Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
Recorrente: UNIÃO (PGU) PROCURADOR: Jair José Perin
Recorrido: COMPANHIA DOCAS DO PARÁ S.A. - CDP ADVOGADO: BENJAMIN CALDAS GALLOTTI BESERRA ADVOGADO: MARIELLA MOURA DE ASSIS NETO
Recorrido: D. ROCHA - SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.
Recorrido: NELSON GOMES DA SILVA ADVOGADO: ÉRIKA ASSIS DE ALBUQUERQUE D E C I S à O A Vice-Presidência, considerando a conclusão do julgamento do RE 760931 e a fixação da tese de repercussão geral no Tema nº 246 pelo Supremo Tribunal Federal, determinou a remessa dos autos ao órgão fracionário prolator do acórdão recorrido para o exercício de eventual juízo de retratação no tocante ao objeto do recurso extraordinário: "responsabilidade subsidiária da Administração Pública". Convém transcrever os fundamentos do acórdão prolatado pela Turma deste Tribunal: A) JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF Eis o teor do acórdão turmário: V O T O Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento e passo ao exame do mérito. O juízo primeiro de admissibilidade, ao exame do(s) tema(s) "ilegitimidade passiva ad causam. responsabilidade subsidiária. verbas rescisórias. multa do art. 477 da CLT", denegou seguimento ao recurso de revista. Na minuta, o(a) agravante repisa as alegações trazidas na revista, insistindo preenchidos os requisitos do art. 896 da CLT. Contudo, os argumentos do(a) agravante não logram infirmar os termos do despacho agravado, que se sustenta pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, verbis: "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 20/06/2008 - fl. 557; recurso apresentado em 30/06/2008 - fl. 563). Regular a representação processual, fl. 574. Satisfeito o preparo (fls. 442, 443 e 575). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM Alegação(ões): - violação do art. 173, § 1º, inciso III, da CF. - violação do art. 896, da CLT. O recorrente alega ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente lide, na medida em que, ao recorrido, falece o pressuposto do legítimo interesse de contra si postular em Juízo, uma vez que o vínculo existente se dá única e exclusivamente com a empresa D. Rocha Serviços de Vigilância Ltda, real empregadora do recorrido. Assim, requer a extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC. O apelo não merece prosseguir ao Colendo TST. A capacidade de ser parte da recorrente advém da relação jurídica material havida entre ela, o reclamante e a primeira reclamada, pelo que, a simples possibilidade dela vir a responder, mesmo que subsidiariamente, pelas parcelas inadimplidas pela contratada lhe confere a necessária legitimidade para integrar o pólo passivo da presente reclamação trabalhista. Assim, não há se falar em extinção do processo sem julgamento do mérito, como pretende o recorrente. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Alegação(ões): - contrariedade à Súmula 331/TST. - violação dos arts. 5º, II, XIII; 37, II e 170, da CF. Sustenta que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas do reclamante, pois, segundo alega, a Constituição Federal não prevê, de forma expressa e clara, a responsabilização subsidiária do tomador de serviços pelos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora, especialmente no caso em questão, onde o repasse das atividades está baseado num lícito processo de terceirização de uma atividade-meio, sem qualquer significado quanto à atividade-fim do reclamado. Ademais, alega que Lei Maior não só isenta de proibição tal atividade, como ainda legitima a sua realização, com fulcro no art. 5º, II, XIII, 37, II e 170, § único, da CF/88. Outrossim, afirma que é inaplicável à hipótese dos autos, o entendimento exarado na Súmula nº 331, do Colendo TST, sob pena de afronta constitucional e infraconstitucional. Por fim, requer, caso haja efetiva condenação, que a responsabilidade da recorrente seja limitada somente às verbas de natureza rescisória, se ainda não as tiver recebido, não se estendendo às verbas de natureza supletiva ou indenizatória, nos termos da Súmula 331, do C. TST, diante da inexistência da relação de emprego entre a Companhia das Docas do Par Por fim, requer, caso haja efetiva condenação, que a responsabilidade da recorrente seja limitada somente às verbas de natureza rescisória, se ainda não as tiver recebido, não se estendendo às verbas de natureza supletiva ou indenizatória, nos termos da Súmula 331, do C. TST, diante da inexistência da relação de emprego entre a Companhia das Docas do Pará - CDP e o recorrido. Nada a reformar. Quanto à responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente, observa-se que, em nenhum momento, foi reconhecida relação de emprego com a recorrente, mas, tão-somente, a sua responsabilidade subsidiária. A hipótese dos autos é de terceirização, pois restou claro que o recorrente contratou os serviços da empresa D. Rocha Serviços de Vigilância Ltda. Restou, portanto, configurada, a hipótese prevista na Súmula nº 331, IV, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Desta forma, a responsabilização subsidiária do reclamado não decorreu do reconhecimento de vínculo empregatício entre ele e o reclamante, mas da ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, pelo que não há se falar em ofensa aos artigos 5º, II e III, 37, II e 170, da Constituição da República. Ademais, a r. decisão recorrida está em perfeita sintonia com o entendimento exarado na Súmula nº 331, item IV, do Colendo TST, pelo que a admissão do apelo encontra óbice no disposto no artigo 896, § 5º, da CLT. VERBAS RESCISÓRIAS Alegação(ões): Requer, caso haja efetiva condenação, que a responsabilidade da recorrente seja limitada somente às verbas de natureza rescisória, se ainda não as tiver recebido, não se estendendo às verbas de natureza supletiva ou indenizatória, nos termos da Súmula 331, do C. TST, diante da inexistência da relação de emprego entre a Companhia das Docas do Pará - CDP e o recorrido. Nada a reformar, uma vez que a Súmula nº 331, do C. TST, não levou em consideração à natureza das verbas trabalhistas, reportando-se, tão-somente, ao inadimplemento das obrigações. MULTA DO ART. 477, DA CLT Por fim, afirma ser incabível a imposição de pagamento a título de multa do art. 477, § 8º da CLT, quanto é obrigação decorrente da relação de emprego com a empresa, uma vez não existir liame laboral entre o reclamado e a recorrente, ou seja, são obrigações decorrentes da responsabilidade exclusiva do empregador. Consta do v. Acórdão: "...uma vez reconhecido o direito do reclamante às horas extras e a habitualidade na prestação da jornada suplementar, tem o reclamante razão quando postula a sua integração na multa." - fl. 555. Não merece acolhida a pretensão da recorrente. A procedência da multa prevista no artigo 477, § 8º da CLT, se justifica em razão do reconhecimento do vínculo de emprego, além do fato de que a recorrente, como tomador de serviços, foi a principal beneficiada com a mão-de-obra despendida pela reclamante. Neste caso, a multa do artigo 477, § 8º, da CLT, não foi imposta à Companhia Docas do Pará, eis que o órgão público foi condenado de forma subsidiária, o que significa dizer que a responsabilidade do ente público ocorre em um plano secundário. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista." Irrepreensível, pois, o despacho agravado, consoante também se denota dos fundamentos do acórdão regional, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de violação direta e literal de preceito de lei federal ou da Constituição da República, bem como de divergência jurisprudencial válida e específica, nos moldes das alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT. Nego provimento ao agravo de instrumento. Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário. Após sobrestado o feito, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno do processo a esta 3ª Turma para que exercesse, se fosse o caso, juízo de retratação quanto ao aludido tema, em observância ao art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a rejeição dos embargos declaratórios interpostos contra o acórdão proferido nos autos da ADC nº 16-DF. À análise. Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST). Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF). Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF. Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93) - novo texto da Súmula 331, V, do TST. Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo. Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima. Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil. Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador. Este Relator sempre se posicionou no sentido de que: a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho. Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Confira-se a ementa de referida decisão: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral ( tema 246 ), de que: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 - decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017. Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam a retirada da expressão - automaticamente- da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência - não automática- da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado. A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados. Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional. A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que: A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração. Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos: ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da República, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido. (AI 405738 AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078); Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido (AI 439571 ED-AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320); EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 701091 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012); CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 783235 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014); DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 830441 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014); EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido. (ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015); Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 953883 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016); AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I - O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II - O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (ARE 989497 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016); Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019). Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput. Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator. E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ( -excessiva dificuldade de cumprir o encargo- ), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato. Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações. É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços. Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT). Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973). Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. No caso concreto, a Corte de origem decidiu que: III - Mérito a) recurso das reclamadas a. 1) responsabilidade subsidiária Aqui ambas os recorrentes, CDP e União Federal, postulam o afastamento da responsabilização subsidiária. A responsabilidade da reclamada União Federal lá foi declarada em ação anterior, processo no 01395-2004-008-08-00-5, pelo que nada mais existe a examinar em relação a essa recorrente. Quanto a responsabilização da outra recorrente, CDP Companhoa Docas do Fará, examino. A matéria é bem conhecida dos Tribunais, inclusive já foi pacificada pela jurisprudência do TST, vide a respeito, repito, a súmula 331. Restou incontroverso que as recorrentes contrataram a empregadora do reclamante, D ROCHA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA., e que esta não honrou várias obrigações trabalhistas. É certo que na presente hipótese não há que se falar em vínculo de emprego com o tomador dos serviços, nos termos do item II da Súmula 331 do TST, no entanto, essa constatação não exclui a responsabilidade subsidiária de que trata o item IV da mesma súmula, já que nem mesmo o ente público se exime dessa responsabilidade ao contratar com o prestador de serviços que não arca com suas obrigações trabalhistas. Observo que o reclamante postula o pagamento de parcelas decorrentes do extinto contrato de emprego, já que sua empregadora não honrou essas parcelas, o que pode ser cobrado subsidiariamente, repito, das recorrentes, nos termos dos artigos 186 e 927 do atual Código Civil. O art. 186 estipula que comete ato ilícito aquele que, por ação ou omissão, viola direito de outrem, causando-lhe dano, sendo que o art. 927, ambos aplicada supletivamente ao direito material do trabalho, estipula que aquele que causar o dano estará obrigado a repará-lo, de sorte que se a recorrente contratou prestador de serviço que deixou de cumprir com suas obrigações trabalhistas, deve-se declarar a sua responsabilidade subsidiária, sobretudo porque a escolha não se mostrou a mais adequada, nem tão pouco cumpriu a recorrente com sua obrigação de fiscalizar a empresa prestadora do serviço, em especial quanto à observância da legislação do trabalho, incorrendo, portanto, em culpa In eligendo e culpa in vigilando. Nem mesmo o previsto pelo art. 71 da lei no 8.666/93 impossibilita a responsabilidade das recorrentes, uma vez que a referida ler impede apenas que a responsabilização recaía diretamente sobre o contratante. Considero prequestionado todos os dispositivos de leis invocados pela recorrente União Federal, especialmente os art. 5º, incisos II, XLVI, "c", LIV; 37, inciso XXI, §6º, 44, 48 c/c - artigo 22, XXVII, 97 e 102, I, todos da Carta Magna. Quanto à inconstitucionalidade da súmula 331 do C. TST, destaco que esta não é passível de inconstitucionalidade, por se tratar de construção jurisprudencial e não dispositivo legal. A recorrente Companhia das Docas do Pará sustenta que não poderia ser responsabilizada pelo pagamento das verbas indenizatórias, mas tão somente das rescisórias. Além disso, aduz que mesmo no tocante às verbas remuneratórias, estas não seriam de sua responsabilidade por não ser a real empregadora do reclamante. Sem razão, pois conforme já mencionado, a responsabilidade subsidiária não se aplica ao empregador direito, e sim aos tomadores do serviço, o que é o caso da recorrente, devendo arcar com todas as parcelas deferidas contra o devedor principal, independentemente de sua natureza, se remuneratória ou indenizatória. Dessa maneira nego provimento a ambos os recursos. Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional, razão pela qual não há como se proceder ao juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, devendo ser mantida a decisão proferida anteriormente por esta 3ª Turma. Pelo exposto, MANTENHO a decisão já proferida por esta 3ª Turma e DETERMINO a devolução dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito. Consoante se depreende do acórdão então prolatado, a Turma deste Tribunal Superior do Trabalho não exerceu o juízo de retratação a que alude o art. 1.030, II, do CPC, por considerar que restou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, determinando a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte. Efetivamente consta, no julgado regional tese no sentido de não se tratar de condenação por mero inadimplemento, e sim de manifesta ausência de fiscalização do contrato de trabalho. De tal modo, verifica-se que a decisão recorrida não contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Imperativa, portanto, a inadmissibilidade do presente recurso extraordinário, no aspecto, à luz do que dispõe o art. 1.030, I, "a", do CPC, pelo que nego seguimento ao recurso extraordinário. Após o transcurso do prazo recursal, baixem os autos à origem. Publique-se. Brasília, 26 de março de 2025. MAURICIO JOSÉ GODINHO DELGADO Ministro Vice-Presidente do TST