Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
A C Ó R D Ã O (1ª Turma) GMHCS/gcs/tyc
I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto no despacho agravado. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Aparente violação dos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento, nos termos do artigo 3º da Resolução Administrativa nº 928/2003. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços ao fundamento de que não há prova de que o Ente Público tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, atribuindo à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização, ônus que não lhe competia, nos termos da tese fixada pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros. 6. Configurada a violação dos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-129-22.2022.5.17.0006, em que é Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Recorrido SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE ASSEIO, CONSERVAÇÃO, LIMPEZA PÚBLICA E SERVIÇOS SIMILARES NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e IMPACTO GESTAO DE FACILITIES LTDA.
Em decisão monocrática (fls. 3154/3155) neguei provimento ao Agravo de Instrumento do segundo reclamado, mantida a decisão de inadmissibilidade do Tribunal Regional pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Contra tal decisão, o segundo reclamado interpõe o presente agravo interno (fls. 3159/3194).
Intimada para se manifestar sobre o recurso, a parte agravada não apresentou contraminuta, consoante certidão de fl. 3197.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade (fls. 3157 e 3195) e à regularidade de representação (Súmula nº 436 do TST), prossigo no exame do agravo interno. A decisão monocrática, em relação aos temas objeto do presente agravo interno, negou provimento ao agravo de instrumento por adoção dos fundamentos do Primeiro Juízo de admissibilidade do recurso de revista, os quais reproduzo abaixo:
"DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA /SUBSIDIÁRIA A C. Turma entendeu ser cabível a responsabilidade subsidiária do 2º Reclamado, ao fundamento de que é dele o ônus de provar sua ação fiscalizatória sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora direta.
O 2º Réu, por sua vez, recorre de revista aduzindo que o ônus probatório recai sobre o empregado. Caso mantida a condenação, requer seja ela limitada, de forma que não abarque a condenação ao pagamento da multa convencional.
Observo ser iterativo o entendimento do TST no sentido de caracterizar a culpa in vigilando da Administração Pública tomadora de serviços, quando esta não tiver se desincumbido do seu ônus da prova acerca da efetiva fiscalização da empresa prestadora de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, conforme decisão exarada pela SDI-I no E-RR-925- 07.2016.5.05.0281 (Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, acórdão publicado em 25/05/2020).
No mesmo sentido: E-ED-RR-163-15.2014.5.05.0134, SBDI-I, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/01/2021; E-RR-11640- 74.2016.5.03.0181, SBDI-I, Relator: Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 29/01/2021; E-EDRR-1952-06.2015.5.08.0110, SBDI-I, Relator: Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/01 /2021; E-ED-RR-1146-34.2016.5.20.0002, SBDI-I, Relator: Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 29/01/2021; E-ED-RR-49-77.2010.5.02.0303, SBDI-I, Relator: Breno Medeiros; DEJT 29/01/2021.
Assim, verifica-se que a C. Turma adotou entendimento consonante com o atual posicionamento da Corte Revisora acerca da Súmula 331, V, do TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, §7º, da CLT e na Súmula 333 do TST.
Por fim, quanto às parcelas abrangidas pela condenação, tendo a C. Turma adotado o entendimento de que não há verba a ser excluída da responsabilidade subsidiária imposta, verifica-se que a decisão recorrida se encontra consonante com a Súmula nº 331, VI, do TST, o que inviabiliza o recurso, nos termos do disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333, do Eg. TST.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / VERBAS REMUNERATÓRIAS, INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS (13831) / ADICIONAL (13833) / ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Insurge-se o reclamado contra o acórdão, no que tange à condenação ao pagamento do adicional de insalubridade.
A C. Turma condenou os reclamados ao pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 20%, a todos os trabalhadores que exercem as funções de Auxiliar de Serviços Gerais de limpeza predial, fundamentando que: no contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados, não há dúvida sobre qual o seu objeto, sendo de " serviços de limpeza e conservação, copeiragem e recepção "; a norma convencional estabeleceu o pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% aos trabalhadores que desempenhassem a atividade de limpeza, e uma vez submetida a matéria à negociação coletiva, esta deve prevalecer; assim, basta a comprovação de que os trabalhadores exercem a função de auxiliar de serviços gerais nos termos estabelecidos na norma coletiva, dispensada a produção de prova pericial; não prospera a alegação de que não há exposição a agentes nocivos, de que não há labor insalubre nos termos da NR-15 ou de que foram fornecidos EPIs capazes de neutralizá-los, pois as partes convenentes reconheceram o direito ao adicional, tornando incontroversa a prestação de serviços em condições insalubres; embora o caso dos autos não seja exatamente o disciplinado na Súmula 453 do TST, não há como afastar a sua aplicação, pois trata de situação em que há reconhecimento do trabalho em condições insalubres por meio de norma coletiva, o que dispensa a realização da prova pericial na forma prevista no art. 195 da CLT. Ante o exposto, não se verifica, em tese, a alegada violação, como requer o artigo 896, 'c', da CLT.
Por outro lado, a parte não realizou o confronto analítico entre a tese adotada no acórdão recorrido e cada súmula supostamente contrariada, deixando de atender ao exigido pelo artigo 896, §1º-A, III, da CLT, inviabilizando o seguimento do apelo, nesse aspecto.
Com efeito, segundo a sistemática imposta pela Lei 13.015/2014, cabe à parte indicar especificamente o motivo pelo qual o acórdão, ao adotar determinada fundamentação, deixou de observar cada Súmula invocada, sendo inviável a mera alegação genérica de contrariedade.
Quanto à necessidade do confronto analítico, vale mencionar os seguintes julgados do TST: E-ED-RR - 552-07.2013.5.06.0231, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, SBDI-I, DEJT 17/06/2016; AIRR - 1124- 32.2015.5.11.0011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 30/06 /2017; AIRR - 10077-02.2014.5.15.0110, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 03/07/2017; AIRR - 220-86.2015.5.11.0051, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2017; AIRR - 20027- 78.2013.5.04.0012, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 30/06/2017; AIRR - 909-49.2015.5.08.0008, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 30/06/2017; AIRR - 47700- 21.2005.5.01.0041, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 30 /03/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016; AIRR - 10565- 26.2013.5.03.0077, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 09/03/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016; AIRR - 1452- 29.2015.5.14.0091, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 10/05 /2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017.
Por fim, inviável o seguimento do recurso quanto à alegada divergência jurisprudencial com aresto oriundo de órgão diverso dos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT."(fls. 3118/3120)
O segundo reclamado, em seu agravo interno, defende o trânsito do recurso de revista, insistindo na presença das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT. Insurge-se contra os temas da responsabilidade subsidiária e do adicional de insalubridade.
Sustenta que "não há como imputar culpa in vigilando do Ente Público a partir do mero inadimplemento, constituindo ônus do trabalhador comprovar fato constitutivo de seu direito". Vejamos.
Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica (§1º, incisos I, II, III e IV).
Quanto à responsabilidade subsidiária, constato haver transcendência, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se que a simples inversão do ônus da prova não é fundamento suficiente e categórico para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, faz-se imperativo que a parte autora comprove negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Diante do exposto, dou provimento ao agravo interno para prosseguir no exame do agravo de instrumento.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade e à regularidade de representação e estando isento o preparo, prossigo no exame do recurso.
O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista, conforme fundamentos transcritos quando do exame do agravo interno.
Na minuta de agravo de instrumento, o segundo reclamado sustenta que "Além de decidir equivocadamente que o ônus de provar a fiscalização seria do Ente Público, o v. Acórdão sequer admite a prova produzida nos autos pelo agravante, que trouxe aos autos extensa comprovação da fiscalização realizada". Vejamos.
Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo e diante de possível ofensa aos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo de instrumento provido.
C) RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO 1.PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
2.PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Eis o que consta do acórdão regional:
"2.2.4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Acerca da matéria, decidiu a MMa. Juíza:
A análise do pedido de condenação subsidiária do segundo Réu resta prejudicada, ante o indeferimento de todos os pedidos da inicial.
Requer o recorrente a "procedência do presente recurso para REFORMAR O JULGADO, no que se refere as verbas pleiteadas em exordial, condenando as reclamadas, a segunda subsidiariamente, ao pagamento das mesmas, além dos honorários advocatícios." Vejamos. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC n.º 16, considerou constitucional o art. 71 da Lei n.º 8.666/93, não afastando, todavia, a possibilidade de imputar a responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, quando ficar comprovada conduta culposa do tomador na fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais do prestador de serviços como empregador, nos moldes da Súmula 331, V, do TST e Súmula 21 deste Regional.
A questão envolvendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública retornou recentemente à pauta do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário nº. 760.931/DF, em 30-03-2017, a Suprema Corte, em regime de repercussão geral, confirmou a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº. 8.666/93, adotando a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário".
Se é certo que os precedentes judiciais firmados acima afastam as hipóteses de responsabilidade objetiva e de transferência automática da responsabilidade em virtude do simples inadimplemento de verbas trabalhistas, a conclusão da Suprema Corte não altera a possibilidade de a Administração Pública vier a ser responsabilizada subsidiariamente quando agir de forma omissa ou negligente na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Com efeito, demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria.
Embora a questão sobre a quem recairia o ônus de provar a culpa na fiscalização não tenha sido objeto de tese específica do Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, extrai-se da leitura do referido acórdão que 06 (seis) dos 11 (onze) Ministros votantes entenderam por atribuir à Administração Pública o ônus de provar o cumprimento dos deveres de fiscalização decorrentes da Lei de Licitações, seja por ter obrigação de legal de fazê-lo (artigos 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93), seja por ter maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário (art. 373, §1º, CPC). Senão, vejamos os seguintes trechos extraídos do aludido leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal: Min. Rosa Weber:
Ante o exposto, tendo sido afastada, ao julgamento da ADC 16, a responsabilidade objetiva do Estado, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, e abraçada a tese da responsabilidade subjetiva - seja pela tese da culpa presumida, alicerçada na doutrina de BANDEIRA DE MELLO, seja pelos princípios da aptidão para a prova e da cooperação na atividade probatória ou seja pela distribuição dinâmica da prova -, imperativo concluir que o dever de demonstrar o cumprimento dos deveres de fiscalização, decorrentes da Lei de Licitações113, é da Administração Pública que, cumpre lembrar, se beneficiou dos serviços prestados."
Min. Ricardo Lewandowski:
"entendo que Sua Excelência traz uma contribuição muito importante, que já estava ínsita no voto da Ministra Rosa Weber, que é a inversão do ônus da prova. Sua Excelência diz, e isto é consentâneo não só com o que ocorre na Justiça do Trabalho, mas também no Direito do Consumidor, aí compete à Administração o ônus de provar que houve a fiscalização."
Min. Dias Toffoli
"E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?
[...]
Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem."
Portanto, à luz da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, impõe-se à Administração Pública o ônus de demonstrar em juízo a efetiva fiscalização do cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), não se podendo considerar como fiscalização efetiva a que compreenda tão somente a apresentação de algumas documentações em que se exige comprovante de pagamentos de verbas ou então aplicação de algumas penalidades.
Perfilhando a este posicionamento, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 concluído em 12-12-2019, acolheu a tese de que compete ao ente público tomador de serviço o ônus de provar a existência da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, pacificando em definitivo a controvérsia existente sobre a questão.
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). Vale registrar que a fiscalização, por óbvio, não pode ser tão somente teórica, como mera questão burocrática, para aparentar cumprimento da lei. Se por um lado o mero descumprimento do contratante não induz a corresponsabilidade, por outro apresentar documentação com cumprimento burocrático da lei não é carta branca para desobrigar a Administração Pública, sob pena de rasgar-se a Constituição que alça como um dos fundamentos da República o valor social do trabalho.
Não podemos olvidar que, sobretudo em época de livre terceirização, os maiores clientes da justiça do trabalho são justamente essas empresas prestadoras de serviços. Após encerramento do contrato ficam os trabalhadores sem emprego (se não aproveitados pelo "sucessor") e sem recebimento de direitos trabalhistas.
Imprescindível, assim, averiguar no caso concreto dos autos se ocorreu falha na fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços, ensejadora da responsabilização subsidiária do recorrente.
Na hipótese dos autos, a condenação abrange o pagamento do adicional de insalubridade e a multa da não homologação dos TRCT em sindicato, previstos nas CCTs.
Conforme documentos anexados pela defesa da 2ª recorrida, na qualidade de tomadora de serviços, contratou a 1ª ré, IMPACTO CONDOMINIOS LTDA, para a prestação de serviços de limpeza e conservação, copeiragem e recepção, conforme Contrato n.º 009/2021 (Id 286c570), com vigência de 12 meses, ressalvada a possibilidade de prorrogação.
Ainda no contrato, há cláusula expressa de fiscalização por parte do 2º reclamado, com designação de servidora lotada no GARH (Id. 29611ce), exigindo que o 1º reclamado cumpra com todos os deveres trabalhistas, devendo ser observados também, os acordos e convenções coletivos do trabalho.
Nos autos, há documentos de título "relatório de comprovação de adimplência de encargos" de Id. 18873a5, exigidos pela administração pública. Sendo um dos tópicos: "Comprovantes dos pagamentos dos encargos trabalhistas, bem como demais benefícios previstos em legislação específica, Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho". Não restando dúvidas sobre exigência do cumprimento da legislação trabalhista lato sensu por parte do tomador de serviços. Com isso, nota-se a inércia do poder público para salvaguardar os direitos dos substituídos, não há nos autos qualquer notificação a respeito do cumprimento das CCTs em questão, tão pouco alguma penalidade para o 1º reclamado. Apenas documentos para atender as obrigações contratuais.
Necessário registrar que a fiscalização não se comprova com a mera solicitação de documentos, devendo, diferentemente, ser efetiva o suficiente para, se não evitar, pelo menos minimizar ao máximo o desrespeito às normas protetivas dos trabalhadores.
Assim, se o ente público, cujo ônus lhe competia, não provou o cumprimento de seu dever legal de vigilância, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, imperiosa a sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331, V, do TST.
Registre-se que o objetivo da responsabilidade subsidiária é permitir a satisfação do credor trabalhista, em decorrência do aproveitamento de sua força de trabalho, ainda que indiretamente. Se o objetivo é torná-lo indene, não há verba a ser excluída. Não há obrigação personalíssima de pagar, pois dinheiro é bem fungível e a obrigação pode ser cumprida por qualquer pessoa, não estando ligada à pessoa do devedor principal, pelo que o Município contratante deve ser responsabilizado, de forma indistinta, por todas as parcelas deferidas na sentença, inexistindo, assim, afronta ao art. 5º, XLV, da Constituição Federal.
Por derradeiro, não há falar em limitação da responsabilidade subsidiária, haja vista a contemporaneidade do contrato laboral com a prestação de serviços da primeira ré para o Estado, como visto em linhas transatas.
Ante o exposto, dou provimento para condenar o Estado do Espírito Santo de forma subsidiária pelo adimplemento das verbas deferidas ao autor nestes autos."(fls. 2982/2987)
Em seu recurso de revista, o segundo reclamado sustenta, em síntese, que "não há como imputar culpa in vigilando do Ente Público a partir do mero inadimplemento, constituindo ônus do trabalhador comprovar fato constitutivo de seu direito". Indica violação dos arts. 37, § 6º, 102, § 3º, da Constituição Federal; 373, I, 927, III, e 1.030 do CPC, 818, I, da CLT e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula nº 331, V e VI/TST e traz jurisprudência a confronto.
Vejamos.
O Tribunal de origem decidiu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Asseverou que "se o ente público, cujo ônus lhe competia, não provou o cumprimento de seu dever legal de vigilância, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, imperiosa a sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331, V, do TST."(fl. 2986). No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende de que a parte autora comprove negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
Consta do acórdão regional o seguinte:
"(...) se o ente público, cujo ônus lhe competia, não provou o cumprimento de seu dever legal de vigilância, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, imperiosa a sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331, V, do TST."
Observa-se, portanto, que o Tribunal Regional concluiu que o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável, ao fundamento de que não há prova de que o Ente Público tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, atribuindo à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização, ônus que não lhe competia, nos termos da tese fixada pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação dos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Conhecido o recurso de revista por violação dos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. Por consequência, fica prejudicada a análise do tema "adicional de insalubridade".
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o respectivo agravo de instrumento, exclusivamente quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; II - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o recurso de revista, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", por violação dos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. Prejudicada a análise do tema remanescente. Brasília, 23 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator