Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. FGTS. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DE TODAS AS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Afasta-se o óbice da ausência de transcendência indicado na decisão monocrática e remete-se o agravo de instrumento para análise do Colegiado. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DE TODAS AS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Vislumbrada potencial violação do art. 15 da Lei 8.036/90, processa-se o recurso de revista, quanto ao tema. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DE TODAS AS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Nos termos do art. 15 da Lei nº 8.036/90, "para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o vigésimo dia de cada mês, em conta vinculada, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e a Gratificação de Natal de que trata a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962". 2. No mesmo sentido, estabelece a Súmula 63 do TST que "a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais". 3. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que, ainda que o título executivo seja omisso, é devido o recolhimento ao FGTS dos valores relativos aos reflexos sobre a parcela principal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1465-54.2015.5.06.0122, em que é Recorrente DAVID WILLIAM CARDOSO DA FONSECA e Recorrida EMPRESA BRASILEIRA DE COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA.
Por meio da decisão monocrática ora atacada, neguei provimento ao agravo de instrumento do reclamante.
Irresignada, a parte interpôs agravo.
É o relatório.
V O T O
ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo.
MÉRITO Por meio da decisão monocrática ora atacada, neguei provimento ao agravo de instrumento, na esteira dos seguintes fundamentos:
"DECIDO: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO O Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, quanto aos temas Negativa de Prestação Jurisdicional e Reflexos de RSR, na esteira dos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS - NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - MÁ APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST / PRÊMIOS / SALÁRIO CONDIÇÃO - INCIDÊNCIAS DOS REFLEXOS NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO FGTS Alegações:
- Contrariedade à Súmula 7 e 340 do TST;
- Violação aos arts. 93, IX, da CF; 373, II, 489, §1º, do CPC; 464, 468 e 818 da CLT, 15 da Lei nº 8.036/90; 1º, §1º e §2º, da Lei 4.090/62, e
- Divergência jurisprudencial.
Insurgindo-se contra o acórdão turmário, a parte o recorrente suscita nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional, argumentando que, apesar de opor embargos declaratórios, não houve pronunciamento expresso sobre os argumentos lançados na peça recursal. Diz que o magistrado tem o dever de observar não apenas o conjunto dos fatos, mas também dos argumentos jurídicos levantados pela parte. No mérito, impugna o indeferimento das diferenças de comissões e aplicação da Súmula 340 do TST, alegando, em suma, que é inaplicável o mencionado verbete sumular ao presente caso, tendo em vista que não recebia por comissão, mas sim espécie de salário-condição, prêmio que dependia do atingimento de metas, cuja natureza difere da primeira. Aduz que, quando desenvolvia atividades internas, sem realizar vendas, não tinha a parte variável aumentada, de maneira que, por mais essa razão, não se aplica a Súmula mencionada. Alega que os reflexos das verbas principais deferidas devem compor a base de cálculo do FGTS, sendo certo que esta última parcela deverá ser calculada com base também no produto dos reflexos das horas extras deferidas e dobras dos feriados
Do acórdão impugnado extrai-se a fundamentação que segue (Id d4c2921):
"Dos pleitos atinentes à jornada de trabalho: horas extras e intervalo intrajornada.
(...)
Indevidos os reflexos das diferenças de repousos remunerados, decorrentes das horas extras, sobre outras verbas, devendo ser adotado o entendimento consagrado na OJ 394, da SDI-1, do C. TST, com a redação vigente à época do contrato de trabalho do autor:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'.
Improcede, também, com base na aplicação analógica da OJ em questão, o pedido de que o resultado do reflexo das horas intervalares sobre férias+1/3, RSR, 13º salários e aviso prévio componha a base de cálculo do FGTS + 40%, sob pena de bis in idem, ou seja, pagamento em duplicidade.
As horas extras devem ser apuradas de acordo com a Súmula 340 do C. TST, em relação à parte variável da remuneração concernente às comissões. Ressalto, ainda, que o fato de o reclamante receber remuneração mista não impede a aplicação desse enunciado sumular, deferindo-se horas extras com o adicional respectivo, em relação à parte fixa, e apenas o adicional de horas extras sobre a parte variável. Incidência da OJ nº 397 da SDI-I do TST.
Quando da liquidação, deve ser observado o divisor 220, a evolução salarial do obreiro, bem como as disposições das Súmulas 264 e 340 e, também da OJ 397 da SDI-I, do TST. Fica autorizada a exclusão dos dias não trabalhados devidamente comprovados, como férias, licenças, etc."
E, no acórdão dos embargos (Id 455ffd6):
"Entendo que o pedido de incidência do FGTS sobre os reflexos das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada nas demais verbas também improcede, por aplicação analógica da OJ 394 da SDI-1 do C. TST, a qual dispõe, in verbis:
394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".
Assim, para evitar o pagamento em duplicidade, nego provimento ao recurso quanto ao pedido em questão.
Quanto à aplicação da S. 340 do C.TST, em relação ao tempo gasto pelo reclamante na realização das atividades que não eram ligadas às vendas, bem como quanto à descrição dessas atividades, também não houve pronunciamento desta Turma
Passo, de igual modo, a apreciar a questão.
No que concerne à aplicação da Súmula nº 340 do TST quanto às horas em que o reclamante não estava realizando vendas, entendo que permanece a aplicação do verbete sumular.
Mesmo quando o obreiro não estava realizando vendas, encontrava-se realizando atividades necessárias para a concretização de sua atividade principal. Todas as funções desempenhadas pelo autor em sua jornada tinham intrínseca relação com as vendas, motivo pelo qual há de se aplicar a Súmula nº 340 do TST."
Relativamente à nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional arguida sob a alegação de afronta aos artigos acima citados, constato que o acórdão contém fundamentação acerca das matérias questionadas, de modo que a conclusão é pela inexistência de violação direta e literal das norma jurídica apontadas. Nos termos da OJ nº. 118 da SBDI - I do TST, "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário que contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este". A irresignação da parte recorrente enquadra-se no inconformismo com a solução dada à lide e não na hipótese de nulidade processual por ausência de prestação jurisdicional. Registre-se que a prestação jurisdicional se fez completa, encontrando-se devidamente fundamentada a decisão. Assim, não há como se dar seguimento ao Recurso de Revista, no ponto.
Em relação a incidência do FGTS sobre os reflexos, confrontando os argumentos da parte recorrente com os fundamentos do acórdão, tenho que a revista não comporta processamento, pois o Regional decidiu as questões veiculadas no presente apelo com base no conjunto probatório contido nos autos, na legislação pertinente à matéria e, ainda, por aplicação analógica da OJ 394 da SDI-I, do TST. Incide à espécie a Súmula 296 daquele Órgão de Cúpula da Justiça do Trabalho.
[...]
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Aduz o recorrente que o TRT, nada obstante a oposição de embargos de declaração, deixou de se manifestar sobre questões essenciais ao deslinde da controvérsia, notadamente quanto ao tema "horas extras". Aduz que não foram analisados os argumentos suscitados quanto a aplicação da Súmula 340 do TST ao caso. Indica ofensa ao art. 93, IX da Constituição Federal, 489, §1º do CPC.
Sem razão.
Do exame dos acórdãos recorridos, infere-se que a Corte de origem examinou suficientemente as questões supracitadas, sem que seja possível constatar insuficiência da entrega da prestação jurisdicional.
O TRT, já no primeiro acórdão, assim se pronunciou:
[...]
No que concerne à aplicação da Súmula nº 340 do TST quanto às horas em que o reclamante não estava realizando vendas, entendo que permanece a aplicação do verbete sumular. Mesmo quando o obreiro não estava realizando vendas, encontrava-se realizando atividades necessárias para a concretização de sua atividade principal. Todas as funções desempenhadas pelo autor em sua jornada tinham intrínseca relação com as vendas, motivo pelo qual há de se aplicar a Súmula nº 340 do TST. Nesse sentido é a jurisprudência deste Regional:
SÚMULA 340 DO TST. APLICABILIDADE. O escopo da Súmula n. 340 do TST reside na forma de remuneração recebida e não no modus operandi da prestação de serviços. Se o autor recebe também remuneração variável, sobre esta deve ser aplicado apenas o adicional de horas extras. Não há distinção entre a forma de trabalho dispensada, se realizando vendas ou prestando serviços internos. Recurso obreiro improvido, no ponto. (TRT 6ª R, 4ª T, Processo nº 0000630-63.2014.5.06.0102, Redator Desembargador José Luciano Alexo da Silva, Data de julgamento: 21/07/2016) RECURSO ORDINÁRIO. CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. SÚMULA 340/TST. APLICABILIDADE. O que importa para a limitação da condenação das horas extras ao respectivo adicional, nos termos da Súmula 340, do TST, é a forma de remuneração (se variável/mista ou fixa) e não outras circunstâncias da prestação de serviços (realização ou não de vendas, em determinado período da jornada de trabalho). Apelo improvido no particular. (TRT 6.ª Região, Proc. n.º 0001208.-08.2011.5.06.0142,Órgão Julgador: Quarta Turma, Redatora: Juíza Convocada Ana Cláudia Petruccelli De Lima, Data de publicação: 23/07/2013) HORAS EXTRAS. SALÁRIO MISTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 340 DO TST E OJ 397 DA SDI-I/TST. Tratando-se de empregado remunerado com salário fixo acrescido de parte variável, a retribuição pela sobrejornada deve ser apurada como horas extras sobre a parte fixa e adicional de horas extras sobre a parte variável, nos moldes da Súmula 340 do TST e OJ 397 da SDI-I/TST, ainda que haja labor extraordinário em serviços internos, tendo em vista que tais serviços (reuniões, emissão de relatórios e prestação de contas) estão relacionados às vendas e, pois, remunerados pelas comissões.(TRT 6.ª Região, Proc. n.º 0002215-35.2011.5.06.0142, Órgão Julgador: 4.ª Turma, Redatora: Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo, Publicada em 27/05/2013) Na mesma linha é o entendimento do C. TST. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). HORAS EXTRAS. FORMA DE APURAÇÃO. EMPREGADO COMISSIONISTA MISTO. Nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 397 da SBDI-1, "O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST". Hipótese em que a decisão regional encontra-se alinhada à jurisprudência desta Corte. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. [...] (AIRR-1013-11.2013.5.04.0012, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017.) [...] III- RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. Embora a Súmula 340 do TST se refira ao comissionista puro, utiliza-se a referida Súmula em relação à parte variável do salário do autor (comissionista misto), conforme o entendimento constante na Orientação Jurisprudencial 397 da SBDI-1 do TST, última parte, que preceitua que "o empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340 do TST." Incidência do óbice do art. 896, § 4º, da CLT (Lei 9.756/98) e da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido. [...]. (RR- 154200-42.2009.5.06.0103, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017.) [...] B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. SÚMULA N° 340 DO TST. Não se olvida que, na prestação de horas extras em atividades estranhas à realização de vendas, efetivamente não é aplicável o entendimento estatuído pela Súmula n° 340 desta Corte Superior, haja vista que, ao determinar que as horas extras prestadas pelo comissionista sejam remuneradas exclusivamente com o respectivo adicional, tem por fundamento o fato de que as comissões auferidas com a realização de vendas durante a sobrejornada já remuneram o valor da hora simples. Assim, se, no sobrelabor, o empregado trabalha em outras atividades, nesse período não aufere comissões e, por conseguinte, não tem remunerado sequer o valor da hora simples. Devido, portanto, em razão dessas horas extras, o valor da hora trabalhada acrescido do adicional. Entretanto, na hipótese vertente, consoante registrou o Tribunal a quo, as atividades desenvolvidas internamente pelo reclamante, quando se ativava em sobrelabor, eram diretamente vinculadas às vendas efetuadas. Assim, como o trabalho de um vendedor não se restringe à venda direta ao cliente, deve ser mantida a conclusão do Regional acerca da aplicabilidade da diretriz da Súmula n° 340 desta Corte Superior, pois não configurada a hipótese de exercício de atividades estranhas às vendas durante as horas extras, mas, sim, de efetivo labor em atividades direta e estritamente ligadas à função principal exercida externamente, encontrando-se cobertas pelas comissões auferidas. Recurso de revista não conhecido. (ARR-726-78.2014.5.06.0102, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017.) [...] HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. PARTE VARIÁVEL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A OJ 397 DA SBDI-1 DO TST. I - Patenteado pelo Regional que o reclamante era comissionista misto, recebendo uma parte fixa e outra variável, premissa, aliás, insuscetível de modificação no TST, a teor da Súmula 126, a decisão que aplica à hipótese o disposto na Súmula 340 do TST, em relação à parte variável da remuneração, de modo a incidir apenas ao adicional de horas extras, revela harmonia com o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1 do TST. II - Com isso, o recurso de revista não desafiava processamento por óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST, pela qual os precedentes da SBDI-1 foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade do apelo extraordinário, tudo em ordem a inviabilizar a arguição de dissenso pretoriano. [...](AIRR- 210-37.2011.5.06.0143, Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016.) Desse modo, nada a deferir, também, quanto a este fundamento.
Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios opostos pelo autor, para sanar as omissões apontadas, sem conferir, todavia, efeito modificativo ao julgado.
Dos fundamentos transcritos no acórdão regional, emerge manifestação devidamente fundamentada acerca das questões fundamentais expostas nas razões recursais, ainda que de forma contrária aos interesses da parte.
Assim, o inconformismo do recorrente diz respeito ao próprio mérito do exame probatório realizado pelo Tribunal Regional, e não a supostas omissões na análise dos elementos de prova apresentados.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, quanto ao tema, com base no art. 932 do CPC.
REPERCUSSÕES DE RSR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1/TST O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamante, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos pela parte no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
Depreende-se dos autos que o acórdão deu parcial provimento ao recurso ordinário obreiro, entre outras coisas, para o fim de condenar a reclamada ao pagamento de horas extras e dobras de feriados com reflexos sobre aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%.
Ocorre que o reclamante, na petição inicial, conforme depreende-se do item 66 e 68, letra "e", da peça vestibular, no rol de pedidos, requereu o pagamento das seguintes repercussões:
a) Incidência do FGTS + 40%;
b) Reflexos no repouso semanal remunerado e no aviso prévio;
c) O resultado dos reflexos pleiteados no subitem antecedente deverá sofrer a incidência do FGTS + 40%;
d) Reflexos em todos os 13º salários, férias (+1/3), simples e proporcionais, (conforme hipótese legal);
e) O resultado do reflexo do subitem antecedente deverá repercutir no FGTS + 40%". (grifei)
O acórdão, contudo, como visto, apenas deferiu os reflexos das referidas horas extras e das dobras dos feriados em questão no FGTS + 40%, 13º salários, férias+1/3, aviso prévio e RSR e indeferiu os reflexos das diferenças de repousos remunerados, decorrentes das horas extras, sobre outras verbas, conforme entendimento consagrado na OJ 394, da SDI-1. Entretanto, quanto à incidência do FGTS sobre os reflexos das horas extras intervalares nas férias+1/3 e 13º salário, não houve pronunciamento. Passo, então, a suprir a omissão constatada. Entendo que o pedido de incidência do FGTS sobre os reflexos das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada nas demais verbas também improcede, por aplicação analógica da OJ 394 da SDI-1 do C. TST, a qual dispõe, in verbis: 394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". Assim, para evitar o pagamento em duplicidade, nego provimento ao recurso quanto ao pedido em questão.
A parte recorrente pretende a repercussão de reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado em FGTS e indenização de 40%. Afirma que o art. 15 da Lei 8.036/90 dispõe que o FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado, de modo que as demais verbas devem refletir sobre a verba fundiária. Indica violação do art. 15 da Lei 8.036/90. Transcreve arestos com objetivo de demonstrar divergência jurisprudencial.
Sem razão. Assim dispõe a Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 do TST:
"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'."
Por ocasião do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.0024, a SBDI-1 desta Corte Superior passou a adotar entendimento diametralmente oposto àquele sedimentado pela OJ 394, fixando a seguinte tese jurídica: "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de 'bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS". O Tribunal Pleno, por seu turno, confirmou a tese firmada pela SBDI-1 e modulou os efeitos da decisão nos seguintes termos:
"INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 9. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
2. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023."
Na hipótese dos autos, verifica-se, porém, que as horas extras foram prestadas antes de 20/3/2023, de modo que é aplicável a OJ 394 da SBDI-I do TST ao caso. Estando o acórdão regional em consonância com o disposto, nego provimento ao agravo de instrumento (art. 932 do CPC)."
FGTS. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DE TODAS AS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1/TST A parte insiste no processamento de seu recurso de revista. Afirma que as repercussões pretendidas são acessórias e decorrentes da própria lei. Aduz que o art. 15 da Lei 8036/90 determina que o FGTS é devido sobre a remuneração paga ao empregado, de modo que as verbas principais deferidas devem compor sua base de cálculo. Assim, aduz que requer pronunciamento sobre as repercussões dos consectários legais, não se confundindo com a aplicação da OJ 394 da SBDI-I do TST. Indica violação do art. 15 da Lei 8036/90, bem como contrariedade à OJ 394 da SBDI-I do TST por má aplicação. Colaciona arestos.
Com razão.
Nos termos do art. 15 da Lei nº 8.036/90, "para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o vigésimo dia de cada mês, em conta vinculada, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e a Gratificação de Natal de que trata a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962". No mesmo sentido, estabelece a Súmula 63 do TST que "a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais". Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que, ainda que o título executivo seja omisso, é devido o recolhimento ao FGTS dos valores relativos aos reflexos sobre a parcela principal.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 EXECUÇÃO. (...) INTEGRAÇÃO DOS REFLEXOS DE PARCELAS SALARIAIS NA BASE DE CÁLCULO DO FGTS. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento segundo o qual, ao se reconhecer a natureza salarial de determinada parcela, consequência lógica é a sua inclusão na base de cálculo do pagamento do FGTS, inclusive no tocante à multa de 40%, independentemente de determinação expressa na sentença liquidanda, nos termos do artigo 15, caput, da Lei nº 8.036/90 e da Súmula nº 63 do TST. Precedentes. Nesse contexto, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Agravo não provido." (Ag-AIRR-10276-65.2022.5.03.0049, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/08/2024).
"I - AGRAVO DO EXECUTADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 2. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE REFLEXOS DEFERIDOS. DESNECESSIDADE DE ESPECIFICAÇÃO NO TÍTULO EXECUTIVO. DETERMINAÇÃO LEGAL. ART. 15 DA LEI 8.036/90. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido. (...)" (RR-733-83.2013.5.03.0136, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 13/11/2024).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. REMUNERAÇÃO COMO BASE DE CÁLCULO DO FGTS. DECORRÊNCIA LEGAL. A jurisprudência desta Corte sedimenta-se no sentido de que as verbas de natureza salarial deferidas no comando exequendo, seja a título principal ou reflexo, integram a base de cálculo do FGTS, mesmo que omissa a decisão exequenda, por se tratar de consectário lógico-legal da condenação. Nesses termos, o acórdão recorrido respeitou a orientação de que a interpretação do alcance do comando exequendo deve observar a disciplina legal da matéria segundo a qual a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado (art. 15 da Lei nº 8.036/90). Precedentes. Agravo não provido " (Ag-AIRR-20633-20.2020.5.04.0123, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 08/11/2024).
"PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017 - EXECUÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA EXECUTADA. (...)INTEGRAÇÃO DAS PARCELAS SALARIAIS DEFERIDAS NA BASE DE CÁLCULO DO FGTS. MERA CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO. ARTIGO 15 DA LEI N° 8.036/1990 E SÚMULA Nº 63 DO TST. A integração das parcelas salarias deferidas na base de cálculo do FGTS é mera consequência da condenação e encontra respaldo no art. 15 da Lei 8.036/90 e na Súmula nº 63 do TST, segundo a qual "a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais". Dessa forma, se por força de lei o FGTS incide sobre a remuneração, é evidente que os reflexos das verbas salariais deferidas devem compor sua base de cálculo, sendo desnecessária a menção expressa no comando exequendo, diante da imposição da lei. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. (...)"(AIRR-0010069-80.2024.5.03.0054, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 29/11/2024).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. FGTS. REFLEXOS NAS PARCELAS PRINCIPAIS. IMPOSIÇÃO LEGAL. PEDIDO IMPLÍCITO. VIOLAÇÃO INEXISTENTE. DECISÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO TST. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 333 DO TST. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DENEGA SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 2. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Quanto ao " FGTS. Reflexos nas parcelas principais. Imposição legal. Pedido implícito ", não se verifica ofensa ao art. 5º, II, XXXVI, LIV, da Constituição Federal, tendo em vista que esta Corte Superior tem o entendimento de que todas as parcelas de natureza salarial, inclusive as pagas como reflexos, devem ser utilizadas como base de cálculo do FGTS por imposição legal do art. 15 da Lei nº 8.036/90, o que inviabiliza o processamento do recurso nos termos da Súmula nº 333 do TST. II. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos, confirmando-se a instranscendência da causa. III. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, com aplicação da multa de 1% sobre o valor da causa atualizado, em favor da parte Agravada ex adversa, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015" (Ag-AIRR-11580-35.2018.5.18.0013, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 19/04/2024).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. FGTS. REFLEXOS DAS PARCELAS DEFERIDAS. COISA JULGADA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. A reclamada alega que a inclusão no cálculo do FGTS dos reflexos das parcelas deferidas, sem a existência de determinação expressa no título executivo a esse respeito, viola a coisa julgada. Aponta violação do art. 5º, II, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal. A decisão recorrida está em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que os reflexos das parcelas deferidas devem refletir no cálculo do FGTS e da multa, mesmo que não haja decisão expressa no título executivo, em razão do comando do art. 15 da lei 8.036/90. O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Agravo de instrumento não provido" (AIRR-10029-48.2019.5.03.0095, Ac. 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, in DEJT 11.2.2022).
"(...)II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. FGTS. REFLEXOS SOBRE REFLEXOS. MÁCULA À COISA JULGADA. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. 1. Nos termos do art. 15 da Lei 8.036/90 e da Súmula nº 63/TST, a contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, englobando inclusive horas extras e eventuais adicionais. 2. Nessa esteira, o TST perfilha o atual entendimento de que não viola a coisa julgada a determinação de recolhimento dos valores a título de FGTS sobre os reflexos da parcela principal, ainda que omissa a decisão exequenda, por se tratar de mera imposição legal. Precedentes de todas as Turmas do TST. 3. Não há previsão legal no sentido de excluir da base de cálculo do FGTS parcela que integra a remuneração do empregado, meramente por ser reflexa de outra. 4. Vejamos a compreensão da matéria pela Corte Regional: " o cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço deve ser feito em conformidade com o dispositivo legal supramencionado, o que importa dizer que há incidência de FGTS sobre todas as parcelas de natureza salarial devidas ao empregado, inclusive os reflexos apurados, independentemente de requerimento da parte ou comando expresso em sentença. ". Dentro desse contexto, rejeita-se a arguição de violação da coisa julgada. Incólume, pois, o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, na medida em que a tese firmada pela Corte de origem se coaduna plenamente com a legislação que regula a matéria. Dessa forma, a causa não oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, na forma do art. 896-A da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)"(RR-100777-30.2017.5.01.0006, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 07/06/2024).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA EXECUTADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. EXECUÇÃO. INCIDÊNCIA DAS PARCELAS REFLEXAS NO CÁLCULO DO FGTS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO TÍTULO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O acórdão regional, ao determinar a integração das parcelas salariais deferidas na base de cálculo do FGTS com fulcro no art. 15 da Lei 8.036/90 e na Súmula 63 do TST, decidiu em conformidade com a jurisprudência consolidada desta Corte de que todas as verbas remuneratórias deferidas no comando exequendo, seja a título principal ou reflexo, integram a base de cálculo do FGTS, mesmo que omissa a decisão exequenda, por se tratar de consectário lógico da condenação, a teor do art. 15 da Lei 8.036/90. Agravo conhecido e não provido" (AIRR-0010498-53.2022.5.03.0010, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 08/10/2024).
Assim, verifica-se que a decisão regional está em potencial desconformidade com o art. 15 da Lei 8036/90, uma vez que aplicou analogicamente a OJ 394 da SBDI-I do TST ao tema. Dessa forma, ante a potencial violação do art. 15 da Lei 8.036/90, tendo em vista que afastada a incidência dos reflexos relativos às parcelas de natureza salarial no cálculo dos depósitos ao FGTS, dou provimento ao agravo, para afastar o óbice indicado na decisão monocrática e remeter ao Colegiado a apreciação do agravo de instrumento da parte.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMISSIBILIDADE Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO FGTS. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DE TODAS AS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo, dou provimento ao agravo de instrumento, por potencial violação do art. 15 da Lei 8036/90, para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação e isento o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 - FGTS. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DE TODAS AS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL 1.1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo, conheço do recurso de revista, por violação do art. 15 da Lei 8036/90.
Reconhecida a transcendência política da matéria.
1.2 - MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 15 da Lei 8.036/90, dou provimento ao recurso de revista para determinar que os reflexos sobre todas as parcelas de natureza salarial sejam integrados à base de cálculo dos depósitos devidos ao FGTS.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar o óbice indicado na decisão monocrática e remeter ao Colegiado a apreciação do agravo de instrumento da parte; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e c) conhecer do recurso de revista e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que os reflexos sobre todas as parcelas de natureza salarial sejam integrados à base de cálculo dos depósitos devidos ao FGTS. Brasília, 22 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora