista a distinção entre o paradigma do Supremo Tribunal Federal e o caso em análise, mantem-se o não conhecimento do recurso de revista, com a respectiva devolução dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho para prosseguir no exame do recurso extraordinário, como entender de direito. Juízo de retratação não exercido." (RR-25400-25.2007.5.01.0064, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 07/01/2020 - destaque meu.)
"(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA CONFIGURADA. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Contudo, havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços ou outro motivo ensejador de fraude na terceirização, há como se reconhecer o vínculo direto com a contratante. Nessas hipóteses, o próprio STF não reconhece aderência estrita da causa às teses vinculantes supramencionadas. É o que se depreende dos seguintes precedentes: ARE 1397478/DF, de relatoria do Min. Gimar Mendes (DJE de 16/11/2022) e Rcl 50032/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski (DJE de 03/11/2021). Outrossim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. No caso concreto, o Regional consignou 'a prova documental respalda os depoimentos testemunhais, tendo em vista que é possível verificar a identificação da primeira reclamada no local de trabalho da reclamante, o que revela a atuação direta nos interesses daquela. Ainda, restou amplamente demonstrada na decisão de origem a existência de habitualidade, pessoalidade e subordinação, embora através de pessoa interposta, visando desonerar a primeira reclamada das obrigações pertinentes ao vínculo de emprego direto. Além disso, havia a atuação indiscriminada dos funcionários, sem qualquer identificação com a vinculação à primeira ou à segunda reclamada, a reclamante detinha alçada para a concessão de empréstimos em nome da primeira reclamada, cujos contratos eram firmados e, em seguida, os valores liberados ao contratante, conforme descreve a testemunha Bianca, cliente da primeira reclamada. Estes fatos explicitam a relação de dependência e vinculação direta da reclamante à primeira reclamada, tendo atuado na consecução do objeto social desta, sendo inarredável a conclusão de que existiu vínculo de emprego direto da reclamante com a primeira reclamada'. Assim, mantido o vínculo deferido na origem. Em prosseguimento, as alegações em relação ao enquadramento como financiaria, à responsabilidade solidária e ao efeito erga omnes da ação civil pública, todas esbarram no óbice da Súmula 126 do TST, uma vez que ficou consignado que 'No que respeita à prevalência dos efeitos erga omnes decorrentes da Ação Civil Pública referida pelas reclamadas, tenho que não incidem no caso em apreço, tendo em vista que este envolve matéria fática, a qual merece análise concreta, a fim de identificar a presença dos elementos configuradores da relação de emprego, na forma descrita nos arts. 2º e 3º da CLT. (...) tanto a prova oral quanto a documental, especialmente o contrato social da primeira reclamada, fica evidente a subordinação jurídica da trabalhadora à tomadora. Sendo assim, tal como na origem, entendo que a relação pode ser enquadrada no art. 3º da CLT, pois a autora realizava tarefas relacionadas à atividade-fim da tomadora de serviços - instituição financeira - e a ela estava subordinada. Diante disso, afigura-se correto o enquadramento sindical adotado na origem, reconhecendo a condição de financiária da autora e, consequentemente, o direito às verbas previstas nas normas coletivas dessa categoria. Por fim, caracterizada a fraude trabalhista (art. 9º da CLT), acertada foi a decisão que reconheceu a responsabilidade solidária das reclamadas. Ainda que assim não fosse, restou evidenciada a relação de coordenação mantida entre as reclamadas na realização de seus objetos sociais, compartilhando da mesma Direção e acionistas, além de desempenharem atividades econômicas correlatas e complementares, fatos estes que, aliados ao teor da prova oral, não deixam dúvidas quanto à atuação conjunta das reclamadas, o que enquadra a hipótese no descrito no art. 2º da CLT'. Agravo de instrumento não provido. (...)" (AIRR-20527-94.2016.5.04.0124, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18/08/2023.)
"(...) RECURSO DE REVISTA DO BANCO RECLAMADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA CONFIGURADA. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Contudo, havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços ou outro motivo ensejador de fraude na terceirização, há como se reconhecer o vínculo direto com a contratante. Nessas hipóteses, o próprio STF não reconhece aderência estrita da causa às teses vinculantes supramencionadas. É o que se depreende dos seguintes precedentes: ARE 1397478/DF, de relatoria do Min. Gimar Mendes (DJE de 16/11/2022) e Rcl 50032/SP, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski (DJE de 03/11/2021). Outrossim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. No caso concreto, o Regional consignou que 'o trabalho da autora se dava de forma pessoal, não eventual, oneroso e havia subordinação jurídica. Note-se que a admissão da autora foi realizada por empregados do segundo réu, quando havia necessidade de se ausentar do trabalho por motivo de saúde ou de férias havia o ajuste com os superiores do banco e, ainda, havia a participação da autora em reuniões e repasse de metas pelo ' tomador de serviços'. Desta forma, também porque presentes os requisitos da relação de emprego, impõe-se a manutenção da sentença que reconheceu o vínculo de emprego da autora diretamente com o banco demandado e, por corolário a sua condição de bancária e as vantagens daí decorrentes'. Assim, mantido o vínculo deferido na origem. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-20357-44.2019.5.04.0601, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 18/08/2023.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO DIRETA EVIDENCIADA PELA PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS. IDENTIFICAÇÃO DE FRAUDE NA CONTRATAÇÃO POR EMPRESA INTERPOSTA. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO À TESE JURÍDICA FIXADA PELO STF NA ADPF 324, NO RE 958.252 E NO ARE 791.932. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA COM OS TEMAS DE REPERCUSSÃO GERAL NºS.: 725 E 739. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Considerada a excepcionalidade da não incidência do entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do RE nº 958.252, da ADPF nº 324 e do ARE 791.932, em caso envolvendo terceirização de serviços, especialmente diante da Tese Jurídica fixada nos Temas 725 e 739 da Lista de Repercussão Geral, a expressar posicionamento de que " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ", há de se reconhecer a transcendência jurídica da matéria debatida nos autos. Na hipótese, consoante delimitação do Tribunal Regional: " Não se discute, portanto, a licitude ou ilicitude da terceirização em atividade fim do Banco reclamado, que a súmula 331 do TST, em seu item III indicava ser irregular, mas da intermediação de mão de obra da 1ª ré em favor da 2ª, o que segue vedado pelo item I da citada súmula e pelos artigos 2º e 3º c/c art. 9º da CLT." Nesse sentido, extrai-se do acórdão recorrido a premissa fática de que havia subordinação clássica e direta da autora aos funcionários do Banco reclamado, a justificar o reconhecimento de vínculo direto com o tomador de serviços, destacando-se que a prova oral corroborou as afirmações da reclamante quanto à prestação exclusiva de serviços ao 2º Reclamado, e nas dependências de suas agências, durante toda a vigência do contrato de trabalho, que a autora " não ia ao escritório da 1ª reclamada; que se necessitasse se ausentar, ir ao médico tinha que se reportar ao gerente geral da agência; (...) que tinha uma mesa e um computador próprios na agência da 2ª ré; (...) que sua contratação foi precedida de entrevista com o gerente comercial da agência da 2ª reclamada (...) que as informações sobre o trabalho a ser realizado foram dadas pelo gerente geral da agência da 2ª ré; (...) q ue a cobrança de metas era feita pelo gerente geral (...); que o acesso aos sistemas da 2ª reclamada era realizado por meio de senhas; que a senha era fornecida pela 2ª reclamada; que era uma senha de segurança individual." Além disso, foi destacado que " o contrato de prestação de serviços firmado entre Core Value Bpo Serviços em Integração de Negócios Ltda. e Banco Santander mascarava um contrato de intermediação de mão de obra, evidenciando fraude perpetrada com o intuito de impedir a aplicação dos preceitos trabalhistas (artigo 9º da CLT) entre a autora e seu REAL EMPREGADOR." A propósito da matéria, impende destacar que o STF, em recente decisão publicada em 16/11/2022, a qual foi proferida pelo Exmº Ministro Gilmar Mendes, nos autos do ARE-1397478, consignou que, " conquanto a Suprema Corte tenha fixado o entendimento de que a licitude da terceirização independe da atividade executada pelo empregado ou, ainda, do objeto social da empresa (Tema 725 de Repercussão Geral e ADPF 324), não há como reconhecer a validade da contratação quando presentes os requisitos da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, notadamente a subordinação direta ao tomador dos serviços." Ainda acerca do tema, há de se ressaltar a ausência de aderência estrita para fins de eventual Reclamação perante o STF, quando verificada que a ilicitude da terceirização de serviços decorre, na verdade, do reconhecimento de fraude na contratação de empregado, o que em nada se confunde com a tese, já reiteradamente superada, de impossibilidade do exercício de atividade-fim pelo terceirizado (Rcl 50032/SP, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski; Julgamento: 27/10/2021; Publicação: 03/11/2021). Constatada, pois, a existência de distinguishing suficiente a afastar a incidência de tese vinculante do Excelso Tribunal, tem-se por justificada a manutenção da decisão regional amparada no contexto fático probatório dos autos. Precedentes desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. [...]" (AIRR-11704-53.2015.5.01.0059, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 03/03/2023 - destaque acrescido).
"(...) APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO NÃO CONFIGURADA. ELEMENTOS DO VÍNCULO DE EMPREGO CONSTATADOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1 - No ARE 791932, em decisão de repercussão geral com efeito vinculante, o STF firmou a tese de que: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC '. Nesse processo, em que estava em discussão acórdão que havia considerado ilícita a terceirização de serviços de call center, mediante a redução interpretativa do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), a Suprema Corte reafirmou a tese aprovada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 324 e do Recurso Extraordinário n° 958252, com repercussão geral reconhecida, in verbis: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. 2 - A aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. 3 - Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual 'serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação'. Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 4 - No caso, o quadro fático revelado pelo acórdão é de que estão presentes os elementos caracterizadores do vínculo empregatício. Foi assentado que: o reclamante era subordinado à CLARO S.A. (nova denominação da EMBRATEL), a qual participava de forma direta no controle e administração da primeira reclamada, detendo inclusive poderes de dispensa dos empregados fornecidos pela prestadora de serviços; a subordinação direta ao tomador de serviços foi indicada no próprio contrato de prestação de serviços, e confirmada pelos prepostos. 5 - Nesse contexto, deve ser mantido o acórdão desta Turma por meio do qual não se conheceu do recurso de revista da reclamada. 6 - Juízo de retratação não efetuado, com determinação de devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte." (AIRR-1490-16.2011.5.09.0513, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 06/03/2020 - destaque meu.)
"RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DE SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO, NOS MOLDES DOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELO TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISTINGUISHING. Não obstante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o caso dos autos revela distinção capaz de afastar a tese fixada no Tema nº 739 de repercussão geral, considerando que o fundamento da decisão regional foi não apenas a impossibilidade de se terceirizar atividade-fim, mas também a constatação de que o autor era diretamente subordinado à tomadora de serviços, fato que atrai a disciplina dos artigos 2º, 3º, e 9º da CLT. O intuito fraudulento se reforça pelo fato de que o autor era empregado direto da recorrente e foi recontratado logo após a dispensa, por meio de empresa interposta, sem qualquer alteração das suas condições de trabalho. Juízo de retratação não exercido." (RR-86700-72.2005.5.17.0141, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 18/11/2019. - destaque meu.)
"(...) RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. FRAUDE NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. VERBAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIA. ADPF-324/DF. REPERCUSSÃO GERAL. RE-958252/MG. TEMA Nº 725. DISTINGUISHING. O Supremo Tribunal Federal, em sessão extraordinária realizada no dia 30/08/2018, julgou procedente a arguição formulada na ADPF-324/DF (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe nº 188, divulgado em 06/09/2018), com eficácia erga omnes e efeito vinculante, e fixou tese jurídica de repercussão geral, correspondente ao Tema nº 725, no sentido de que 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.' (leading case: RE-958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe nº 188, divulgado em 06/09/2018). Todavia, o caso em exame autoriza a aplicação da técnica da distinção (distinguishing), pois o Tribunal Regional, com amparo no contexto fático-probatório delineado nos autos, insuscetível de revisão nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST, além de ter consignado que a reclamante se ativava na atividade-fim, destacou a sua subordinação direta ao tomador de serviços, mantendo a sentença que verificou a presença dos demais elementos necessários à caracterização do vínculo empregatício. Recurso de revista não conhecido." (ED-RR-190-06.2015.5.06.0014, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 07/01/2020 - destaque meu.)
Assim, cabível o vínculo de emprego pretendido pelo trabalhador, porquanto o caso dos autos, reitere-se, não tem aderência estrita, apresentando distinção da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no julgamento do RE 958252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral).
No caso concreto, a Corte de origem, a partir do cotejo fático-probatório, consignou elementos que permitem identificar a existência de subordinação direta com a tomadora.
De tal forma, é possível reconhecer o vínculo de emprego pretendido pelo trabalhador com o deferimento dos consectários legais daí decorrentes, porquanto o caso dos autos distingue-se da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
Assim, ante a consonância da decisão recorrida com a jurisprudência uniforme desta Corte no aspecto, a qual reconhece o distinguishing do caso dos autos em relação à tese firmada pelo STF, afasta-se a violação dos dispositivos legais e constitucionais apontados e ficam superados os arestos colacionados, nos termos da Súmula 333 do TST e do art. 896, §§ 7º e 8º da CLT. Portanto, nego provimento ao agravo de instrumento.
EQUADRAMENTO SINDICAL. HORAS EXTRAS. DIVISOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. JUSTIÇA GRATUITA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS
Não se analisa temas do recurso de revista interposto na vigência da IN 40 do TST não admitidos pelo TRT de origem quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) deferir a petição 1669/2025-3 e determinar a retificação da autuação a fim de que conste UNIÃO (PGF) no lugar de UNIÃO (PGU); II) nos termos da IN 40/2016 do TST, deixar de analisar o apelo nos temas enquadramento sindical, horas extras - divisor das horas extras, repouso semanal remunerado, auxílio-alimentação, participação nos lucros e resultados, intervalo do art. 384 da CLT, juros de mora e correção monetária, descontos previdenciários; III) negar provimento ao agravo de instrumento do reclamado quanto aos temas multa por embargos de declaração protelatórios e terceirização - vínculo empregatício. Brasília, 19 de fevereiro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator