Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000449-79.2023.5.11.0014 - TST

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000449-79.2023.5.11.0014 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - despacho DESPACHO AGRAVANTE: ESTADO DO AMAZONAS AGRAVADO: SANDRA MARILIA SOUZA DA SILVA E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AIRR - 0000449-79.2023.5.11.0014 A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMMAR /pc /abn AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1.1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. 1.2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 1.3. Para além, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que, na ausência de provas, "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, ‘caput’ e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços". Ressalva de entendimento desta Relatora. 1.4. Pendente o julgamento do Tema 1.118 da Tabela da Repercussão Geral do STF, sem determinação de suspensão nacional, é de se acolher esse entendimento, por disciplina judiciária. 1.5. No caso, do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. 1.6. Ressalte-se que a hipótese dos autos não abrange a questão do ônus da prova (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que solucionada a controvérsia com base no confronto do acervo probatório efetivamente produzido. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relatora: MORGANA DE ALMEIDA RICHA AIRR 0000449-79.2023.5.11.0014 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 0000449-79.2023.5.11.0014, em que é AGRAVANTE ESTADO DO AMAZONAS e são AGRAVADAS SANDRA MARILIA SOUZA DA SILVA e MKN SERVICOS EMPRESARIAIS LTDA. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Eg. Tribunal Regional, que denegou seguimento ao recurso de revista. Pretende a parte recorrente o destrancamento e regular processamento de seu apelo. Sem contraminuta. O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do processo, ressalvada posterior intervenção. É o relatório. V O T O ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. MÉRITO O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos: “PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA /SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PROCESSO E PROCEDIMENTO (8960) / PROVAS Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) §6º do artigo 37; §2º do artigo 102; incisos II, LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal. - violação da(o) §1º do artigo 71 da Licitações e contratos da Administração Pública; incisos I e II do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §1º do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §2º do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. - violação à ADC 16 do STF. No que se refere às alegações acerca da responsabilidade, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, aosubsidiária com base em culpa presumida declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder Público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Portanto, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância com o item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação aos dispositivos invocados ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Quanto à alegada indevida inversão do verificoônus da prova, que a decisão da Turma está em consonância com a manifestação reiterada do TST, vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-893- 56.2020.5.11.0002, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (Tema 246). II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 /12/2019, partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST). III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova da fiscalização. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-RR-761-32.2016.5.11.0004, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST. 3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento" (Ag- AIRR-254-96.2020.5.11.0015, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO ENTE PÚBLICO. LEI Nº 13.467 /2017. ENTE PÚBLICO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - (...) 4 - No caso concreto, o Regional concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços no que tange às obrigações trabalhistas, imputando ao ente público o ônus da prova. Nesse sentido, consignou que "Reputa-se in casu, a culpa in eligendo e in vigilando do Recorrente, oriunda tanto da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, como também pela falta de fiscalização no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas da empregada, não havendo que falar em violação ao entendimento firmado no RE nº 760931. Nesse contexto, competia ao ente público, quando pleiteado em Juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa 'in vigilando' da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo" [[grifos acrescidos]. 5 - Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020). 6 - O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 7 - Agravo a que se nega provimento" (AIRR-0001045-20.2019.5.11.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 31/03 /2023). "AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. (...) No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de ¿questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista¿, nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório ¿ se do empregado ou da Administração Pública ¿ passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12 /2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação" (RRAg-0000595- 37.2020.5.11.0011, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 29/03/2023). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO AMAZONAS. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido. (...)" (RRAg-108-77.2019.5.11.0019, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24 /03/2023). Não é razoável admitir que a manifestação reiterada e majoritária do Tribunal Superior do Trabalho seja ou em afronta àcontra legem Constituição Federal. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). CONCLUSÃO Denego seguimento.” O agravo de instrumento não merece ser provido, pelos seguintes motivos: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela parte reclamada, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT: “É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando. [...] [...] A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço. A propósito, prevê a Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF. [...] [...]Por esta razão, em recente julgamento nos autos do Processo TST-E-RR nº 925- 07.2016.5.05.0281 (acórdão publicado no DEJT de 22.5.2020) a Seção de Dissídios Individuais I/TST decidiu "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços". [...] In casu, os elementos dos autos evidenciam a completa inação do Estado no cumprimento do dever atribuído pela Lei nº 8.666/1993, tendo ainda o preposto do litisconsorte admitido em audiência que o Estado teve ciência dos atrasos dos salários devidos aos funcionários que atuavam na unidade de saúde pública, sem que tenha produzido qualquer prova da fiscalização desses pagamentos ou da aplicação de sanções à empresa contratada. [...] Exigir da obreira o ônus probatório acerca do não cumprimento da função fiscalizatória da administração pública, como pretende a recorrente, seria incumbir à parte mais frágil da relação processual ônus desproporcional, haja vista que a maioria das provas necessárias para o exame da controvérsia encontra-se na posse do recorrente. Em se tratando de fato impeditivo do direito da parte autora, cabia à recorrente demonstrar, de forma inequívoca, que procedeu à devida fiscalização quanto ao cumprimento da legislação trabalhista pela parte reclamada, nos termos do art. 818, inc. II, da CLT.” Insiste o ente público no provimento do agravo de instrumento, para que seja conhecido e provido o recurso de revista e, assim, afastada sua condenação subsidiária, por entender que não foram identificados elementos que evidenciem o descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Assevera que foi responsabilizado de forma objetiva e automática, embora tenha cumprido a fiscalização contratual. Indica ofensa dos arts. 5º, II, e 37, caput, e §6º, da Constituição Federal, 818 da CLT, 373, I, e 927, III, do CPC e 70 e 71, §1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos. De início, reconheço a transcendência jurídica da causa, na forma do art. 896-A, IV, da CLT. Conforme tese pacificada no âmbito desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF. Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019). Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. Para além, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que, na ausência de provas, "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços". Eis a ementa do julgado: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020). Em seguida, em 11.12.2020, o STF reputou constitucional a questão relativa ao “Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)”. Pendente o julgamento do Tema 1.118 da Tabela da Repercussão Geral do STF, sem determinação de suspensão nacional dos processos que versam sobre a matéria, é de se acolher da Subseção uniformizadora da jurisprudência do TST, por disciplina judiciária. No caso em exame, registrou o TRT: “In casu, os elementos dos autos evidenciam a completa inação do Estado no cumprimento do dever atribuído pela Lei nº 8.666/1993, tendo ainda o preposto do litisconsorte admitido em audiência que o Estado teve ciência dos atrasos dos salários devidos aos funcionários que atuavam na unidade de saúde pública, sem que tenha produzido qualquer prova da fiscalização desses pagamentos ou da aplicação de sanções à empresa contratada. As irregularidades de recolhimento do FGTS e o atraso no pagamento de salários sem providências do tomador são provas concretas dessa negligência, a demonstrar que a liberação das faturas à empresa não eram precedidas da devida verificação do cumprimento das suas obrigações trabalhistas. Assim, não há que se falar em culpa in vigilando presumida. Patente, a responsabilidade subsidiária do recorrente, à luz do entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF. “ Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Ressalte-se que a hipótese dos autos não abrange a questão do ônus da prova (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que solucionada a controvérsia com base no confronto do acervo probatório efetivamente produzido. A compatibilidade do acórdão regional com entendimento pacificado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal atrai o óbice do art. 896, § 7º, da CLT. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 7 de agosto de 2024. MORGANA DE ALMEIDA RICHA Ministra Relatora

20/08/2024, 00:00

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