Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
Recorrente: JOSEFESOM RODRIGUES NASCIMENTO Advogado: Dr. ANTÔNIO AUGUSTO DALLAPICCOLA SAMPAIO Recorrida: VALE S.A. Advogado: Dr. NILTON DA SILVA CORREIA Advogada: Dra. ANABELA GALVÃO
Recorrido: WILSON, SONS LOGÍSTCA LTDA Advogado: Dr. DÉCIO FLÁVIO GONÇALVES TORRES FREIRE GVPMGD/pm/lgv D E C I S Ã O
recorrido: "AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO EM PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA RATIO CONTIDA NO ITEM I DA SÚMULA N.º 422 DO TST. Uma vez que as razões recursais não atacam o fundamento erigido na decisão monocrática, que denegou seguimento ao Recurso de Revista, nos tópicos concernentes à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdiciona e adicional de insalubridade, não há falar-se em conhecimento do Agravo Interno. Incidência da Súmula n.º 422, I, do TST. Agravo não conhecido, nos tópicos. ADICIONAL DE RISCO. LABOR EM ÁREA PORTUÁRIA. TERMINAL PRIVATIVO MISTO. OJ N.º 402 DA SBDI-1 DO TST. NÃO INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 222 DA TABELA DE REPECURSÃO GERAL. DISTINGUISHING. Uma vez registrado pelo Regional que o reclamante laborou e terminal privativo de uso misto, não há falar-se na condenação ao pagamento do adicional de risco. Exegese da OJ n.º 402 da SBDI-1 do TST. Registre-se, por relevante, que é entendimento desta Turma o de que, situações como a dos autos, - trabalhador avulso que exerce seus misteres em terminal privativo de uso misto -, não estão abarcadas pela tese fixada pela Suprema Corte, no julgamento do Tema 222 da tabela de repercussão geral. Estando a decisão agravada em harmonia com tal entendimento, não há falar-se em modificação do decisum. Agravo conhecido e não provido, no tópico. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. O reclamante pugna pelo deferimento do adicional de periculosidade. Ocorre que, conforme esclarecido na decisão agravada, a modificação do julgado encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST, notadamente porque o Regional, soberano no exame dos fatos e provas, deixou claramente registrado que o contato com o agente inflamável era eventual, pois, a depender da escala de trabalho, o reclamante poderia ficar "meses sem qualquer contato". Diante de tal quadro fático, insuscetível de reexame nesta fase recursal, não há como deferir o adicional vindicado. Mantém-se, assim, a decisão agravada, que denegou seguimento à Revista. Agravo conhecido e não provido, no tópico.
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra o acórdão prolatado por este Tribunal Superior do Trabalho em que a Parte Recorrente argui "preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional" além de impugnar as matérias "adicional de insalubridade - agente inflamável - contato eventual", em relação à qual foi aplicado óbice processual, "adicional de risco portuário - labor em porto privado - não cabimento", "adicionais de risco e insalubridade - base de cálculo e cumulação", "responsabilidade subsidiária" e "honorários advocatícios". A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório. Eis o teor do acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista n.º TST-Ag-RR-26700-48.2013.5.17.0005, em que é Agravante JOSEFESOM RODRIGUES NASCIMENTO e são Agravados WILSON, SONS LOGÍSTICA LTDA. e VALE S.A. R E L A T Ó R I O
Trata-se de Agravo Interno, interposto pelo reclamante, contra decisão monocrática que denegou seguimento ao seu Recurso de Revista. A parte agravada foi devidamente intimada para apresentar razões de contrariedade. É o relatório. V O T O ADMISSIBILIDADE DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA O reclamante argui, de início, ofensa aos princípios da legalidade, contraditório e ampla defesa, sob o argumento de que o Ministro Relator não poderia reconsiderar, monocraticamente, a decisão anteriormente proferida, visto que o feito foi incluído em pauta de julgamento. Aponta violação dos arts. 1.021, § 2.º, do CPC/2015, 5.º, II e XXXVI, da CF/88. Sem razão, no entanto. Conforme se verifica da certidão contida nos autos (doc. seq. 35), o presente feito foi retirado de pauta, a pedido do Relator, para melhor exame das matérias articuladas no recurso. Isso se deu no início da sessão, sem que tenha o processo sido apregoado para julgamento, portanto. Nos termos do art. 1.021, § 2.º, do CPC/2015, o Agravo Interno é recurso que comporta juízo de retratação, sendo certo que, diferentemente do que consigna a parte, o referido dispositivo legal não impede que um processo, que tenha sido incluído em pauta, seja retirado, a pedido do Relator, para melhor análise da matéria. E mais. Além de não existir norma legal ou dispositivo do Regimento Interno deste Tribunal, impeditivos do procedimento adotado, não há determinação alguma para que o julgamento, em tais casos, ocorra necessariamente por decisão da Turma. E nem poderia ser diferentemente, notadamente porque não se vislumbra qualquer prejuízo as partes, as quais poderão interpor Agravo Interno em face desta nova decisão monocrática, garantindo, assim, que as questões objeto de impugnação passem pelo crivo do Colegiado. Aliás, como o fez, o ora agravante. Incólumes, assim, os dispositivos legais e constitucionais, tidos por violados. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O Ministro Relator, por decisão monocrática, não conheceu do Recurso de Revista obreiro, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, sob os seguintes fundamentos: "Alega o Recorrente que o julgador primário, mesmo provocado mediante a oposição de Embargos de Declaração, deixou de se manifestar quanto a pontos importantes para o deslinde da lide, em particular a natureza do local em que laborava, indicado como terminal misto. Afirma que tal omissão levou ao indeferimento do pleito de pagamento do adicional de risco. Aponta violação dos arts. 5.º, XXXV, LIV, LV e 93, IX, da Constituição Federal, 458, II, do CPC de 1973 e 832, da CLT. Indica arestos. A matéria será apreciada à luz da Súmula n.º 459 do TST. Ao analisar a questão, assim se manifestou a Corte Regional: "Da leitura da sentença a quo, verifico inexistir as omissões ventiladas, porquanto foi expressamente fixado no decisum que o fato de ser terminal misto ou não é irrelevante para deferimento do pedido autoral, in verbis: 'Razão não assiste ao embargante. Não há omissão ou contradição no julgado, haja vista que ao indeferir o pedido de adicional de risco portuário, esta magistrada adota expressamente interpretação do C. TST. Como afirma o Embargante o terminal da Vale S.A. é de uso misto, e não, única e exclusivamente, de uso privativo. Sendo assim, não há de se aplicar a OJ n.º 402 da SDI-1, do C. TST.' Ademais, tendo sido as matérias objeto dos embargos impugnadas nas razões recursais, serão examinadas no mérito do presente Recurso Ordinário, pois, conforme o disposto artigo 515 e parágrafos, do CPC, devolve-se ao tribunal todos os fundamentos fáticos e jurídicos aduzidos na demanda, ainda que não apreciados pela sentença, não restando caracterizada, pois, a negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido, sabendo-se que a nulidade no processo do trabalho não prescinde da caracterização do prejuízo da parte, este inexistente, in casu, não há falar-se em nulidade da sentença e, tampouco, em afronta ao artigo 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal. Rejeito". Cotejando o teor do acórdão regional com o pedido de complementação da prestação jurisdicional, o que se vislumbra é apenas o mero inconformismo com a decisão proferida. In casu, o Juízo a quo ressaltou que a decisão primária apresentou posicionamento claro e bem fundamentado, declarando expressamente ser inócua a discussão sobre a natureza mista do local de trabalho, em face dos termos da OJ n.º 402 da SBDI-1 do TST. Atente-se: para que ocorra o vício alegado, é necessário que se verifique ausência de fundamentação. Logo, analisar o acerto ou não da decisão regional é matéria de mérito, e não é legítima a tentativa de modificação por meio da preliminar arguida. As razões de decidir expostas permitem a discussão da matéria em fase recursal de forma ampla, não subsistindo os argumentos da parte autora acerca da ocorrência de afronta aos dispositivos de ordem legal e constitucional apresentados. Não conheço." Inconformado, o reclamante interpõe o presente Agravo Interno, asseverando que indicou o trecho do acórdão regional, no exame da matéria, bem como realizou o cotejo analítico de teses, cumprindo, assim, o que determina o art. 896, § 1.º-A, I, da CLT. O reclamante indica arestos, oriundos de Turmas do TST, na interpretação do art. 896, § 1.º-A, da CLT. Sem razão. Cotejando o teor da decisão agravada, com o pedido de reforma, o que se depreende é que o agravante não infirmou o fundamento adotado no decisum para denegar seguimento à preliminar de nulidade. Isso porque, conforme se verifica da transcrição acima, não foi adotado, como óbice para o conhecimento do tópico recursal, o teor do art. 896, § 1.º-A, da CLT, até mesmo porque o acórdão regional, objeto de impugnação, foi publicado em período anterior à vigência da Lei n.º 13.015/2014. O não acolhimento da pretensão recursal se deu pela constatação de que não houve vício no julgado, visto que o Regional apresentou tese clara e objetiva acerca da matéria impugnada. Nesta senda, o apelo, no ponto, está desfundamentado, à luz do que preconiza o item I da Súmula n.º 422 do TST. Não conheço. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Em relação ao indeferimento do adicional de insalubridade, o agravante consigna, de início, que indicou corretamente o trecho do acórdão regional no exame da controvérsia e realizou o cotejo analítico de teses, atendendo, assim, ao disposto no art. 896, § 1.º-A, da CLT. Ato contínuo, o reclamante impugna a validade do laudo pericial, por entender que não houve o exame das reais condições de trabalho, nem foram realizadas as "medições pertinentes para apurar os níveis de insalubridade". Afirma ser inconteste que o labor era desenvolvido em contado com "ruídos, poeiras, calor e óleo, além dos riscos biológicos". Aponta violação do art. 5.º, XXXV, LIV e LV, da CF/88. Sem razão, no entanto. Consigne-se, de início, que o debate acerca do cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1.º-A, da CLT é estranho à lide, notadamente porque, conforme esclarecido linhas acima, o acórdão regional impugnado foi publicado em período anterior à vigência da Lei n.º 13.015/2014. Ou seja, a parte não impugna o verdadeiro fundamento adotado pelo Ministro Relator, para denegar seguimento à Revista. No mais, apresenta fundamentação totalmente inovatória, acerca da validade do laudo pericial, indicando, ao final, afronta ao art. 5.º, XXXV, LIV e LV, da CF/88, dispositivos constitucionais que nem sequer foram apontados no apelo principal. Nesta senda, o Agravo Interno, também quanto ao tema, está desfundamentado, à luz do que preconiza o item I da Súmula n.º 422 do TST. Quanto aos demais tópicos recursais, uma vez satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade do Agravo Interno, deles conheço. MÉRITO ADICIONAL DE RISCO - LABOR EM ÁREA PORTUÁRIA - TERMINAL PRIVATIVO, AINDA QUE DE USO MISTO - OJ N.º 402 DA SBDI-1 DO TST - NÃO INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 222 DA TABELA DE TESES DE REPECURSÃO GERAL - DISTINGUISHING No que concerne ao adicional de risco, a decisão agravada não conheceu do Recurso de Revista, por entender que o acórdão recorrido adotou posicionamento em harmonia com a jurisprudência do TST, consubstanciada na OJ n.º 402 da SBDI-1. Inconformado, o reclamante afirma que demonstrou dissenso de teses, sendo certo, ademais, que o direito ao adicional de risco foi reconhecido quando da realização da perícia. Aponta violação do art. 19 da Lei n.º 4.860/65, por entender que "o adicional de risco é devido a todos os trabalhadores que laboram em áreas portuárias consideradas de risco". Para melhor elucidação do caso, cumpre transcrever o teor do acórdão regional, in verbis: "Portanto, o posicionamento desta Relatora era no sentido de que, independentemente de laborar em porto organizado ou terminal de uso privativo, o trabalhador que laborasse em área de porto, em condições de risco, faria jus ao adicional de risco portuário. Sucede que o C. Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, consubstanciado na OJ-SDI1-402, de que o adicional de risco portuário é extensivo apenas aos portuários que trabalham em portos organizados, conforme abaixo se demonstra, in verbis: (...). Assim, por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento perfilhado pelo C. TST, e passo a entender que apenas os trabalhadores portuários, que trabalharem em portos organizados, terão direito de perceber o adicional de risco portuário. (...). Levando-se em consideração as informações constantes dos autos, pode-se concluir que o Porto de Tubarão é espécie de terminal de uso privado, visto que além de ser explorado por particular, sob a forma de autorização, encontra-se localizado fora da área do porto organizado. Quanto ao argumento de que o Porto em questão é terminal misto, além de não haver prova nos autos neste sentido, a Orientação Jurisprudencial é expressa em afirmar ser devido o adicional somente nos casos de porto organizado, o que não é o caso dos autos." Pois bem. Conforme se verifica da transcrição acima, o indeferimento do adicional de riscos se deu pela constatação de que o labor era desenvolvido em terminal privativo. Referido entendimento se coaduna com o posicionamento desta Turma, que entende que a ratio da OJ n.º 402 da SBDI-1 do TST permanece hígida, tendo em vista os limites da tese fixada pela Suprema Corte, no julgamento do Tema 222 da Tabela de Teses de Repercussão Geral, a qual não abarca a situação fático-jurídica vivenciada nos presentes autos. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: AGRAVO DO RECLAMANTE. 1. TEMAS RELACIONADOS AO RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. 1.1. ARGUIÇÃO DE DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. SEGURO GARANTIA. PREPARO REGULAR. 1.2. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. ÁREA DO TERMINAL PRIVATIVO DE PRAIA MOLE. TERMINAL PRIVATIVO DE USO MISTO. TEMA 222 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING. APLICAÇÃO DA OJ 402/SBDI-1 do TST. ADICIONAL INDEVIDO. 2. TEMAS RELACIONADOS AO RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. 2.1. DOENÇA OCUPACIONAL. DANO MATERIAL E DANO MORAL. DECISÃO AGRAVADA PAUTADA NA IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 422 do TST. 2.2. REINTEGRAÇÃO. ESTABILIDADE. PLANO DE SAÚDE. TEMAS NÃO ANALISADOS NA DECISÃO AGRAVADA. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. Impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator, no aspecto, tendo em vista não restar demonstrada a existência de equívoco na decisão. Agravo conhecido em parte e não provido." (TST-Ag-ED-RR-880-76.2017.5.17.0008, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 8/4/2022.) "ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TERMINAL PRIVATIVO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 402 DA SBDI-1. TEMA 222 DO STF. DISTINGUISHING. PROVIMENTO. De conformidade com a jurisprudência pacífica da SBDI-1, o adicional de risco portuário previsto na Lei n.º 4.860/65 é aplicável apenas aos trabalhadores que exerçam atividade em portos organizados, não sendo devido aos trabalhadores avulsos que laboram em portos privativos, como é o caso do reclamante. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 597.124/PR, fixou tese no sentido de que: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso", que ensejou o Tema 222 de Repercussão Geral. A tese jurídica fixada pelo STF decorreu da análise de recurso extraordinário cuja questão controvertida restringiu-se à possibilidade, ou não, de extensão do adicional de riscos, previsto no artigo 14 da Lei n.º 4.860/1965, destinado ao trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente, aos trabalhadores portuários avulsos que desenvolviam suas atividades na área do porto organizado. Assim, a decisão proferida pelo Excelso Pretório alcança apenas as hipóteses em que os trabalhadores avulsos e portuários típicos, servidores ou empregados contratados, trabalhem juntos, sob as mesmas condições de risco, e somente os contratados recebam o adicional de risco previsto na Lei n.º 4.860/65. Perceba-se que, como referida lei é aplicável somente aos portos organizados, não pode ser estendida aos portuários, avulsos ou contratados, que laboram em terminal privativo, sendo esta a hipótese dos autos. Neste contexto, o caso concreto não se amolda à tese jurídica fixada pelo STF no Tema 222 e não invalida o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n.º 402 da SBDI-1, adotado como fundamento da presente decisão.
Trata-se de hipótese de aplicação da teoria do distinguishing. Observa-se, pois, que o Tribunal Regional, ao entender que o artigo 14 da Lei n.º 4.860/65 não faz distinção quanto ao regime de exploração a que esteja sujeito aquele que presta serviços às administrações dos portos, assegurando a todos os trabalhadores, indistintamente, o adicional de risco previsto na mencionada lei, profere decisão que não se coaduna com o posicionamento firmado nesta Corte Superior. Recursos de revista de que se conhece e aos quais se dá provimento." (TST-ARR-113600-54.2006.5.05.0121, 4.ª Turma, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 1/10/2021.) Estando a decisão agravada em harmonia com tal entendimento, não há falar-se em modificação do decisum. Nego provimento. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Quanto ao tema em epígrafe, o Ministro Relator, em juízo de retratação, não conheceu do Recurso de Revista obreiro, sob os seguintes fundamentos: "Nos termos em que consignado no acórdão regional, conquanto houvesse a "atracação e desatracação de navios no TGL", tal fato ocorria, "em média, na frequência de 3 (três) vezes ao mês e com a duração aproximada de 30 (trinta) a 40 (quarenta) minutos". Ocorre que, em razão da escala de labor do autor - regime 12X36 -, "a depender da coincidência entre os dias de trabalho do reclamante e os dias de atracação/desatracação podem ter ocorrido meses sem qualquer contato". Diante de tal contexto fático, insuscetível de reexame nesta fase recursal (Súmula n.º 126 do TST), as instâncias ordinárias concluíram pela eventualidade do contato com o agente inflamável, ensejador do pedido de condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Assim, reitero, partindo-se das premissas fático-jurídicas contidas no acórdão regional, as quais não podem ser revistas nesta fase processual, a conclusão a que se chega é a de que o indeferimento do adicional vindicado tem respaldo na parte final do item I da Súmula n.º 364 do TST. Não conheço." Inconformado, o reclamante interpõe o presente apelo, asseverando que ficou demonstrado nos autos que houve labor em exposição a líquidos inflamáveis, ainda que de modo intermitente, razão pela qual faz jus ao adicional vindicado, nos termos do art. 193 da CLT e Súmula n.º 364 do TST. Sem razão, no entanto. Conforme esclarecido na decisão agravada, a modificação do julgado encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST, notadamente porque o Regional, soberano no exame dos fatos e provas, deixou claramente registrado que o contato com o agente inflamável era eventual, pois, a depender da escala de trabalho, o reclamante poderia ficar "meses sem qualquer contato". Diante de tal quadro fático, insuscetível de reexame nesta fase recursal, não há como deferir o adicional vindicado. Mantém-se, assim, a decisão agravada, que denegou seguimento à Revista. Nego provimento. DA BASE DE CÁLCULO DOS ADICIONAIS E DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Uma vez mantido o indeferimento dos adicionais pleiteados, fica prejudicado o exame dos tópicos acima epigrafados, nos quais se pretende discutir o direito ao recebimento cumulado do adicional de periculosidade e adicional de insalubridade, bem como a sua base de cálculo. E, mantido o acórdão regional, que julgou totalmente improcedentes as pretensões deduzidas em juízo, fica, também, prejudicado o exame dos temas concernentes à responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços e honorários advocatícios. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer parcialmente do Agravo Interno e, no mérito, negar-lhe provimento." (destacamos) Opostos embargos de declaração, a Turma assim decidiu: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. MERO INCONFORMISMO COM A DECISÃO PROFERIDA. Nega-se provimento aos Embargos de Declaração quando não demonstrado omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado, hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015. Embargos de Declaração conhecidos e não providos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo em Recurso de Revista n.º TST-ED-Ag-RR-26700-48.2013.5.17.0005, em que é Embargante JOSEFESOM RODRIGUES NASCIMENTO e são Embargados WILSON SONS LOGÍSTICA LTDA. e VALE S.A. R E L A T Ó R I O A parte opõe Embargos de Declaração ao acórdão proferido por esta Turma, com fundamento nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015. É o relatório. V O T O ADMISSIBILIDADE Conheço dos Embargos de Declaração, porque são tempestivos e atendem aos pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO O reclamante opõe os presentes Embargos de Declaração, alegando que há omissão no julgado. Afirma que não foi emitido tese acerca da conclusão adotada pelo Regional, de que "o simples fornecimento de EPI elide o pagamento da insalubridade". Faz menção ao teor da Súmula n.º 289 do TST e às disposições contidas no art. 7.º, XXII, da CF/88 e 19, § 2.º, da Lei n.º 8.213/91. Pugna, ainda, pela análise da controvérsia à luz das regras de distribuição do ônus da prova, notadamente em razão do contido no art. 157, I e II, da CLT, que consigna a necessidade de a empresa não apenas fornecer, mas, também, fiscalizar o uso do EPI. O reclamante faz, ainda, menção aos critérios para a incidência dos juros e correção monetária. Sem razão, no entanto. Cumpre esclarecer que os Embargos de Declaração têm a sua área de atuação bastante reduzida, limitando-se aos casos em que houver no julgado: omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Não se prestam, assim, a satisfazer o simples inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável. Exegese dos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT. Conforme esclarecido linhas acima, a insurgência do autor está direcionada a duas matérias: adicional de insalubridade; b) índice de atualização dos débitos judiciais trabalhistas. Em relação ao adicional de insalubridade, registro que, no voto embargado, o tópico recursal não foi conhecido, na medida em que o autor apresentou "fundamentação totalmente inovatória, acerca da validade do laudo pericial, indicando, ao final, afronta ao art. 5.º, XXXV, LIV e LV, da CF/88, dispositivos constitucionais que nem sequer foram apontados no apelo principal", não impugnando, por conseguinte, as razões de decidir contidas na decisão Agravada. Como se vê, a questão de fundo nem chegou a ser examinada, em razão da constatação do óbice processual. No que concerne ao índice de atualização, o que se constata é que a matéria é inovatória, visto que não suscitada no Recurso de Revista.
Ante o exposto, não padecendo a decisão da Turma do vício apontado, e, por conseguinte, por não configuradas as hipóteses ventiladas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015, não se justifica a oposição dos presentes Declaratórios. Nego provimento ao apelo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer dos Embargos de Declaração e, no mérito, negar-lhes provimento." (destacamos) Especificamente em relação ao "adicional de risco portuário", verifica-se que esta Corte concluiu que o Reclamante não tem direito ao adicional de risco pleiteado uma vez que labor era desenvolvido em terminal privativo, destacando que o "referido entendimento se coaduna com o posicionamento desta Turma, que entende que a ratio da OJ n.º 402 da SBDI-1 do TST permanece hígida, tendo em vista os limites da tese fixada pela Suprema Corte, no julgamento do Tema 222 da Tabela de Teses de Repercussão Geral, a qual não abarca a situação fático-jurídica vivenciada nos presentes autos". Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral na questão referente à "Extensão do adicional de risco portuário ao trabalhador portuário avulso" (Tema 222), fixando tese no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de risco é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso." (RE 597124, transitado em julgado em 17/02/2023). Transcreve-se, nesse sentido, a respectiva ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. 1. A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício das atividades que lhe são notoriamente peculiares. 2. O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 3. Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República. 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 597124, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020) Da leitura do excerto transcrito, é possível constatar que o adicional de risco é devido ao trabalhador portuário avulso quando houver também o seu pagamento ao trabalhador com vínculo (seja ele servidor ou empregado) que labore nas mesmas condições. Contudo, em hipóteses como a que se apresenta nos autos, em que a fundamentação contida na decisão recorrida segue no sentido da inexistência de direito ao adicional de risco ao trabalhador que opere em terminal privativo ou portuário avulso que lhe preste serviços, o Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente decidindo pela necessidade de pronunciamento expresso a partir da tese fixada no Tema 222 do ementário de repercussão geral. Nesse sentido são os termos da Rcl 58178/SP, de Relatoria do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, de 06/03/2023, em que cassada a decisão proferida por esta Corte Superior, para observância ao entendimento fixado no mencionado leading case: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03/03/2023 PUBLIC 06/03/2023 Partes RECLTE.(S): LUIZ AUGUSTO VIEIRA BRAGA ADV.(A/S): JOSE FRANCISCO PACCILLO E OUTRO(A/S) RECLDO.(A/S): RELATOR DO AIRR Nº 1000595-25.2020.5.02.0446 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ADV.(A/S): SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS BENEF.(A/S): ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS - OGMO SANTOS ADV.(A/S): SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS ADV.(A/S): RAFAEL RAMOS MARTINS DOS SANTOS Decisão DECISÃO
Trata-se de Reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Luiz Augusto Vieira Braga contra decisão proferida pela Tribunal Superior do Trabalho nos autos do Processo 1000595-25.2020.5.02.0446, que não teria observado a tese firmada no Tema 222-RG (RE 597.124, Rel. Min. EDSON FACHIN). Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito: "O autor pertence à categoria de trabalhador portuário avulso estivador, registrado no OGMO-SANTOS e presta serviços aos Operadores Portuários no Porto Organizado de Santos/SP. Assim, propôs a reclamação trabalhista, a qual recebeu a seguinte numeração''': 1000595-25.2020.5.02.0446, a fim de ver reconhecido o seu direito ao recebimento do adicional de risco previsto nos art. 14 e 19 da Lei 4.8360/1965, com base no julgamento do RE 59.712-4, ocorrido em 03/06/2020, com Repercussão Geral Tema n.º 222. Todavia, o E. Tribunal Regional da '2ª Região em sede de julgamento de Recurso Ordinário entendeu pela manutenção da r. sentença que indeferiu o pleito, sob o fundamento de que o adicional de risco somente é devido aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos organizados, em afronta constitucional e contrariedade ao Tema nº 222. (?). Contra a referida decisão foi interposto Recurso de Revista, visando levar a matéria ora debatida ao C. Tribunal Superior do Trabalho. Entretanto, a decisão de admissibilidade do Tribunal Regional denegou seguimento à revista. (?). Encerrando a fundamentação em sede de Recurso de Revista, sustentou o autor sua tese jurídica com fundamentação no atual entendimento fixado através do RE ''597124, (Tema 222) de Repercussão Geral, fixando a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Foi apresentado exaustivo acervo de divergência jurisprudencial com Tribunais Regionais do Trabalho, destacando nesta oportunidade o posicionamento da 8ª Região, o qual aplica o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. (?). Em ato contínuo, visando o destrancamento do Recurso de Revista interposto, o autor interpôs Agravo de Instrumento, o qual foi recebido e encaminhado ao C. Tribunal Superior do Trabalho. Embora a matéria envolvesse nítida afronta constitucional com violação ao art. 7º, XXXIV, da CF e contrariedade ao Tema ''' que serviu de tese para apresentação do Recurso de Revista, o C. TST, por meio da r. decisão do Excelentíssimo Ministro HUGO CARLOS CHEUERMANN, da 1ª Turma do C. TST, publicada em 01/02/202', decidiu por negar provimento ao agravo, sob a ótica de que o recurso não preenchida os requisitos de admissibilidade com base na apresentação da peça, colocação dos tópicos, estrutura e afins, fundamentando que o caso não demonstra transcendência em nenhum de seus aspectos. Em face da r. decisão monocrática, foi interposto agravo interno ao c. TST, a fim de evitar o trânsito em julgado da decisão, requisito do § 5º do art. 988 do CPC, ressaltando-se que em razão da interposição do referido recurso o autor está sujeito a multa, caso seja improvido por unanimidade, nos termos do § 4º do art. 1.021 do CPC. Negado também o agravo de instrumento, pelos mesmos fundamentos, o autor interpôs o Recurso Extraordinário, a fim de que estes autos fossem analisados, na sua íntegra, pela Colenda Turma do Supremo Tribunal Federal, garantindo inclusive o controle de constitucionalidade em razão da decisão de tema em repercussão. Dessa forma, nota-se a presença de violação da r. decisão objeto da presente reclamação aos dispositivos constitucionais e legais invocados, notadamente a violação direta do inciso XXXIV do art. 7º da Constituição Federal, além de divergir do entendimento firmado por este E. STF no Tema de Repercussão Geral nº 222.". Requer a concessão de medida liminar para determinar a suspensão do feito no TST e, no mérito, "seja recebida a presente Reclamação, determinando cassação da decisão ora atacada, com adequação da tese julgada ao entendimento firmado pelo STF no tema ''' da repercussão geral.". (eDoc. 1, fl. 25). É o relatório. Decido. A respeito do cabimento de Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a Constituição da República dispõe o seguinte: (...) O ato reclamado refere-se a acórdão do TST que manteve a negativa de seguimento do agravo de instrumento, por não preenchimento dos pressupostos recursais (eDoc. 17): "AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA; 2. ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO; 3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRANSCRIÇÃO DE TRECHOS DO ACÓRDÃO REGIONAL NO INÍCIO DO RECURSO DE REVISTA, DE FORMA SUCESSIVA E DISSOCIADA DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. DESCUMPRIMENTO DOS INCISOS I E III DO § 1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT. ÓBICE PROCESSUAL QUE IMPEDE A ANÁLISE DAS MATÉRIAS, A TORNAR INÓCUA A MANIFESTAÇÃO DESTA CORTE SOBRE EVENTUAL TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou seguimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido.". O acórdão supracitado resultou na preservação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias (eDoc. 6, fls. 4-7): "7 - Adicional de risco (...) Já se encontra pacificado o entendimento de que o adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860/65 define-se como vantagem concedida unicamente aos trabalhadores portuários que trabalham em portos organizados. A conclusão resultante dessas premissas é que tal benefício não abarca os empregados das empresas que operam terminal privativo ou trabalhadores portuários avulsos que lhe prestem serviços. Restou incontroverso nos autos que o autor presta serviço a vários operadores portuários, pois é trabalhador avulso. Logo, por esse entendimento, somente os empregados e servidores da administração dos portos é que teriam direito ao adicional de risco portuário. Contudo, na sessão do dia três de junho de 2020, o plenário do Supremo tribunal Federal alterou esse entendimento, por maioria, apreciando o tema 222 da repercussão geral, o qual negou provimento ao recurso extraordinário (RE 597124), nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. A consequência dos debates fixou a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". A fundamentação que gerou a tese acima enaltece o princípio constitucional da Isonomia entre trabalhadores com vínculo de emprego e trabalhadores avulsos (art. 7º, XXXIV, CF/88), desencadeando o direito ao recebimento do adicional de risco portuário previsto na Lei 4860/65 nas ocasiões em que trabalhadores com "vínculo permanente" a CODESP também o recebam. Em palavras simples, por isonomia, não se pode fazer distinções entre pessoas que estão na mesma situação. Contudo, esse não é o caso dos autos. A fim de analisar a pretensão e verificar eventual direito dos trabalhadores portuários avulsos ao adicional de risco, foi determinada a expedição de ofício à Companhia Docas do Estado de São Paulo, nos autos do processo 1000409-02.2020.5.02.0446, sendo que a autoridade portuária respondeu que "retirou-se definitivamente das operações portuárias???, não mais exercendo as atividades de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, atividades estas previstas no Art. 40, da Lei 12.815/13." Do acima informado, resta cristalina a observação de que os empregados da autoridade portuária não mais trabalham na operação dos navios, local em que se ativam os TPA. Acrescento, ainda, que nos termos do artigo 14 da Lei 4860/65, somente deverá ser pago o adicional de risco durante o tempo efetivo de labor nessa condição, a qual deverá ser observada caso a caso. No mais, saliento que na remuneração recebida pelo trabalhador portuário avulso já se encontra considerado o adicional de insalubridade e/ou periculosidade. Isso porque no pagamento de sua remuneração já são consideradas as condições em que se sujeita nas operações portuárias, pois em um dia pode trabalhar em condições que geram o direito à percepção a esses adicionais e em outros dias não. A variação do local de trabalho do avulso, trabalhando diariamente para operadores portuários diversos, impede a verificação do labor nessas condições. Por isso está inclusa em sua remuneração o pagamento desses adicionais. Ressalto que a Lei 4860/65 (art. 14, parágrafo 4º) veda a cumulação de outros adicionais. Diante das ponderações acima, não há que se falar em perícia para a averiguação das condições de trabalho, eis que inexistem empregados da CODESP que trabalhem nas condições de risco previstas no artigo 14 da Lei 4860/65 a ensejar o pagamento do adicional de risco, nas hipóteses em que o labor concede o direito à percepção do referido adicional e apenas no tempo de efetiva exposição ao risco. Por todo o exposto e por qualquer ângulo que se analise a questão, a rejeição da pretensão se impõe." Observa-se, portanto, que a controvérsia debatida gira em torno da possibilidade de extensão, ao trabalhador avulso, do pagamento do adicional de risco para o trabalhador portuário típico, previsto na Lei 4.860/1965; matéria diretamente relacionada ao Tema 222 da Repercussão Geral, no qual, em decisão plenária, realizada em 3/6/2020, esta CORTE firmou a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso." Destaco, ainda, o acórdão paradigmático que deu origem a Tese de repercussão descrita acima: "CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ISONOMIA ENTRE TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO E TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO PERMANENTE. EXTENSÃO DO ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO (LEI 4.860/1965, ART. 14) AO TRABALHADOR AVULSO. ART. 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO. RELEVÂNCIA JURÍDICA, ECONÔMICA E SOCIAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL."(RE 597124 RG, Relator RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2009, DJe de 20/11/2009). Fixadas essas premissas, na presente hipótese, assiste razão jurídica ao reclamante. Com efeito, ao negar seguimento ao recurso sob o fundamento de ausência de pressupostos recursais, a autoridade impugnada absteve-se de aplicar a tese fixada no Tema 222 da repercussão geral, afrontando, dessa forma, a autoridade desta CORTE no decidido nos autos do RE 597.124, Rel. Min. EDSON FACHIN. Ainda que a tese de fato apreciada pelo TRT seja a da inexistência de direito ao adicional por não haver trabalhador portuário com vínculo permanente exercendo a mesma função, o que caracterizaria distinção frente ao paradigma, haveria necessidade de o TST apreciar a questão a partir da tese fixada no Tema 222, conforme decidido por esta Turma na Rcl 43.292-AgR (j. 11/11/2020), de minha relatoria, e Rcl 53.438-ED-AgR, rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 10/11/2022, este com a seguinte ementa: "Agravo regimental em embargos de declaração em reclamação. Negativa de seguimento de recurso da competência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) por ausência do requisito da transcendência (CLT, art. 896-A, caput). Trabalhador portuário com vínculo efetivo e trabalhador portuário avulso. Adicional de riscos. Tema nº 222 da Repercussão Geral. Dever da corte de origem de se manifestar fundamentadamente sobre a aplicação da tese firmada pelo STF. Agravo regimental não provido. 1. No julgamento do RE nº 597.124 (Tema nº 222 da RG) firmou-se, sob a perspectiva do art. 7º, inciso XXXIV, da CF, a tese de que "[s]empre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". 2. O TST, ao negar transcendência ao recurso de revista em razão da existência de obstáculos processuais, desrespeita a autoridade da Suprema Corte, tendo em vista que o trâmite do processo na Corte Superior Especializada é necessário para se viabilizar seu acesso pelo Supremo Tribunal Federal nos processos em que se debata temática submetida à sistemática da repercussão geral pelo STF. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.".
Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma seja cassado o ato impugnado (Processo 1000595-25.2020.5.02.0446), bem como, DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 222 da Repercussão Geral (RE 597.124, Rel. Min. EDSON FACHIN). Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 2 de março de 2023. Ministro Alexandre de Moraes Relator Assim, considerando aparente dissonância à tese de mérito firmada no aludido precedente, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, para exame da controvérsia sob o enfoque do Tema 222 do STF, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade de exercer eventual juízo de retratação. Aguarde-se o retorno dos autos para análise dos temas remanescentes do recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 10 de março de 2025. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) MAURICIO JOSÉ GODINHO DELGADO Ministro Vice-Presidente do TST