Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(2ª Turma)
GMLC/ccfm/nac/ve
I - AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO HÁ MENOS DE 5 ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CF/88 - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DO REGIME - AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO BIENAL. Foi demonstrada possível violação do art. 37, II, da Constituição da República. Agravo provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO HÁ MENOS DE 5 ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CF/88 - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DO REGIME - AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO BIENAL. O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do processo TST-ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018, exami-nando controvérsia envolvendo a lei estadual que foi objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou o entendimento de que, no julgamento dessa ação, o STF vedou tão somente a transposição automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo, sem afastar a validade da mudança do regime celetista para o estatutário dos empregados estabilizados pelo artigo 19 do ADCT. Todavia, no caso dos autos, resta incontroverso que o reclamante foi contratado em 01/08/1984, ou seja, menos de 5 anos antes do advento da Constituição Federal de 1988, sem prévia submissão a concurso público, não tendo, assim, alcançado a estabilidade prevista no artigo 19, caput, do ADCT. O contrato de trabalho permanece, portanto, regido pela CLT, mesmo após a instituição do Regime Jurídico Único. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1269-71.2018.5.05.0651, em que é Recorrente JOSE RAIMUNDO DA SILVA e é Recorrido FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA.
O reclamante interpõe agravo (seq. 20) contra decisão monocrática (seq. 16), que negou seguimento ao seu recurso de revista.
Não houve apresentação de contraminuta.
Parecer do Ministério Público pelo conhecimento e provimento do recurso de revista do reclamante
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
Conheço do agravo porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
MÉRITO
EMPREGADO PÚBLICO CONTRATADO HÁ MENOS DE CINCO ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO BIENAL
A decisão monocrática (seq. 16), negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante, com base nos seguintes fundamentos:
EMPREGADO ADMITIDO CINCO ANOS ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - ESTABILIDADE PREVISTA NO ART. 19 DO ADCT - EDIÇÃO DE LEI ESTABELECENDO REGIME JURÍDICO ÚNICO - TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME. PRESCRIÇÃO.
Em atendimento ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreve, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão regional: 'In casu, é induvidoso que a reclamante ocupa cargo público, ao menos desde a instituição do regime jurídico único em 1990.
Sendo assim, a demanda deve ser rejeitada, seja pela prescrição absoluta, seja por inexistir relação de emprego desde 1990. Isto porque, válido ou não, constitucional ou não o ato questionado (transmudação), o prazo para exercer a pretensão ao reconhecimento do direito em face de ato que modifica situação jurídica ou afeta direito subjetivo começa a contar da data da ocorrência do ato apontado como violador da norma.
Logo, in casu, a pretensão do autor está acobertada pela prescrição desde 1992. A presente demanda, no entanto, somente foi proposta em 2018. Aqui cabe aplicar a Súmula n. 382 do TST:
'MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime'.
Todos os precedentes da referida Súmula são unânimes em concluir, sem exceção, que 'A mudança do regime jurídico contratual para o estatutário importa na extinção do contrato de trabalho, passando daí a correr o prazo prescricional bienal de que trata a parte final do art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal/88. A continuidade da relação de trabalho disciplinada pelo estatuto não é causa impeditiva da fluência do prazo prescricional' (RR 213.514, ano 1995).' Alega a parte recorrente ser inviável a conversão automática de regime jurídico, ante o óbice contido no art. 37, II, da Constituição Federal, razão pela qual o empregado público, ainda que admitido anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, sem submissão a concurso público, continua regido pelo regime celetista. Aponta violação do art. 37, II, da Constituição Federal, além de contrariedade à Súmula Vinculante nº 43 do STF. Colaciona arestos
Sem razão.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (DEJT 7.10.2015), decidiu no ARE nº 906.491/DF situação similar à ora analisada, envolvendo servidor celetista estável admitido em 1982, no seguinte sentido: 'CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO, PELO REGIME DA CLT, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DEMANDA VISANDO OBTER PRESTAÇÕES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar demandas visando a obter prestações de natureza trabalhista, ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da CF/88, sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Inaplicabilidade, em casos tais, dos precedentes formados na ADI 3.395-MC (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006) e no RE 573.202 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 5/12/2008, Tema 43). 2. Agravo a que se conhece para negar seguimento ao recurso extraordinário.'
O Pleno deste Tribunal, com remissões ao julgamento do STF na ADI 1.150/RS, assim decidiu:
'ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276, 'CAPUT', DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS. 1. A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação: 'ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943'. O cerne da questão consiste em discernir se a expressão 'servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho' avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão 'operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes', contida no § 2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores. 3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. 4. Não por outra razão, o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam 'sem prover cargo'. Segundo consta do aludido voto-vista, 'é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo' - sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma, 'esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco'. 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994: 'aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT'. 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos 'servidores estáveis, mas não efetivos', vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que 'a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção', vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do §2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do 'caput' do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT. Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.' (ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, Ac. Tribunal Pleno, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, in DEJT 18.9.2017 - destaques acrescidos.)
Assim, o entendimento pacificado desta Corte Superior é no sentido de que, versando o caso sobre servidor estável nos termos do art. 19, caput, do ADCT, ou seja, aquele admitido há mais de 5 anos anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988 - caso dos autos -, é válida a conversão do regime jurídico de celetista para estatutário, ainda que sem concurso público. Com a instituição da Lei nº 8.112/90, o demandante está submetido à relação jurídico-administrativa. Não subsistindo, então, o contrato individual de trabalho, flui, a contar do momento em que se dá a referida modificação de regime, o prazo bienal de prescrição, nos termos da compreensão consagrada pela Súmula 382/TST:
'MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (Ex-OJ nº 128 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998.)'
Assim, com esteio no art. 932 do CPC, nego seguimento ao recurso de revista.
O reclamante alega não fazer jus à estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, ao argumento de que foi admitido após 05/10/1983. Pleiteia que seja afastada a prescrição declarada, ao argumento de ser inválida a transmudação de seu regime jurídico de celetista para estatutário. Indica afronta ao artigo 37, II, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula Vinculante nº 43 do STF e divergência jurisprudencial.
Tem razão.
De fato, resta incontroverso nos autos que o reclamante foi admitido pela reclamada em 01/08/1984, conforme afirmado pelo reclamante.
Assim, constata-se possível afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal.
Agravo provido para melhor exame do recurso de revista.
II. RECURSO DE REVISTA
V O T O
CONHECIMENTO
Foram satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso, bem como os requisitos exigidos pelo art. 896, § 1º-A, da CLT.
EMPREGADO PÚBLICO CONTRATADO HÁ MENOS DE CINCO ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO BIENAL O acórdão regional decidiu o tema com base nos seguintes fundamentos:
(...)
INVALIDADE DA TRANSMUDAÇÃO DE REGIME CONTRATUAL CELETISTA PARA ESTATURÁRIO, AUTOMATICAMENTE, SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO
O Recorrente aduz ter sido admitido em 01/08/1984, antes da promulgação da Constituição da República de 1988, e tido seu regime transmudado de celetista para estatutário de forma ilegal e inconstitucional, sem concurso público.
Nesse passo, afirma que, como empregado público, teria firmado contrato de trabalho com a Administração Pública, em ato jurídico perfeito.
Alega que a transmudação de regime teria violado o art. 37, II, da CF e que o STF já teria decidido que, nos casos de transmutação automática de servidor admitido antes da CF/88, sem submissão a concurso público, persistiria o regime anterior.
Argumenta que, ao contrário do quanto consignado na sentença, o decurso do tempo não convalidaria uma patente e reconhecida inconstitucionalidade, de modo que não se poderia aceitar a decisão recorrida.
Acrescenta que a Súmula Vinculante nº 43 vedaria a investidura de servidor em cargo sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento.
Pede a reforma da sentença na parte em que convalidou a transmudação inconstitucional automática do regime.
Pois bem.
Em sua defesa, a Reclamada alegou a prescrição da pretensão da parte autora, pois ajuizou a demanda em 2018, vinte e sete anos após o ato que pretende invalidar - a transmudação de regime que teria sido promovida com respaldo na Lei nº 8.112/90.
In casu, é induvidoso que a reclamante ocupa cargo público, ao menos desde a instituição do regime jurídico único em 1990. Sendo assim, a demanda deve ser rejeitada, seja pela prescrição absoluta, seja por inexistir relação de emprego desde 1990. Isto porque, válido ou não, constitucional ou não o ato questionado (transmudação), o prazo para exercer a pretensão ao reconhecimento do direito em face de ato que modifica situação jurídica ou afeta direito subjetivo começa a contar da data da ocorrência do ato apontado como violador da norma.
Logo, in casu, a pretensão do autor está acobertada pela prescrição desde 1992. A presente demanda, no entanto, somente foi proposta em 2018. Aqui cabe aplicar a Súmula n. 382 do TST:
"MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime".
Todos os precedentes da referida Súmula são unânimes em concluir, sem exceção, que "A mudança do regime jurídico contratual para o estatutário importa na extinção do contrato de trabalho, passando daí a correr o prazo prescricional bienal de que trata a parte final do art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal/88. A continuidade da relação de trabalho disciplinada pelo estatuto não é causa impeditiva da fluência do prazo prescricional" (RR 213.514, ano 1995).
Pode-se citar, ainda, o seguinte precedente que é bastante esclarecedor, ver bis:
"Na hipótese dos autos - em que ficou incontroverso que a Lei Complementar Estadual nº 28/89 estabeleceu o regime único no Estado de Santa Catarina... 'Tal fato significa, evidentemente, que a relação contratual mantida entre as partes se extinguiu, nascendo uma nova relação, agora regida pelo Direito Administrativo. A continuidade da relação-base (relação de trabalho) não tem o condão de afastar a extinção do contrato (extinto o contrato e, portanto, finda ou extinta a relação de emprego, a relação de trabalho que lhe era subjacente continuou sob nova rotulação jurídica e agora vinculada a uma nova disciplina legal).
('omissis')
Note-se que o pressuposto da Constituição, para efeitos de prescrição, é sempre o contrato: findo este, começa a correr a prescrição. Deflui disto que as relações de trabalho a que alude a mencionada alínea precisam ter sempre natureza contratual - ainda que não se caracterizem como relação de emprego - o que logicamente não ocorre no regime estatutário" (ERR n. 201.451, ano 1995).
Já em outro precedente resta bem claro que "o contrato de trabalho, como tal, encontra o seu término no momento em que o servidor celetista deixa essa condição para assumir outra, inteiramente distinta, a de servidor público estatutário. [E] Como bem observou o acórdão paradigma..., o trabalhador celetista desfruta, nesse momento, de todas as prerrogativas concernentes à rescisão - como a de ser imediatamente credor das parcelas rescisórias" (ERR 220.697, ano 1995).
Aqui, porém, cabe acrescer a fundamentação.
Inicialmente deve ser destacado que, no caso dos autos, para se decidir se é devido ao não as verbas pleiteadas na inicial, deve-se, antes, definir se as partes mantêm relação de emprego. Mas, diante da causa de pedir, somente se pode concluir pela existência da relação de emprego invalidando o ato de transmudação.
Ocorre que, como dito acima, válido ou não, constitucional ou não o ato questionado (transmudação), o prazo para exercer a pretensão ao reconhecimento do direito em face de ato que modifica situação jurídica ou afeta direito subjetivo começa a contar da data da ocorrência do ato apontado como violador da norma. Logo, como o ato gerou a extinção da relação de emprego até então existente, cabia à reclamante demandar a invalidade em até dois anos após o fim do contrato de emprego.
No caso, há duas possibilidades de demanda trabalhista nas hipóteses tratadas nos autos, do ponto de vista da causa de pedir. Na primeira delas, o autor alega a nulidade da transmudação; na segunda, simplesmente alega a prestação de serviços pelo regime consolidado, pedindo seus créditos não satisfeitos.
No primeiro caso, tem-se que é incontroverso o rompimento contratual, buscando o autor a declaração de nulidade da transmudação. Neste caso, então, é induvidoso que o autor deve propor sua demanda no prazo bienal da extinção (transmudação) do contrato de emprego, já que visa anular o ato de transmudação.
Na segunda hipótese, a parte autora sem sequer alegar a nulidade da transmudação, pede que sejam satisfeitos seus créditos trabalhistas partindo do pressuposto de que o contrato de emprego ainda vige. Neste caso, porém, o demandado pode alegar o fim do contrato em face da transmudação, pedindo, ainda, o reconhecimento da prescrição bienal.
Neste caso, o autor sequer alega a nulidade da transmudação na peça exordial. Parte do pressuposto de que é empregado e sempre foi empregado. O demandado, porém, alega que o contrato de emprego se extinguiu a partir da transmudação, quando da instituição do regime jurídico único. Logo, neste caso cabe se apurar se, de fato, ocorreu ou não a extinção do contrato de emprego.
Há prova nos autos que, de fato, ocorreu essa transmudação, com a extinção do contrato de emprego. Ou seja, há prova de que o contrato de emprego se extinguiu. Queira-se ou não, ilegalmente ou não, de forma arbitrária ou não, de forma inconstitucional ou não, é fato que ocorreu o rompimento contratual. Logo, tem-se que da data do rompimento contratual se conta o prazo para a parte demandar a declaração de nulidade do ato de conversão do vínculo jurídico. E uma vez ultrapassado esse prazo, cabe reconhecer a prescrição da pretensão, sendo desnecessário se adentrar na questão relativa à nulidade em si da transmudação, já que matéria de fundo prejudicada pelo acolhimento da prejudicial de prescrição da pretensão.
Ou seja, está prescrita a pretensão da reclamante em ter declarado que é nulo o ato mediante o qual seu vínculo de emprego se extinguiu, passando a manter vínculo estatutário com o demandado.
Diferente seria se a reclamação tivesse sido proposta no prazo prescricional. Nesta hipótese, então, afastada a prejudicial, caberia avançar na apreciação da questão de fundo, de modo a se decidir se a transmudação teria sido válida ou não.
Vale frisar que, assim como no contrato de emprego, a relação estatutária também sujeita o trabalhador à prestação de serviços subordinado. Logo, da simples prestação de serviços subordinado, in casu, não se pode afirmar que as partes, desde a instituição do regime jurídico único, continuaram a manter um contrato de emprego. Daí porque o marco legislativo como comprovante da transmudação, isto é, da extinção da prestação de serviços subordinado em face da existência de contrato de emprego. A partir daquele ato, portanto, tem-se a prestação de serviços subordinado em face da relação de direito administrativo. Pode-se, ainda, aclarar essa situação fazendo algumas distinções.
Primeiro é preciso destacar que, diante da alegação da existência da relação de emprego, cabe ao juiz investigar se, de fato, ao menos no período imprescrito (últimos cinco anos), a demandante prestou serviço subordinado. Esse fato, no entanto, é incontroverso. Isso porque o ente público não nega a prestação de serviços subordinado. Contudo, a reclamada afirma que a prestação de serviços subordinado decorre da relação de natureza estatutária.
E, de fato, a prova dos autos conduzem à essa conclusão. Ou seja, há prova nos autos que, desde a instituição do regime jurídico único, a demandante passou a prestar serviços subordinado regido pelo direito administrativo. Logo, inexiste a relação de emprego desde então.
Mas a autora pode alegar que a relação de emprego continuou a existir, já que o ato de transmudação é inválido, pois fundado em norma inconstitucional e, portanto, inválido ab initio. Aqui, porém, cabe outra distinção. É que não se pode confundir o pedido de declaração in abstrato de inconstitucionalidade de uma norma jurídica, com o pedido constitutivo de anulação in concreto do ato jurídico, ainda que este tenha sido praticado com base em uma lei inconstitucional (inválida). O pedido declaratório de inconstitucionalidade in abstrato, em controle difuso ou concentrado, de fato não prescreve, já que se cuida de pedido meramente declaratório. Contudo, o pedido de anulação do ato in concreto que extinguiu o contrato de emprego quando da instituição do regime jurídico único está sujeito ao prazo prescricional. Aqui não se cuida de meramente declarar a invalidade do ato, mas, sim, em desconstituir (anular) o ato jurídico concretamente realizado. Logo, essa pretensão está sujeita ao prazo prescricional.
E, no caso dos autos, diante da inexistência de outras provas, quando muito, somente se poderia reconhecer a manutenção da relação de emprego mesmo após a instituição do regime jurídico único (com a transmudação) se fosse desconstituído o ato que extinguiu o contrato de emprego. Isso porque - repetimos - a prova dos autos revela que, desde a transmudação, a demandante prestou serviços subordinado regido pelo direito administrativo. E isso é fato, ainda que de forma irregular ou invalidamente.
Diga-se, ainda, que a irregularidade da prestação de serviços subordinado regido invalidamente pelo direito administrativo (por lei inconstitucional ou por outras razões), por si só, não transforma a relação jurídica estatutária em relação jurídica de emprego. Isso porque não se pode confundir a prestação de serviços subordinado regido pelo direito administrativo com a prestação de serviços subordinado regido pelo direito empregatício. E a irregularidade da prestação de serviços pelo regime estatutário não converte a relação de direito administrativo em relação de emprego, mas, sim, aplicam-se, à espécie, as regras pertinentes de invalidade do ato, com eventual incidência das regras de responsabilidade civil diante de possíveis danos sofridos pela parte prejudicada.
Assim, in casu, tem-se que se encontra tragada pela prescrição a pretensão em desconstituir o ato que extinguiu o contrato de emprego quando da instituição do regime jurídico único. Outrossim, como desde então há prova da prestação de serviços subordinado regido pelo direito administrativo, a conclusão há de ser pela improcedência da reclamação, seja pela prescrição em relação aos direitos devidos antes da extinção do contrato de emprego, seja pela inexistência da relação de emprego desde a instituição do regime jurídico único. Acrescente-se, ainda, que qualquer ato administrativo está sujeito ao prazo decadencial ou prescricional para sua invalidade, ainda que nulo e não somente anulável.
Neste sentido, a jurisprudência do STJ:
"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - APOSENTADORIA CASSADA - IMPOSSIBILIDADE - DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA - ART. 54, PARÁG. 1º, DA LEI 9.784/99 - ORDEM CONCEDIDA.1 - Pode a Administração utilizar de seu poder de autotutela, que possibilita a esta anular ou revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas, respeitando-se o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Na esteira de culta doutrina e consoante o art. 54, parág. 1º, da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos é de 05 (cinco) anos da percepção do primeiro pagamento. No mesmo sentido, precedentes desta Corte (MS nºs 7.773/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJU de 04.03.2002 e 6.566/DF, Rel. p/acórdão Ministro PEÇANHA MARTINS, DJU de 15.05.2000) (MS n. 7.226, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI).
Ou seja, ultrapassado o prazo decadencial, nem a Administração pode anular seus atos nulos. O mesmo se diga do particular, que tem o prazo de cinco anos para pedir a nulidade do ato administrativo.
Acrescente-se, ainda, que o STF já decidiu que o prazo prescricional para ajuizamento de demanda quando diante de declaração de inconstitucionalidade de lei é matéria de natureza infraconstitucional (RE 951.533). Já o STJ tem entendimento pacificado de que "Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado" (E-RESP n. 435.835). Logo, conta-se o prazo prescricional para invalidade do ato de transmudação a partir de sua concretização.
Uma vez prescrita a pretensão à anulação do ato de transmudação e inexistindo relação de emprego desde dezembro de 1990, por certo que o pleito de recolhimento do FGTS desde então é integralmente improcedente.
Por fim, cumpre acrescentar que o reclamante foi contratado em 01/08/1984. Logo, quando da promulgação a atual Constituição Federal, em outubro de 1988, gozava com mais de cinco anos de serviço público, o que lhe assegurava a estabilidade no emprego por força do quanto disposto no art. 19 dos ADCT.
Outrossim, o TST decidiu no incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista (ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018) "ser inconstitucional, tão somente, o aproveitamento de servidores públicos não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige a submissão a concurso (art. 37, II e ADCT, art. 19, § 1º), mas não a chamada transposição de regime. Por essa razão, houve a constatação de se ter operado, in casu, a extinção do contrato de trabalho da autora quando da mudança de regime jurídico, ainda que ausente o certame público, razão pela qual a decisão da Turma, que pronunciou a prescrição bienal, encontra-se em consonância com o entendimento contido na Súmula 382 do TST" (ED-E-ED-RR - 105100-93.1996.5.04.0018).
Ou seja, o TST, em sua composição plena, "nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 105100-93.1996.5.04.0018 (DEJT 18/9/2017), firmou entendimento no sentido de que aos servidores públicos admitidos anteriormente a 5/10/1983, pelo regime da CLT, e dotados da estabilidade aludida no art. 19 do ADCT, embora não admitido o provimento do cargo público, considera-se constitucional a transmudação automática para o regime estatutário". Na hipótese, entende o TST, com respaldo em jurisprudência do STF, que os antigos empregados estabilizados, com a transmudação, "não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos" (STF, ADI n. 1.150).
O STF, pois, entende que, com a transmudação, "ficam submetidos ao regime jurídico, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho. Em outras palavras, aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT".
Ou seja, o STF
"... diferencia os institutos da estabilidade no serviço público da efetividade. Existe a figura dos "servidores estáveis, mas não efetivos", vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo.
Realmente, segundo a clássica jurisprudência da Suprema Corte, contemporânea ao julgamento da ADI nº 1.150-2 e materializada no acórdão do RE nº 167.635, de que foi relator o Ministro Maurício Corrêa, os dois institutos se distinguem porque a efetividade "é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é a aderência, é a integração no serviço público depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei e adquirida pelo decurso de tempo". No tocante à hipótese prevista no art. 19 do ADCT, "preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido. Assim, "não tem direito a efetivação a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade como título" (TST-ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018, p. 22).
Contudo, como dito acima, ainda que não efetivo, esses servidores estabilizados, com a transmudação, "ficam submetidos ao regime jurídico, na qualidade de servidores públicos". "Em outras palavras, aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT".
Para ficar claro: o STF entende que não é possível o provimento automático dos cargos efetivos pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considera inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores.
A inconstitucionalidade não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) de cargos de provimento efetivo por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. Logo, esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam "sem prover cargo". "Esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o §2º do art. 276 em foco" STF, ADI 1.150).
Daí se tem que, no caso concreto dos autos, como o reclamante foi estabilizado pela CF de 1988, não se pode sequer alegar a inconstitucional do preceito legal que modificou a natureza jurídica do seu vínculo com a Administração Pública, passando o mesmo a ser servidor estatutário, estabilizado, ainda que não ocupante de cargo efetivo.
Pelo não provimento. (sem os destaques no original)
Observa-se que o regional, embora reconhecesse que a admissão do reclamante tenha ocorrido em 01/08/1984, ou seja, menos de cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, afirmou expressamente que o autor gozava com mais de cinco anos de serviço público, o que lhe assegurava a estabilidade no emprego por força do quanto disposto no art. 19 dos ADCT, como se constata da transcrição do trecho correspondente: Por fim, cumpre acrescentar que o reclamante foi contratado em 01/08/1984. Logo, quando da promulgação a atual Constituição Federal, em outubro de 1988, gozava com mais de cinco anos de serviço público, o que lhe assegurava a estabilidade no emprego por força do quanto disposto no art. 19 dos ADCT.
No entanto, o Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do processo TST-ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018, examinando controvérsia envolvendo a lei estadual que foi objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou o entendimento de que, no julgamento desta ação, o STF vedou tão somente a transposição automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo, sem afastar a validade da mudança do regime celetista para o estatutário dos empregados estabilizados pelo artigo 19 do ADCT.
Assim, verifica-se que o acórdão divergiu o entendimento pacificado no âmbito desta Corte, ressalta-se, no sentido de que é válida a transposição de servidor público não concursado para o regime jurídico estatutário, desde que estabilizado pelo artigo 19 do ADCT. A título de ilustração, citam-se julgados oriundos do Tribunal Pleno e da SbDI-1 do TST: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276, 'CAPUT', DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS. 1. A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação: 'ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943'. O cerne da questão consiste em discernir se a expressão 'servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho' avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão 'operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes', contida no §2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do §2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores. 3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, §2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. 4. Não por outra razão, o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam 'sem prover cargo'. Segundo consta do aludido voto-vista, 'é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo' - sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma, 'esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o §2º do art. 276 em foco'. 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994: 'aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT'. 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos 'servidores estáveis, mas não efetivos', vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que 'a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção', vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do §2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do 'caput' do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT. Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada (TST-ArgInc-RR-105100-93.1996.5.04.0018, Tribunal Pleno, Rel.ª Min.ª Maria Helena Mallmann, DEJT 18/09/2017);
RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. SERVIÇO PÚBLICO. ADMISSÃO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 PELO REGIME DA CLT. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR NÃO ESTÁVEL. TRANSPOSIÇÃO DE REGIMES. DEPÓSITOS DO FGTS. 1. O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 105100-93.1996.5.04.0018 (DEJT 18/9/2017), firmou entendimento no sentido de que aos servidores públicos admitidos anteriormente a 5/10/1983, pelo regime da CLT, e dotados da estabilidade aludida no art. 19 do ADCT, embora não admitido o provimento do cargo público, considera-se constitucional a transmudação automática para o regime estatutário. Precedentes do STF. 2. A hipótese dos autos, por outro lado, comporta distinção, por se tratar de servidora pública admitida em 1984, não detentora da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, e que, portanto, permaneceu regida pela CLT mesmo após a instituição do Regime Jurídico Único. 3. A eg. Sexta Turma, ao aplicar a prescrição bienal à pretensão de depósitos de FGTS, por entender que o prazo se iniciou com a vigência da Lei nº 8.112/90, considerando, ainda, indevidos os depósitos posteriores a essa data, ante a transposição da autora para o regime estatutário, contrariou, por má-aplicação, o disposto na Súmula nº 382 deste Tribunal Superior. Precedente desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido (TST-E-RR-82940-85.2006.5.23.0021, SbDI-1, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 24/08/2018); Todavia, como o reclamante foi admitido em 1984 - logo, trata-se de servidor não estabilizado -, sua situação é diversa, não se aplicando o entendimento acima esposado. Com isso, sua relação de trabalho continuou sendo regida pela CLT, sendo inválida a transmudação de regime.
Cabe esclarecer que a formação de vínculo de emprego em período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, sem a realização de concurso público, desautoriza a mudança do regime celetista para o estatutário, tendo em vista que, no caso, não transcorreram cinco anos entre a data da contratação e a da promulgação da Constituição Brasileira de 1988, conforme os ditames do artigo 19, caput, do ADCT. Nesse sentido, os seguintes precedentes recentes da SBDI-1 e de Turmas desta Corte:
RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. SERVIÇO PÚBLICO. ADMISSÃO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 PELO REGIME DA CLT. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR NÃO ESTÁVEL. TRANSPOSIÇÃO DE REGIMES. DEPÓSITOS DO FGTS. 1. O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 105100-93.1996.5.04.0018 (DEJT 18/9/2017), firmou entendimento no sentido de que aos servidores públicos admitidos anteriormente a 5/10/1983, pelo regime da CLT, e dotados da estabilidade aludida no art. 19 do ADCT, embora não admitido o provimento do cargo público, considera-se constitucional a transmudação automática para o regime estatutário. Precedentes do STF. 2. A hipótese dos autos, por outro lado, comporta distinção, por se tratar de servidora pública admitida em 1984, não detentora da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, e que, portanto, permaneceu regida pela CLT mesmo após a instituição do Regime Jurídico Único. 3. A eg. Sexta Turma, ao aplicar a prescrição bienal à pretensão de depósitos de FGTS, por entender que o prazo se iniciou com a vigência da Lei nº 8.112/90, considerando, ainda, indevidos os depósitos posteriores a essa data, ante a transposição da autora para o regime estatutário, contrariou, por má-aplicação, o disposto na Súmula nº 382 deste Tribunal Superior. Precedente desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 82940-85.2006.5.23.0021, Data de Julgamento: 16/08/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018); [...] PRESCRIÇÃO BIENAL. DIFERENÇAS DE FGTS. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS 05.10.1983. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO AUTOMÁTICA DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. SÚMULA 382 DO TST. INAPLICABILIDADE. 1. A Eg. Turma manteve a prescrição total bienal pronunciada em relação a todos os substituídos, considerando que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada mais de dois anos após a mudança do regime jurídico no âmbito do Município reclamado. Aplicou à hipótese o teor da Súmula 382/TST ("A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime"), destacando que "a discussão acerca da necessidade de concurso público é impertinente à questão". 2. No caso, o sindicato-reclamante apresentou relação dos 424 substituídos, empregados e ex-empregados do reclamado, com expressa indicação da data de admissão, muitos com ingresso anterior a 5/10/1988. 3. Quanto aos substituídos concursados e àqueles admitidos sem concurso público até 05.10.1983, a Súmula 382 do TST foi bem aplicada pela Eg. Turma. A mudança de regime jurídico em 1997 importou em extinção dos contratos de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir de tal alteração. Assim, e ajuizada a presente reclamação trabalhista em 2005, há prescrição bienal a ser pronunciada. 4. Em relação aos substituídos admitidos sem a prévia submissão a concurso público após 05.10.1983, contudo, é inaplicável a Súmula 382/TST. Com efeito, a conversão automática do regime celetista para o estatutário não alcança o empregado público contratado sem concurso e não abarcado pela regra contida no art. 19, caput, do ADCT, ante o óbice do art. 37, II, da CF. Recurso de embargos parcialmente conhecido e provido, no tema. (E-RR - 94600-17.2005.5.05.0311, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Data de Publicação: DEJT 22/09/2017); [...] COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EMPREGADO ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO, MENOS DE 5 ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO ESTABILIZADO. IMPOSSIBILIDADE DA TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DO REGIME JURÍDICO. É inviável a conversão automática do regime celetista para o estatutário, na hipótese de servidores admitidos sem aprovação em concurso público antes da Constituição Federal de 1988 e ainda não estáveis (artigo 19 do ADCT). Assim, permanece vinculado à legislação trabalhista, circunstância que atrai a competência da Justiça do Trabalho. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 437-46.2015.5.22.0109, Data de Julgamento: 18/09/2019, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2019); I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 - PROVIMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE REGIME ESTATUTÁRIO EM SUBSTITUIÇÃO AO CELETISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO FIRMADO EM PERÍODO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. SUBSISTÊNCIA DO REGIME DA CLT. A potencial violação do art. 37, II, da Constituição Federal encoraja o processamento do recurso de revista, na via do art. 896, "c", da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. SUPERVENIÊNCIA DE REGIME ESTATUTÁRIO EM SUBSTITUIÇÃO AO CELETISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO FIRMADO EM PERÍODO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. SUBSISTÊNCIA DO REGIME DA CLT. 1. No caso dos autos, a contratação se deu em 2.5.1988, antes do advento da Constituição Federal de 1988, sem prévia submissão a concurso público. 2. A formação de vínculo de emprego em período anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, à revelia de concurso público, desautoriza a transposição automática do regime celetista para o estatutário (ADI-1.150-2/RS-STF). 3. Compreensão contrária importaria desrespeito à disciplina do inciso II do art. 37 da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-7-02.2018.5.13.0025, Relator Ministro Alberto Bresciani, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2019); A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO CELETISTA CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/1988. SERVIDOR NÃO ESTABILIZADO. ART. 19 DO ADCT. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. Em face da configuração de divergência jurisprudencial, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO CELETISTA CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/1988. SERVIDOR NÃO ESTABILIZADO. ART. 19 DO ADCT. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada contra ente público por empregada admitida em 1º/4/1988, sem concurso público, anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, pleiteando verbas trabalhistas, notadamente recolhimentos do FGTS. A Corte de origem consigna a existência de Lei Municipal específica que determinou a alteração do regime jurídico dos servidores, de celetista para estatutário. Nesse contexto, o Regional, conquanto tenha declarado a competência material da Justiça do Trabalho para apreciar os pedidos deduzidos no presente feito, julgou improcedente o pedido de recolhimento do FGTS relativo ao período posterior à conversão do regime, ao fundamento de que não há previsão legal para o deferimento da verba para o período posterior à mudança. Ocorre que, ao contrário do entendimento proferido, a hipótese examinada pelo Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do processo nº TST-ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, abordou a competência desta Justiça especializada para o exame de ação ajuizada por empregado celetista admitido sem concurso anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988. Na oportunidade, o Tribunal Pleno rejeitou a arguição de inconstitucionalidade da lei estadual que instituiu o regime jurídico estatutário, reputando válida a alteração do regime dos servidores públicos celetistas estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, os quais, ainda que não investidos em cargo efetivo, se submetem ao aludido regime estatutário. Entretanto, a reclamante, in casu, foi admitida em 1º/4/1988, não sendo detentora da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, razão pela qual permaneceu regida pela CLT mesmo depois da instituição do Regime Jurídico Único. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-334-83.2018.5.13.0012, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento pacificado no TST, e diante da função constitucional uniformizadora desta Corte, há de se reconhecer a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1.º, II, da CLT. EMPREGADA ADMITIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (EM 18/1/1986) SEM CONCURSO PÚBLICO. NÃO ESTABILIZADA NA FORMA DO ART. 19 DO ADCT. POSTERIOR INSTITUIÇÃO DE REGIME JURÍDICO ÚNICO. LEI MUNICIPAL N.º 211/2001. TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. Caracterizada a violação do artigo 37, II, da Constituição Federal, admite-se o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADA ADMITIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (EM 18/1/1986) SEM CONCURSO PÚBLICO. NÃO ESTABILIZADA NA FORMA DO ART. 19 DO ADCT. POSTERIOR INSTITUIÇÃO DE REGIME JURÍDICO ÚNICO. LEI MUNICIPAL N.º 211/2001. TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. O Regional, ao entender pela ocorrência da mudança automática de regime, bastando a mera edição de lei municipal, o que delimita a competência da Justiça do Trabalho ao período anterior à vigência de tal lei, contrariou a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a conversão automática do regime celetista para o estatutário não se aplica aos empregados celetistas admitidos sem concurso público após 5/10/1983, haja vista o óbice contido no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, pois que não possuem os cinco anos de efetivo exercício anteriores à promulgação da CR/88 que lhe dariam direito à estabilidade de que trata o art. 19 do ADCT. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 180-50.2018.5.13.0017, Data de Julgamento: 25/09/2019, Relator Ministro: Luiz José Dezena da Silva, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2019); AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA VERIFICADA. TRANSMUTAÇÃO DE REGIME. EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO E SEM ESTABILIDADE. FGTS. PERÍODO POSTERIOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. Deve ser reconhecida a transcendência política, uma vez que o TRT deixou de levar em consideração a impossibilidade de transmudação de regime de servidor admitido sem concurso público há menos de 5 anos em 5/10/1988 e que, portanto, não possuía estabilidade. Deve se provido o agravo de instrumento para melhor análise da alegada violação do art. 37, II, da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TRANSMUTAÇÃO DE REGIME. EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO E SEM ESTABILIDADE. FGTS. PERÍODO POSTERIOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. O reclamante foi admitido em 14/5/1986, razão pela qual não se enquadra no art. 19 do ADCT. Assim, o fato de a reclamada instituir regime jurídico único não convola em vínculo estatutário, de forma automática, sobretudo em decorrência da ausência de concurso público, na forma do artigo 37, II e § 2º, da Constituição. Trata-se de relação jurídica contínua e regida pela CLT, esta Justiça Especializada é competente para a análise da causa. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1558-97.2017.5.06.0008, Data de Julgamento: 18/09/2019, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2019). (Grifos nossos) Dessa forma, constata-se que, ao declarar a prescrição bienal, o Tribunal Regional decidiu em afronta ao art. 37, II, da Constituição da República.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação ao art. 37, II, da Constituição da República.
MÉRITO
EMPREGADO PÚBLICO CONTRATADO HÁ MENOS DE CINCO ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMUDAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO BIENAL
Em face do conhecimento do recurso de revista por violação ao art. 37, II, da Constituição da República, dou-lhe provimento para, afastada a prescrição bienal, determinar o retorno dos autos ao Tribunal do Trabalho de origem, a fim de que prossiga no julgamento do recurso ordinário interposto pelo reclamante, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo; e, II - conhecer do recurso de revista, por violação ao art. 37, II, da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para, afastada a prescrição bienal, determinar o retorno dos autos ao Tribunal do Trabalho de origem, a fim de que prossiga no julgamento do recurso ordinário interposto pelo reclamante, como entender de direito. Brasília, 25 de fevereiro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora