Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
(6ª Turma) GMACC/edj/ AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. PREJUDICADO O EXAME DOS CRITÉRIOS DE TRANSCENDÊNCIA. PRORROGAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. DECISÃO REGIONAL EM HARMONIA COM A SÚMULA 60, II, DO TST. NORMA COLETIVA QUE NÃO VERSA SOBRE PRORROGAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO PARA ALÉM DAS 5H. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 1046 DO STF. No caso, ainda que superado o óbice acerca do não atendimento das exigências previstas no art. 896, §1º-A, I e III, da CLT, constata-se que o recurso de revista não logra processamento por fundamento diverso. O acórdão regional está em plena harmonia com a jurisprudência pacificada dessa Corte Superior no sentido de que, mesmo nas hipóteses de jornada mista, a exegese do art. 73, §§ 4º e 5º, da CLT, condizente com os princípios da proteção ao trabalhador e dignidade da pessoa humana, permite concluir que o trabalho executado durante o dia em continuidade ao trabalho majoritariamente prestado no período noturno deve ser remunerado com a incidência do adicional noturno. Para garantir a higidez física e mental do trabalhador submetido à jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horário diurno, esta Corte já assentou entendimento de que o item II da Súmula 60 do TST é aplicável também às hipóteses de jornadas mistas, como ocorre in casu. Precedentes. Ademais, esclareça-se que não há falar em violação do art. 7º, XXVI, da CF, nem em incidência da tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1.046, na medida em que o Regional consignou expressamente que (...) a cláusula relativa à matéria em questão dos ACTs que estiveram em vigor até 31/10/2018 não impede a quitação do adicional noturno em relação à prorrogação da jornada noturna - já que inexiste expressa limitação ou restrição de direitos em tal sentido. E que a própria literalidade da norma coletiva esclarece que o índice de 65% (montante superior aos 20% legais) foi ajustado para compensar a não observância da redução da hora noturna por parte da empresa entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte - não havendo alusão às horas prorrogadas. Ou seja, consoante o Regional, a referida cláusula coletiva tem por efeito tão somente estipular o pagamento de um adicional noturno convencional mais benéfico, devido exclusivamente entre as 22 e 5h, em contrapartida à inobservância da hora ficta noturna em tal lapso (não se prestando a justificar a ausência de pagamento do adicional noturno em relação às horas prorrogadas à jornada noturna)". Assim, a alegação da ora agravante no sentido que a negociação coletiva limita o pagamento do adicional noturno para o labor prestado até as 5 horas é contrária ao quadro factual firmado no acórdão recorrido, o que faz incidir o óbice da Súmula 126 desta Corte Superior. Mantida a ordem de obstaculização, ainda que por fundamento diverso. Agravo não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-RRAg-10584-73.2021.5.03.0102, em que é Agravante VALE S.A. e Agravado JOSE MARIA FERREIRA.
Contra a decisão que não conheceu do seu recurso de revista, a reclamada interpôs o presente agravo.
Regularmente intimada, a reclamante não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fl. 1240. É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.
2 - MÉRITO
A parte recorrente não se conforma com a decisão monocrática que não conheceu do seu recurso de revista, nos seguintes termos:
II - RECURSO DE REVISTA O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos e está satisfeito o preparo.
Convém destacar que o apelo rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA
Conhecimento
Foi consignado no acórdão recorrido:
"(...)
Como se vê, restou incontroverso que a reclamada não remunerava as horas posteriores ao trabalho noturno com o adicional noturno, nem as considerava para efeito da redução da hora noturna.
O art. 73, § 5º, da CLT prevê que se aplicam às prorrogações do trabalho noturno as previsões relativas ao pagamento do adicional noturno.
A Súmula 60 do TST já cristalizou a inteligência de que, "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas" (item II).
Embora tanto a CLT quanto a citada Súmula façam referência expressa à prorrogação do trabalho noturno, tem-se entendido que a regra se aplica também à simples continuidade do trabalho noturno, inserida na própria jornada contratual, ainda que não haja sobrelabor.
Ao determinar o pagamento das horas laboradas no horário noturno (que se estende das 22 às 5h) em valor superior ao diurno, o art. 73, caput, da CLT visou compensar o empregado pelo desgaste físico sofrido em razão da inversão do seu relógio biológico, além dos prejuízos à convivência familiar e à vida social, em geral. E certo é que, na jornada mista, assim como nos casos de prorrogação propriamente dita do labor noturno, o empregado também se sujeita às consequências maléficas do trabalho prestado durante a noite - efeitos esses que não cessam, automaticamente, após as 5h, já que a privação de sono prossegue.
Foi essa a inteligência que levou a SDI-I do C. TST a editar a Orientação Jurisprudencial nº 388, in verbis: "JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO.
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã."
Não obstante esse verbete trate, especificamente, do regime 12x36, nada impede que seja aplicado analogicamente aos demais casos de jornada mista, em que o labor ocorre parte no horário noturno e parte no diurno.
Sob minha ótica, o fator crucial para o direito ao pagamento do adicional é que a jornada tenha sido cumprida, preponderantemente, durante a noite, sendo irrelevante que o período laborado após as 5 horas da manhã seja literalmente "prorrogação" ou simples continuidade da jornada normal de trabalho. Afinal, é inegável que, começando a trabalhar no começo da madrugada, o trabalhador tende a se encontrar exausto e sonolento no labor restante após as 5h.
Portanto, não deve haver um apego excessivo à literalidade da Súmula n. 60, na parte em que prevê o trabalho na integralidade do horário noturno.
A propósito, leia-se a Tese Jurídica Prevalecente n. 21 editada por este Eg. Regional:
"Adicional noturno. Jornada mista. Incidência sobre as horas trabalhadas após as 5 horas.
O adicional noturno incide sobre as horas trabalhadas após as 5 horas, no cumprimento de jornada mista, ainda que prevista contratualmente e mesmo que não configure jornada extraordinária. Inteligência do artigo 73, caput, §§ 4º e 5º, da CLT." De igual sorte, aplica-se a redução ficta da hora noturna à prorrogação do horário a partir de 5 horas, em face do disposto no § 5° do art. 73 da CLT, o que também deve ser observado para fins de pagamento do adicional vindicado
Lado outro, data venia do posicionamento de origem, este Relator considera que a cláusula relativa à matéria em questão dos ACTs que estiveram em vigor até 31/10/2018 não impede a quitação do adicional noturno em relação à prorrogação da jornada noturna - já que inexiste expressa limitação ou restrição de direitos em tal sentido. Leia-se a sua literalidade:
"ADICIONAL NOTURNO
O empregado sujeito a horário noturno, assim considerado o que for prestado entre 22h (vinte e duas horas) de um dia e 5h (cinco horas) do dia seguinte, perceberá, sobre o valor da hora normal (valor horário do seu salário-base), para cada hora de serviço prestado no horário citado, um adicional de 65% (sessenta e cinco por cento) correspondente a:
a) 20% (vinte por cento) pelo trabalho noturno a que se refere o artigo 73 da CLT;
b) 45% (quarenta e cinco por cento) para o pagamento dos 7'30" (sete minutos e trinta segundos) de cada período de 60 (sessenta) minutos efetivamente trabalhados, decorrentes da redução da hora noturna, prevista no § 1° do artigo 73 da CLT". (v.g. cláusula 6ª, do ACT 2015/2016, ID 9a9557b - Pág. 3, cláusula 9ª do ACT 2017/2018; ID c6de485 - Pág. 3). Ora.
A própria literalidade da norma coletiva esclarece que o índice de 65% (montante superior aos 20% legais) foi ajustado para compensar a não observância da redução da hora noturna por parte da empresa entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte - não havendo alusão às horas prorrogadas.
Logo, a referida cláusula coletiva tem por efeito tão somente estipular o pagamento de um adicional noturno convencional mais benéfico, devido exclusivamente entre as 22 e 5h, em contrapartida à inobservância da hora ficta noturna em tal lapso (não se prestando a justificar a ausência de pagamento do adicional noturno em relação às horas prorrogadas à jornada noturna).
Esclareça-se, ainda, que relativamente ao período contratual a partir de 01/11/2018, em que vigente o ACT 2018/2019, que incluiu a previsão de que "quando parte da jornada normal for realizada no período noturno (22h às 5h) e parte no período diurno (antes das 22h ou depois das 5h), o adicional noturno será pago exclusivamente no período noturno" (ID 570247e - Pág. 4), observa-se, do exame dos cartões de ponto do autor, que o mesmo não se ativou sequer um dia em jornada que tenha havido prorrogação da jornada noturna, motivo pelo qual não se faz necessária a análise da validade de tal previsão nos presentes autos.
Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada a pagar adicional noturno sobre as prorrogações de jornada ocorridas depois das 5 horas da manhã, com o percentual previsto em lei, ou seja, 20%, observada a redução da hora noturna, conforme se apurar a partir dos cartões de ponto anexados, com reflexos em 13ºs salários, férias + 1/3, aviso prévio, RSR e FGTS + 40%" (fls. 1.008-1.010).
Com efeito, as alterações introduzidas pela Lei 13.015/2014 possuem como escopo possibilitar ao julgador visualizar o ponto específico da controvérsia recursal.
Nesse viés, os requisitos do art. 896, §1º-A, da CLT somente são atendidos quando a parte indica o excerto específico do acórdão que consubstancia o prequestionamento da controvérsia e realiza o subsequente cotejo analítico de teses, rebatendo pontualmente cada um dos fundamentos exarados na decisão regional recorrida.
Salienta-se ser ônus processual da parte, não do julgador, o devido confronto de teses, mediante a impugnação de todos os fundamentos jurídicos do acórdão, com a demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte, conforme se infere do caput e do inciso III do supratranscrito § 1º-A do artigo 896 da CLT. Desse modo, não basta que o recorrente discorra em suas razões recursais a respeito da matéria objeto de sua insurgência, sendo necessária a identificação da tese jurídica adotada pelo TRT em explícito confronto com a norma, súmula ou divergência jurisprudencial invocada.
Por tal razão, a transcrição integral ou de diversos parágrafos do acórdão regional somente cumpre o requisito da lei se o excerto for objetivo ou contiver destaques que permitam ao julgador constatar de pronto o prequestionamento.
No caso em tela, a parte recorrente transcreveu integralmente a decisão regional, sem apresentar a impugnação pontual de cada um dos fundamentos do acórdão, mediante cotejo de teses, em desatendimento aos incisos I e III do § 1º-A do artigo 896 da CLT. Trata-se, portanto de transcrição genérica que não atende ao disposto no referido dispositivo. Em casos tais, a jurisprudência do TST já pacificou entendimento, conforme precedentes da SDI-1, abaixo transcritos:
"AGRAVO EM EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRANSCRIÇÃO DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ARESTO PARADIGMA SUPERADO PELA JURISPRUDÊNCIA DO TST. A egrégia Primeira Turma negou provimento ao agravo para manter a decisão que não conheceu do recurso de revista em razão do descumprimento do requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, na medida em que a parte efetuou a transcrição o acórdão regional em seu inteiro teor, sem qualquer destaque em relação ao ponto específico que consubstancia o prequestionamento da matéria. A tese contida no único paradigma válido, nos termos da Súmula 337 do TST, resta superado pela jurisprudência desta Corte, haja vista ter a SBDI-1, interpretando o alcance da previsão contida no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, firmado o entendimento no sentido de ser imprescindível a transcrição da fração específica da fundamentação regional que consubstancie o prequestionamento da matéria contida nas razões recursais, não se admitindo, para efeitos de cumprimento do comando ali previsto, 'a mera indicação das páginas correspondentes, paráfrase, sinopse, transcrição integral do acórdão recorrido, do relatório, da ementa ou apenas da parte dispositiva' (E-ED-RR-242-79.2013.5.04.0611, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/5/2018; E-ED-RR - 60300-98.2013.5.21.0021, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/05/2018). Mais precedentes. Incidência do óbice do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo conhecido e desprovido. (...)" (Ag-E-ED-Ag-RR-41-09.2014.5.09.0322, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/10/2020, grifo meu.)
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO TRECHO DO ACÓRDÃO REGIONAL QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. TRANSCRIÇÃO DA INTEGRALIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. INSUFICIÊNCIA. MATÉRIA PACIFICADA. ART. 894, § 2º, DA CLT. Não merecem processamento os embargos interpostos sob a vigência da Lei 13.015/2014 quando não preenchidos os pressupostos de admissibilidade do art. 894, II, da CLT. Agravo conhecido e não provido." (Ag-E-ED-RR-2435-76.2015.5.22.0003, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 21/06/2019, grifo meu.)
"AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT - COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - PRESCRIÇÃO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - HORAS I N ITINERE - ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS TRECHOS DO ACÓRDÃO REGIONAL QUE CONSUBSTANCIAM O PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS IMPUGNADAS - TRANSCRIÇÃO NA ÍNTEGRA DOS CAPÍTULOS OBJETO DO RECURSO. De acordo com a jurisprudência consolidada nesta Subseção, após a vigência da Lei nº 13.015/2014, para atender ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, deverá a parte, no seu recurso de revista, transcrever o trecho da decisão recorrida que demonstra afronta a dispositivo de lei, contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial, ou divergência interpretativa, procedimento que não foi cumprido pela reclamada. 2. Sublinhe-se que a transcrição integral do acórdão recorrido ou dos capítulos da decisão infirmada no recurso de revista interposto não se presta ao fim colimado, pois não cumpre a finalidade de delimitar a matéria prequestionada, objeto de impugnação. Agravo desprovido." (Ag-E-RR-694-57.2011.5.09.0567, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 24/05/2019, grifos meus.)
"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. ECT. PROGRESSÃO HORIZONTAL POR ANTIGUIDADE. COMPENSAÇÃO DAS PROGRESSÕES CONCEDIDAS POR INTERMÉDIO DAS NORMAS COLETIVAS. COISA JULGADA. REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO ACÓRDÃO REGIONAL SEM O DESTAQUE DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. Entre as alterações promovidas à sistemática recursal pela Lei nº 13.015/2014 encontra-se a criação de pressuposto intrínseco do recurso de revista, consistente na indicação (transcrição) do fragmento da decisão recorrida que revele a resposta do tribunal de origem sobre a matéria objeto do apelo. O requisito encontra-se previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, cujo teor dispõe que: '1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista'. A transcrição integral dos fundamentos da decisão regional, quanto aos temas de mérito objeto de impugnação, em texto corrido e sem qualquer destaque ou indicação específica acerca da tese jurídica que a parte entenda como violadora do ordenamento jurídico, constante do início das razões de recurso de revista, não se mostra suficiente a demonstrar, em específico, o prequestionamento da controvérsia objeto das razões do recurso de revista, fato que impede, por consequência, o atendimento dos demais requisitos previstos nos incisos II e III do artigo 896, § 1º-A, da CLT; ou seja, a demonstração analítica (que se faz por meio da argumentação) entre os dispositivos apontados como violados e o trecho da decisão destacada no apelo. Logo, inviável o processamento do recurso de revista em que a parte não indica, de modo específico, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia pontuada em seu apelo, ante o óbice contido no referido dispositivo legal, que lhe atribui tal ônus. Precedentes. Recurso de embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (E-ED-RR-172500-89.2013.5.17.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 24/11/2017, grifos meus.)
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL EM RECURSO DE REVISTA DO CAPÍTULO DO ACÓRDÃO REGIONAL. 1. A Eg. 6ª Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada, para excluir a condenação ao pagamento de diferenças salariais referentes aos reflexos das horas extras nas folgas concedidas pela Lei nº 5.811/72. Concluiu que a parte 'transcreveu em suas razões recursais o capítulo da decisão do Regional que estava impugnando (e não o inteiro teor desta), indicou os dispositivos tidos por violados e apresentou o confronto analítico entre eles, estando, portanto, preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT'. 2. Não obstante, a transcrição pela parte, em recurso de revista, do inteiro teor do capítulo recorrido do acórdão regional, sem qualquer destaque, salvo se extremamente sucinto, não atende ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, por inexistir cotejo de teses. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-ARR-852-75.2014.5.05.0161, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 03/08/2018, grifo meu.)
Outrossim, por não identificar, nas razões de recurso de revista, os trechos que pretendia ver examinados por esta Corte, a parte não logra demonstrar a existência de confronto analítico acerca da divergência jurisprudencial invocada, conforme exige o art. 896, §8º, da CLT.
Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito.
Julgo prejudicado o exame da transcendência e não conheço do recurso de revista.
Ante o exposto, com base nos arts. 932, V, b, c/c 1.011, I, do CPC, e 118, X, do RITST: I) JULGO PREJUDICADO o exame da transcendência quanto ao tema "adicional de insalubridade" e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento; II) JULGO PREJUDICADO o exame da transcendência quanto ao tema "prorrogação da jornada noturna" e NÃO CONHEÇO do recurso de revista. (fls. 1197-1204 - grifos acrescidos)
Alega a agravante que cumpriu os requisitos do § 1º-A ao artigo 896 da CLT. Assevera que, como se vê a transcrição foi realizada em tópico específico; e, data venia, o acórdão Regional foi sucinto, daí porque não há que se falar em inobservância ao disposto nos incisos I e III, do § 1º-A do artigo 896, da CLT (fl. 1213). Defende a validade das normas coletivas. Faz referência à tese firmada pelo STF no Tema 1.046 de Repercussão Geral. Afirma que foi demonstrada a existência de cláusula normativa estipulando o pagamento do percentual de 65% sob a hora noturna - o que se mostra mais vantajoso aos empregados -,e limitando o pagamento ao labor prestado entre 22h e 5h, razão pela qual não há que falar em pagamento de diferenças do adicional noturno. E que o deferimento de adicional noturno em relação às horas laboradas após as 5:00 da manhã importa em ofensa ao artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988 (fl. 1221). Pugna para que sejam excluídas da condenação as diferenças de adicional noturno referentes às horas laboradas após as 5:00 da manhã e todos os reflexos. Traz arestos para cotejo de teses. À análise. Da análise do recurso de revista do recorrente, observa-se que a parte cumpriu com os requisitos impostos pelo § 1º-A, do art. 896 da CLT, ao efetuar a transcrição do trecho do acórdão regional (às fls. 1026-1028). Cumpre esclarecer que, apesar da transcrição integral dos fundamentos decisórios, trata-se de tema único em acórdão sucinto, servindo, assim, ao fim colimado.
Todavia, ainda que superado o óbice acerca do não atendimento das exigências previstas no art. 896, §1º-A, I e III, da CLT, constata-se que o recurso de revista não logra processamento por fundamento diverso, como se demonstrará a seguir.
Ficou consignado no acórdão regional, na fração de interesse:
2. Prorrogação da jornada noturna.
O reclamante renova o pedido de condenação da reclamada a pagar o adicional noturno pelas horas laboradas após as 5h, em sequência à jornada noturna, observada a hora noturna reduzida.
Examino.
Na exordial, narrou o reclamante que "a reclamada reconhecia as horas noturnas (adicional de turno) somente aquelas laboradas das 22:00 até às 05:00hs. do dia seguinte, não lhe aplicando a extensão da hora noturna, contrariando a Súmula 60, II, do TST". Postulou a condenação da reclamada a pagar a prorrogação do adicional noturno, bem como, das horas noturnas e os reflexos daí decorrentes.
Em defesa, a reclamada sustentou que, conforme estabelecido pelo art. 73, §5º, da CLT, o trabalho noturno é somente aquele executado entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte, não sendo possível qualquer ampliação. Afirmou que os ACTs regulam a questão no mesmo sentido, limitando o pagamento do adicional noturno ao período entre 22h e 5h. Aduziu que o adicional noturno foi especificamente tratado pela norma coletiva, que negociou percentual superior ao legalmente previsto, mas com a limitação de incidência até as 05h, nos exatos termos do artigo 73 da CLT.
Pois bem.
Como se vê, restou incontroverso que a reclamada não remunerava as horas posteriores ao trabalho noturno com o adicional noturno, nem as considerava para efeito da redução da hora noturna.
O art. 73, § 5º, da CLT prevê que se aplicam às prorrogações do trabalho noturno as previsões relativas ao pagamento do adicional noturno.
A Súmula 60 do TST já cristalizou a inteligência de que, "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas" (item II).
Embora tanto a CLT quanto a citada Súmula façam referência expressa à prorrogação do trabalho noturno, tem-se entendido que a regra se aplica também à simples continuidade do trabalho noturno, inserida na própria jornada contratual, ainda que não haja sobrelabor.
Ao determinar o pagamento das horas laboradas no horário noturno (que se estende das 22 às 5h) em valor superior ao diurno, o art. 73, caput, da CLT visou compensar o empregado pelo desgaste físico sofrido em razão da inversão do seu relógio biológico, além dos prejuízos à convivência familiar e à vida social, em geral. E certo é que, na jornada mista, assim como nos casos de prorrogação propriamente dita do labor noturno, o empregado também se sujeita às consequências maléficas do trabalho prestado durante a noite - efeitos esses que não cessam, automaticamente, após as 5h, já que a privação de sono prossegue.
Foi essa a inteligência que levou a SDI-I do C. TST a editar a Orientação Jurisprudencial nº 388, in verbis: "JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO.
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã."
Não obstante esse verbete trate, especificamente, do regime 12x36, nada impede que seja aplicado analogicamente aos demais casos de jornada mista, em que o labor ocorre parte no horário noturno e parte no diurno.
Sob minha ótica, o fator crucial para o direito ao pagamento do adicional é que a jornada tenha sido cumprida, preponderantemente, durante a noite, sendo irrelevante que o período laborado após as 5 horas da manhã seja literalmente "prorrogação" ou simples continuidade da jornada normal de trabalho. Afinal, é inegável que, começando a trabalhar no começo da madrugada, o trabalhador tende a se encontrar exausto e sonolento no labor restante após as 5h. Portanto, não deve haver um apego excessivo à literalidade da Súmula n. 60, na parte em que prevê o trabalho na integralidade do horário noturno.
A propósito, leia-se a Tese Jurídica Prevalecente n. 21 editada por este Eg. Regional:
"Adicional noturno. Jornada mista. Incidência sobre as horas trabalhadas após as 5 horas.
O adicional noturno incide sobre as horas trabalhadas após as 5 horas, no cumprimento de jornada mista, ainda que prevista contratualmente e mesmo que não configure jornada extraordinária. Inteligência do artigo 73, caput, §§ 4º e 5º, da CLT." De igual sorte, aplica-se a redução ficta da hora noturna à prorrogação do horário a partir de 5 horas, em face do disposto no § 5° do art. 73 da CLT, o que também deve ser observado para fins de pagamento do adicional vindicado. Lado outro, data venia do posicionamento de origem, este Relator considera que a cláusula relativa à matéria em questão dos ACTs que estiveram em vigor até 31/10/2018 não impede a quitação do adicional noturno em relação à prorrogação da jornada noturna - já que inexiste expressa limitação ou restrição de direitos em tal sentido. Leia-se a sua literalidade:
"ADICIONAL NOTURNO
O empregado sujeito a horário noturno, assim considerado o que for prestado entre 22h (vinte e duas horas) de um dia e 5h (cinco horas) do dia seguinte, perceberá, sobre o valor da hora normal (valor horário do seu salário-base), para cada hora de serviço prestado no horário citado, um adicional de 65% (sessenta e cinco por cento) correspondente a:
a) 20% (vinte por cento) pelo trabalho noturno a que se refere o artigo 73 da CLT;
b) 45% (quarenta e cinco por cento) para o pagamento dos 7'30" (sete minutos e trinta segundos) de cada período de 60 (sessenta) minutos efetivamente trabalhados, decorrentes da redução da hora noturna, prevista no § 1° do artigo 73 da CLT". (v.g. cláusula 6ª, do ACT 2015/2016, ID 9a9557b - Pág. 3, cláusula 9ª do ACT 2017/2018; ID c6de485 - Pág. 3). Ora.
A própria literalidade da norma coletiva esclarece que o índice de 65% (montante superior aos 20% legais) foi ajustado para compensar a não observância da redução da hora noturna por parte da empresa entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte - não havendo alusão às horas prorrogadas. Logo, a referida cláusula coletiva tem por efeito tão somente estipular o pagamento de um adicional noturno convencional mais benéfico, devido exclusivamente entre as 22 e 5h, em contrapartida à inobservância da hora ficta noturna em tal lapso (não se prestando a justificar a ausência de pagamento do adicional noturno em relação às horas prorrogadas à jornada noturna).
Esclareça-se, ainda, que relativamente ao período contratual a partir de 01/11/2018, em que vigente o ACT 2018/2019, que incluiu a previsão de que "quando parte da jornada normal for realizada no período noturno (22h às 5h) e parte no período diurno (antes das 22h ou depois das 5h), o adicional noturno será pago exclusivamente no período noturno" (ID 570247e - Pág. 4), observa-se, do exame dos cartões de ponto do autor, que o mesmo não se ativou sequer um dia em jornada que tenha havido prorrogação da jornada noturna, motivo pelo qual não se faz necessária a análise da validade de tal previsão nos presentes autos. Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada a pagar adicional noturno sobre as prorrogações de jornada ocorridas depois das 5 horas da manhã, com o percentual previsto em lei, ou seja, 20%, observada a redução da hora noturna, conforme se apurar a partir dos cartões de ponto anexados, com reflexos em 13ºs salários, férias + 1/3, aviso prévio, RSR e FGTS + 40%. (fls. 1007-1010 - grifos e sublinhados acrescidos)
No caso em tela, verifica-se que o acórdão regional está em plena harmonia com a jurisprudência pacificada dessa Corte Superior no sentido de que, mesmo nas hipóteses de jornada mista, a exegese do art. 73, §§ 4º e 5º, da CLT, condizente com os princípios da proteção ao trabalhador e dignidade da pessoa humana, permite concluir que o trabalho executado durante o dia em continuidade ao trabalho majoritariamente prestado no período noturno deve ser remunerado com a incidência do adicional noturno.
Para garantir a higidez física e mental do trabalhador submetido à jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horário diurno, esta Corte já assentou entendimento de que o item II da Súmula 60 do TST é aplicável também às hipóteses de jornadas mistas, como ocorre in casu. Nesse sentido, os seguintes precedentes colhidos no âmbito da Colenda SBDI-1 do TST:
"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA EM HORÁRIO DIURNO. 1. A Eg. 1ª Turma deu provimento ao recurso de revista do reclamante. Concluiu que "o fato de a jornada ordinária de trabalho iniciar após as 22 horas e encerrar posteriormente às 5 horas não é suficiente para afastar o direito ao adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação da hora noturna'. 2. Conforme jurisprudência consolidada no item II da Súmula 60 do TST, 'cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.' 3. Não bastasse, a jurisprudência da SBDI-1 está pautada no sentido de que é devido o pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5 horas, mesmo quando a jornada tenha - se iniciado após as 22h. Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo interno conhecido e desprovido." (Ag-E-RR-582-73.2011.5.09.0863, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 23/08/2019.)
"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DE JORNADA INICIADA APÓS AS 22H. SÚMULA Nº 60, II, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. É devido o adicional noturno quando o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno. Frise-se que o fato de a jornada de trabalho do autor ser mista não afasta a incidência do citado verbete, pois era cumprida integralmente ou na maior parte em período noturno e prorrogada após o horário indicado. Desse modo, é devido o referido adicional para o trabalho prestado em prorrogação da jornada além das 05h, ainda que o empregado tenha iniciado sua jornada após as 22h, como na hipótese, em que os substituídos ativavam-se em jornada mista, das 00h às 08h. Decisão embargada proferida em consonância com o entendimento firmado na Súmula nº 60, II, do Tribunal Superior do Trabalho. Precedentes. Incide o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Correta a aplicação do referido óbice, mantém-se o decidido. Agravo regimental conhecido e não provido." (AgR-E-ED-RR-243-36.2011.5.15.0059, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 19/12/2017.)
"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. SÚMULA Nº 60, ITEM II, DO TST. Discute-se, no caso, o direito do empregado ao adicional noturno quando há prorrogação da jornada no período noturno para o diurno. Com efeito, a Súmula nº 60, item II, desta Corte dispõe: 'Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)'. Por outro lado, esta Subseção vem adotando o entendimento de que o item II da Súmula nº 60 do TST é aplicável também às hipóteses de jornadas mistas, como no caso dos autos. Assim, registrado no acórdão embargado que o reclamante trabalhava das 00h às 8h, é devido o adicional noturno sobre as horas posteriores às cinco horas da manhã. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR - 35600-60.1999.5.02.0253, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/6/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/6/2015.)
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA QUE NÃO COMPREENDE A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. A matéria discutida diz respeito à incidência do adicional noturno relativo às horas trabalhadas após as cinco horas da manhã, porquanto cumpria o reclamante jornada mista, no período compreendido entre 23h10 às 7h10. A leitura da Súmula 60, II, do TST não pode conduzir a uma interpretação que estimule o empregador a adotar jornada que se inicia pouco após às 22h com o propósito de desvirtuar-lhe o preceito. Para garantir a higidez física e mental do trabalhador submetido à jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horário diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista (parte no período diurno e parte no período noturno), devido é o adicional noturno quanto às horas trabalhadas que seguem no período diurno, aplicando-se, portanto, a Súmula 60, II, do TST às hipóteses de jornada mista, ainda que iniciada pouco após às 22h, se cumprida quase inteiramente no horário noturno. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR - 154-04.2010.5.03.0149, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 4/10/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 15/10/2012.)
Ademais, esclareça-se que não há falar em violação do art. 7º, XXVI, da CF, nem em incidência da tese vinculante firmada pelo STF no Tema 1.046, na medida em que o Regional consignou expressamente que (...) a cláusula relativa à matéria em questão dos ACTs que estiveram em vigor até 31/10/2018 não impede a quitação do adicional noturno em relação à prorrogação da jornada noturna - já que inexiste expressa limitação ou restrição de direitos em tal sentido (fl. 1009). E que a própria literalidade da norma coletiva esclarece que o índice de 65% (montante superior aos 20% legais) foi ajustado para compensar a não observância da redução da hora noturna por parte da empresa entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte - não havendo alusão às horas prorrogadas (fl. 1010). Ou seja, consoante o Regional, a referida cláusula coletiva tem por efeito tão somente estipular o pagamento de um adicional noturno convencional mais benéfico, devido exclusivamente entre as 22 e 5h, em contrapartida à inobservância da hora ficta noturna em tal lapso (não se prestando a justificar a ausência de pagamento do adicional noturno em relação às horas prorrogadas à jornada noturna)" (fl. 1010) Assim, a alegação da ora agravante no sentido que a negociação coletiva limita o pagamento do adicional noturno para o labor prestado até as 5 horas é contrária ao quadro factual firmado no acórdão recorrido.
Logo, ante tais premissas fáticas, insuscetível de revisão em sede extraordinária (Súmula 126 do TST), não há falar em ofensa à negociação coletiva.
Mantida a ordem de obstaculização ainda que por fundamento diverso.
Ante os esclarecimentos supra, não incide a multa do § 4° do art. 1.021 do CPC. Por todo o exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 16 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator