Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
7ª Turma GMAAB/ilsr/dao
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA E REFLEXOS. NÃO APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. SÚMULA 338, I, DO TST. PERÍODO RELATIVO A 1/4/16 a 30/5/16. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. A condenação ao pagamento de horas extras e reflexos no período compreendido entre 1/4/16 a 30/5/16 se deu pela ausência de apresentação de cartões de ponto e como não há elementos no v. acordão recorrido que possibilite a conclusão de outros elementos de prova constante dos autos, desconstituindo a jornada declinada na petição inicial e em período diverso do declinado pela Corte Regional, incidem como óbices ao destrancamento do apelo as Súmulas 126 e 333/TST e art. 896, §7º, da CLT. Não desconstituídos, pois, os fundamentos da r. decisão agravada, que concluiu pela ausência de transcendência. Agravo conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Hipótese em que foram desconstituídos os fundamentos da r. decisão agravada. Agravo conhecido e provido. DIFERENÇAS EM RAZÃO DE SUPOSTAS COMISSÕES NÃO CONTABILIZADAS. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. Extrai-se do v. acordão recorrido que a autora recebia comissões "por fora". Segundo a Corte Regional, o "preposto da ré o Sr. Almir acabou por confessar que era prática da empresa efetuar pagamento "por fora", o que nos leva a concluir que a autora se desvencilhou a contendo do seu ônus". Ileso o art. 373, I, do CPC. Quanto aos arestos colacionados, verifica-se que não foram atendidas as exigências do art. 896, §8º, da CLT. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Não desconstituídos, pois, os fundamentos da r. decisão agravada. Agravo conhecido e desprovido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS. Ante uma possível contrariedade à Súmula 340/TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS.
1. Segundo trecho do v. acórdão recorrido, transcritos no recurso de revista, a autora informou na petição inicial que foi contratada pela ré em 10/9/2014 na função de consultora de vendas e "recebia seu salário fixo mais comissões pagas variáveis sobre a venda de veículos, sob o código "20" e comissões variáveis sobre os veículos vendidos sob financiamento, sob o código "21"".
2. A Corte Regional a seu turno deu parcial provimento ao recurso ordinário da autora para, "considerando a jornada declinada na inicial no período de 1.4.2016 a 30.5.2016, dar provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das horas extras a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título ou compensados, consonante a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST", condenar a ré ao pagamento das horas extras, devidamente acrescidas em 50% da hora normal, utilizando-se a remuneração global reconhecida, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT" e para "reconhecer o pagamento "por fora" no valor de R$ 1.500,00 com a consequente retificação na CTPS e condenar a ré ao pagamento da diferença sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS e indenização de 40% do FGTS, inclusive sobre verbas rescisórias e às horas extras, do período de 1.4.2016 a 30.5.2016, a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título, a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST."
3. Dessa decisão, a ré interpôs embargos de declaração para requerer que fosse sanada omissão no julgado, a fim de que se determinasse a aplicação da Súmula nº 340 do E. TST e da OJ/SbDI-1-TST nº 397 e se esclarecesse que, com relação à parte fixa da remuneração, as horas extras fossem calculadas normalmente e, em relação à parte variável (comissões), incidisse apenas o adicional de 50% (cinquenta por cento). Contudo, o Tribunal Regional não se manifestou quanto aos aspectos suscitados.
4. Nos termos da Súmula 340/TST, "O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas." Por sua vez, a OJ/SbDI-1/TST 397, "O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340/TST." Considerando-se, portanto, ser incontroverso nos autos que o autor é comissionista misto e, ainda, que lhe foi reconhecido inclusive o direito ao pagamento de comissões pagas "por fora", além de horas extras e a parcela prevista no art. 71, §4º, da CLT, o labor extraordinário deve ser remunerado apenas com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 340/TST e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100825-57.2016.5.01.0027, em que é Recorrente(s) MONTREUX COMERCIO DE VEICULOS LTDA e é Recorrido(s) MARIA DAS GRACAS MACIEL DE FREITAS.
Trata-se de agravo interposto pelo autor contra a r. decisão que negou provimento ao seu agravo de instrumento.
Não foi apresentada impugnação ao agravo.
É o relatório.
I - AGRAVO
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do agravo, dele conheço.
2 - MÉRITO
Eis o teor da r. decisão agravada:
Trata-se de agravo(s) de instrumento interposto(s) sob a égide da Lei nº 13.467/2017, contra o r. despacho por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao(s) recurso(s) de revista. A(s) parte(s) agravante(s) sustenta(m) que o aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.
Examinados. Decido.
O Tribunal Regional denegou seguimento ao(s) recurso(s) de revista com base nos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso.
Regular a representação processual).
Satisfeito o preparo (fls.).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada.
Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 397.
- violação do(s) artigo 5º; artigo 93, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 489; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818.
- divergência jurisprudencial:.
Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, §1º-A, II e III da CLT.
Nos termos em que prolatada a decisão, não se verificam as violações apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso. Não se vislumbra, também, nenhuma afronta à jurisprudência sedimentada da C. Corte.
Os arestos transcritos para o confronto de teses não se prestam ao fim colimado, seja por se revelarem inespecíficos, vez que não se enquadram nos moldes estabelecidos pelas Súmulas 23 e 296 do TST, seja ainda por se revelarem inservíveis, porquanto não contemplados na alínea "a" do art. 896 da CLT. No mesmo sentido é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 111 da SDI-I do TST. Podem ser, ainda, enquadrados na categoria de inservíveis os arestos não adequados ao entendimento consagrado na Súmula 337 do TST.
A análise da fundamentação contida no v. acórdão recorrido revela que a prestação jurisdicional ocorreu de modo completo e satisfatório, inexistindo qualquer afronta aos dispositivos que disciplinam a matéria. Não há falar na ocorrência de conflito jurisprudencial, uma vez que a existência do dissenso pretoriano exige a possibilidade de confronto de teses. No caso específico da alegação de negativa de prestação jurisdicional, tal conflito é inexistente, até porque a própria parte recorrente afirma que a questão jurídica não foi, no seu entendimento, enfrentada no v. acórdão regional. Desse modo, arestos porventura colacionados para tal finalidade revelam-se plenamente inúteis e, portanto, não devem sequer ser analisados. Nesse aspecto, sob a ótica da restrição imposta pela Súmula 459 do TST, o recurso não merece processamento.
CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista.
Considerando que o acórdão do Tribunal Regional foi publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, o(s) recurso(s) de revista submete(m)-se ao crivo da transcendência, que deve ser analisada de ofício e previamente, independentemente de alegação pela parte.
O art. 896-A da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, com vigência a partir de 11/11/2017, estabelece em seu § 1º, como indicadores de transcendência: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
No tocante à transcendência política e jurídica, a decisão do Tribunal Regional, além de estar em consonância com a jurisprudência desta Corte, não trata de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. Por outro lado, a reforma da decisão esbarraria no óbice das Súmulas nº 126 ou 333 do c. TST.
Com relação à transcendência econômica, destaque-se que o valor arbitrado à condenação deve se revelar desproporcional ao(s) pedido(s) deferido(s) na instância ordinária, e é destinado à proteção da atividade produtiva, não devendo ser aplicada isoladamente em favor do trabalhador.
Já quanto à transcendência social, observe-se que é pressuposto de admissibilidade recursal a invocação expressa de violação a dispositivo da Constituição Federal que contenha direito social assegurado, especialmente aqueles elencados no Capítulo II do Título II da Carta de 1988 (Dos Direitos Sociais). Por outro lado, a transcendência social não se aplica aos recursos interpostos por empresa-reclamada.
Além disso, com o advento da Lei 13.015/2014, o § 1º-A do artigo 896 da CLT passou a atribuir ao recorrente, sob pena de não conhecimento do recurso, o ônus de: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.
Assim, fundamentalmente, não se conhece de recurso de revista que não transcreve o trecho que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; que apresente a transcrição dos trechos do acórdão regional no início do recurso de revista, de forma preliminar e totalmente dissociada das razões de reforma; que transcreve o inteiro teor do acórdão regional ou do capítulo impugnado, sem destaque do trecho que efetivamente consubstancia o prequestionamento da controvérsia; que apresente a transcrição apenas da ementa ou do dispositivo da decisão recorrida; e que contenha transcrição de trecho insuficiente, ou seja, de trecho da decisão que não contempla a delimitação precisa dos fundamentos adotados pelo TRT.
De igual forma, o § 8º do artigo 896 da CLT impôs ao recorrente, na hipótese de o recurso de revista fundar-se em dissenso de julgados, "...o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", grifamos.
A alteração legislativa nesses aspectos constitui pressuposto de adequação formal de admissibilidade do recurso de revista e se orienta no sentido de propiciar, em todos os casos, a identificação precisa da contrariedade à Lei ou à Jurisprudência, afastando-se os recursos de revista que impugnam de forma genérica a decisão regional e conduzem sua admissibilidade para um exercício exclusivamente subjetivo pelo julgador de verificação e adequação formal do apelo.
No presente caso, diante da análise de ofício dos pressupostos de adequação formal de admissibilidade, do exame prévio dos indicadores de transcendência, além do cotejo do despacho denegatório com as razões de agravo de instrumento, verifica-se que a(s) parte(s) não atendeu(ram) a todos requisitos acima descritos, devendo ser mantida a denegação de seguimento de seu(s) recurso(s) de revista.
Assim, com base no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, que preconiza o princípio da duração razoável do processo, não prospera(m) o(s) presente(s) agravo(s) de instrumento.
Diante do exposto, com base nos artigos 489, § 1º, 932, III e IV, do CPC, 896-A, §§ 1º e 2º, da CLT, e 247, § 2º, do RITST, NEGO SEGUIMENTO ao(s) agravo(s) de instrumento.
2.1 - HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNAD E REFLEXOS. NÃO APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. SÚMULA 338, I, DO TST. PERÍODO RELATIVO A 1.4.16 a 30.5.16. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE
O Tribunal Regional assim se manifestou (Lei 13.015/14):
Quanto à questão da falta de cartões de ponto (dia 1.4.2016 a 30.5.2016), assiste-lhe razão neste ponto, tendo em vista que o ônus da prova que cabia a ré, por força do Inciso II do artigo 373, do CPC.
Pelo exposto, merece parcial reforma a sentença para considerando a jornada declinada na inicial no período de 1.4.2016 a 30.5.2016, dar provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das horas extras a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título ou compensados, consonante a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST.
A ré alegou que "não pode ser aplicado à espécie o disposto na Súmula 338 do E. TST porque a reclamante somente deixou de juntar os cartões de ponto de uma semana de 01 a 06.04.2016." Sustentou que "apenas em um ínfimo período não veio aos autos o respectivo cartão de ponto, não sendo crível que de 10.09.2014 a 31.03.2016 a reclamante tenha cumprido corretamente a jornada contratual, usufruindo de intervalo intrajornada, para tão somente no período de 01 a 06.04.2016 ter feito horas extras e ter o intervalo suprimido". Destaca que o recorrido "não produziu prova do fato constitutivo do seu direito, ou seja, de que existiriam diferenças de horas extras a seu favor, bem como de que faria jus ao pagamento do intervalo intrajornada, não pode ser mantida a condenação o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e seus reflexos." Indica afronta aos arts. 818 da CLT, 373, I, do CPC e 5º, LIV, da CR e divergência jurisprudencial. À análise.
A condenação ao pagamento de horas extras e reflexos no período compreendido entre 1.4.16 a 30.5.16 se deu pela ausência de apresentação de cartões de ponto e como não há elementos no v. acordão recorrido que possibilite a conclusão de outros elementos de prova constante dos autos, desconstituindo a jornada declinada na petição inicial e em período diverso do declinado pela Corte Regional, incidem como óbices ao destrancamento do apelo as Súmulas 126 e 333/TST e art. 896, §7º, da CLT.
Não desconstituídos, pois, os fundamentos da r. decisão agravada, que concluiu pela ausência de transcendência.
Nego provimento ao agravo.
2.2 - DIFERENÇAS EM RAZÃO DE SUPOSTAS COMISSÕES NÃO CONTABILIZADAS. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE O Tribunal Regional assim se manifestou:
O depoimento do Sr. Almir, gerente da ré, foi no seguinte sentido: "(...) que esse pagamento não ocorria todos os meses; que não sabe informar o porque de a empresa não quitar tais valores no contracheque;" Com efeito, o depoimento supramencionado trazido pela autora (ID. 06a3fc6 - Pág. 3) é suficiente para corroborar a sua tese. Isso porque, como preposto da ré o Sr. Almir acabou por confessar que era prática da empresa efetuar pagamento "por fora", o que nos leva a concluir que a autora se desvencilhou a contendo do seu ônus. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer o pagamento "por fora" no valor de R$ 1.500,00 com a consequente retificação na CTPS e condenar a ré ao pagamento da diferença sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS e indenização de 40% do FGTS e, inclusive, sobre verbas rescisórias.
A ré alegou que "cabia à recorrida o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, de que recebia valores não contabilizados e qual seria o quantum recebido." Indica afronta ao art. 373, I, do CPC e divergência jurisprudencial. À análise.
Extrai-se do v. acordão recorrido que a autora recebia comissões "por fora". Segundo a Corte Regional, o "preposto da ré o Sr. Almir acabou por confessar que era prática da empresa efetuar pagamento "por fora", o que nos leva a concluir que a autora se desvencilhou a contendo do seu ônus". Ileso o art. 373, I, do CPC.
Quanto aos arestos colacionados, verifica-se que não foram atendidas as exigências do art. 896, §8º, da CLT.
Não desconstituídos, pois, os fundamentos da r. decisão agravada, que concluiu pela ausência de transcendência.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
2.3 - HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA
Eis os seguintes trechos do v. acórdão recorrido, transcritos no recurso de revista:
Informou a autora na inicial que foi contratada pela ré em 10/9/2014 na função de consultora de vendas, informando que recebia seu salário fixo mais comissões pagas variáveis sobre a venda de veículos, sob o código "20" e comissões variáveis sobre os veículos vendidos sob financiamento, sob o código "21". (...) Pelo exposto, merece parcial reforma a sentença para considerando a jornada declinada na inicial no período de 1.4.2016 a 30.5.2016, dar provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das horas extras a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título ou compensados, consonante a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST. No mesmo sentido, pela supressão do intervalo intrajornada, condenar a ré ao pagamento das horas extras, devidamente acrescidas em 50% da hora normal, utilizando-se a remuneração global reconhecida, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT. (grifou-se)
A ré alegou que, "caso seja mantida a condenação das horas extras, deverá ao menos ser observado o disposto na Súmula nº 340 deste C.TST, por ser incontroverso que a recorrida era comissionista misto." Indica contrariedade à Súmula 340/TST e divergência jurisprudencial.
À análise.
Segundo trecho do v. acórdão recorrido, transcritos no recurso de revista, a autora informou na petição inicial que foi contratada pela ré em 10/9/2014 na função de consultora de vendas e "recebia seu salário fixo mais comissões pagas variáveis sobre a venda de veículos, sob o código "20" e comissões variáveis sobre os veículos vendidos sob financiamento, sob o código "21"".
Ademais, a Corte Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da autora para, "considerando a jornada declinada na inicial no período de 1.4.2016 a 30.5.2016, dar provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das horas extras a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título ou compensados, consonante a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST", condenar a ré ao pagamento das horas extras, devidamente acrescidas em 50% da hora normal, utilizando-se a remuneração global reconhecida, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT" e para "reconhecer o pagamento "por fora" no valor de R$ 1.500,00 com a consequente retificação na CTPS e condenar a ré ao pagamento da diferença sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS e indenização de 40% do FGTS, inclusive sobre verbas rescisórias e às horas extras, do período de 1.4.2016 a 30.5.2016, a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título, a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST."
Dessa decisão, a ré interpôs embargos de declaração para requer que fosse sanada omissão no julgado, para que se determinasse a aplicação da Súmula nº 340 do E. TST e da OJ/SbDI-1-TST nº 397 e se esclarecesse que, com relação à parte fixa da remuneração, as horas extras são calculadas normalmente, e no que toca à parte variável (comissões), incide apenas o adicional de 50% (cinquenta por cento). Contudo, o Tribunal Regional não se manifestou quanto aos aspectos suscitados quedou-se inerte.
Dos fundamentos exarados, parece que há uma possível contrariedade à Súmula 340/TST, dá-se provimento ao agravo para processar o agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2 - MÉRITO
Reporto-me aos mesmos argumentos lançados no agravo e aos fundamentos utilizados para o seu provimento, a fim de dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, em face de possível contrariedade à Súmula 340/TST.
III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame dos específicos.
1.1 - HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS
Eis os seguintes trechos do v. acórdão recorrido, transcritos no recurso de revista:
Informou a autora na inicial que foi contratada pela ré em 10/9/2014 na função de consultora de vendas, informando que recebia seu salário fixo mais comissões pagas variáveis sobre a venda de veículos, sob o código "20" e comissões variáveis sobre os veículos vendidos sob financiamento, sob o código "21". (...) Pelo exposto, merece parcial reforma a sentença para considerando a jornada declinada na inicial no período de 1.4.2016 a 30.5.2016, dar provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das horas extras a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título ou compensados, consonante a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST. No mesmo sentido, pela supressão do intervalo intrajornada, condenar a ré ao pagamento das horas extras, devidamente acrescidas em 50% da hora normal, utilizando-se a remuneração global reconhecida, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT. (grifou-se)
A ré alegou que, "caso seja mantida a condenação das horas extras, deverá ao menos ser observado o disposto na Súmula nº 340 deste C.TST, por ser incontroverso que a recorrida era comissionista misto." Indica contrariedade à Súmula 340/TST e divergência jurisprudencial.
À análise.
Segundo trecho do v. acórdão recorrido, transcritos no recurso de revista, a autora informou na petição inicial que foi contratada pela ré em 10/9/2014 na função de consultora de vendas e "recebia seu salário fixo mais comissões pagas variáveis sobre a venda de veículos, sob o código "20" e comissões variáveis sobre os veículos vendidos sob financiamento, sob o código "21"".
A Corte Regional a seu turno deu parcial provimento ao recurso ordinário da autora para, "considerando a jornada declinada na inicial no período de 1.4.2016 a 30.5.2016, dar provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das horas extras a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título ou compensados, consonante a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST", condenar a ré ao pagamento das horas extras, devidamente acrescidas em 50% da hora normal, utilizando-se a remuneração global reconhecida, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT" e para "reconhecer o pagamento "por fora" no valor de R$ 1.500,00 com a consequente retificação na CTPS e condenar a ré ao pagamento da diferença sobre férias acrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS e indenização de 40% do FGTS, inclusive sobre verbas rescisórias e às horas extras, do período de 1.4.2016 a 30.5.2016, a partir da 44ª semanal com adicional de 50% a ser apurado em liquidação, observando-se o divisor de 220, os dias efetivamente trabalhados, a dedução dos valores já pagos a idêntico título, a inteligência da súmula nº 264 TST e a súmula nº 376, I e II, TST."
Dessa decisão, a ré interpôs embargos de declaração para requerer fosse sanada omissão no julgado, a fim de que se determinasse a aplicação da Súmula nº 340 e da OJ/SbDI-1 nº 397 do c. TST e se esclarecesse que, com relação à parte fixa da remuneração, as horas extras fossem calculadas normalmente e, em relação à parte variável (comissões), incidisse apenas o adicional de 50% (cinquenta por cento). Contudo, o Tribunal Regional não se manifestou quanto aos aspectos suscitados.
Nos termos da Súmula 340/TST, "O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."
Por sua vez, a OJ/SbDI-1/TST 397, "O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340/TST."
Considerando-se, portanto, ser fato incontroverso nos autos que o autor é comissionista misto e, ainda, que lhe foi reconhecido inclusive o direito ao pagamento de comissões pagas "por fora", além de horas extras e a parcela prevista no art. 71, §4º, da CLT, o labor extraordinário deve ser remunerado apenas com o adicional de 50% (cinquenta por cento).
Conheço, pois, do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 340/TST.
2 - MÉRITO
2.1 - HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST. PREQUESTIONAMENTO FICTO. FATO INCONTROVERSO NOS AUTOS
Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula 340/TST, o seu provimento é consequência lógica.
DOU PROVIMENTO ao recurso para determinar no tocante a parte variável da remuneração da autora que o labor extraordinário seja remunerado somente com o adicional de 50%.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - conhecer e dar parcial provimento ao agravo para processar o agravo de instrumento; II - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista; III - conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 340/TST e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar no tocante a parte variável da remuneração da autora que o labor extraordinário seja remunerado somente com o adicional de 50%. Brasília, 30 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE AGRA BELMONTE
Ministro Relator