Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MERITO. TEMA NÃO EXAMINADO NA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. Deixando a parte de opor embargos de declaração, a fim de buscar manifestação na decisão agravada, resta preclusa a discussão. Agravo conhecido e não provido, no tema. 2. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Tendo em vista a possibilidade de julgamento de mérito em favor da parte a quem aproveitaria a decretação de nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, invoca-se o disposto no art. 282, §2º, do CPC para deixar de apreciá-la. 3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto no despacho agravado. Agravo conhecido e provido, no tema. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. Aparente violação dos artigos 818, I, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar o provimento do agravo de instrumento, nos termos do artigo 3º da Resolução Administrativa nº 928/2003. Agravo de instrumento conhecido e provido. C) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços ao fundamento de que não há prova de que o Ente Público tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, atribuindo à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização, ônus que não lhe competia, nos termos da tese fixada pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros. 6. Configurada a violação dos artigos 818, I, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-11640-68.2018.5.15.0117, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE SÃO JOAQUIM DA BARRA e Recorrido ELISA DA SILVA PEDROSA e ETERNA PRESTADORA DE SERVICOS EIRELI.
Em decisão monocrática (fl. 1168), neguei provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado, quantos aos temas "Nulidade por negativa de prestação jurisdicional" e "Responsabilidade subsidiária", em razão do descumprimento dos requisitos previstos nos incisos I e IV do artigo 896, § 1º-A, da CLT. Contra tal decisão, o segundo reclamado interpõe o presente agravo interno quanto aos temas "Preliminar de extinção do processo sem resolução do mérito", "Nulidade por negativa de prestação jurisdicional" e "Responsabilidade subsidiária" (fls. 1170/1364). Intimadas para se manifestarem sobre o recurso, as partes agravadas não se manifestaram, consoante certidão de fl. 1367.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade (fls. 1169 e 1365) e à regularidade de representação (Súmula nº 436 do TST), prossigo no exame do agravo interno. A decisão monocrática foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão do Tribunal Regional que denegou seguimento ao recurso de revista da parte.
Na minuta de agravo de instrumento, a parte defende o trânsito do recurso de revista, insistindo na presença das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.
Decido.
Quanto aos temas da negativa de prestação jurisdicional e responsabilidade subsidiária, constato que a parte não indica, em seu recurso de revista, o trecho do acórdão regional em que consubstanciado o prequestionamento da controvérsia. Descumprido, portanto, o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I e VI da CLT.
Destaco que a transcrição integral da sentença e dos acórdãos com diversos e variados grifos na epígrafe das razões não preenchem os requisitos indicados.
Nego provimento.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 118, X, do Regimento Interno do TST, nego provimento ao agravo de instrumento.
Em seu agravo interno, a parte sustenta que a matéria trazida no recurso de revista possui transcendência. Afirma que "citou o trecho do acórdão regional em que consubstanciado o prequestionamento da controvérsia, cumprindo, portanto, o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I e VI da CLT." e que também atendeu ao disposto na Súmula nº 459 do TST e no art. 896-A, §1º, II e IV, da CLT. Em seguida, defende o trânsito do recurso de revista, insistindo na presença das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.
Pois bem.
De plano, cabe registrar que a análise do agravo interno se limita aos temas trazidos no recurso de revista e agravo de instrumento e renovados no agravo interno, diante do princípio processual da delimitação recursal e da vedação à inovação recursal.
Passo à análise das matérias trazidas no presente apelo:
1. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MERITO. No agravo, o reclamado requer "seja reconhecida a extinção do processo sem resolução do mérito pelo necessário indeferimento da petição inicial, em razão da ausência de documento que comprove o pagamento ou depósito dos honorários de advogado em decorrência da Sentença proferida no processo nº 0010864-68.2018.5.15.0117, conforme art. 486, § 2º, do CPC de 2015, aplicável ao processo do trabalho em razão da regra do art. 769 da CLT". Ao exame.
Muito embora o segundo reclamado tenha pretendido, nas razões do agravo de instrumento, a reforma da decisão denegatória em relação ao tema ora mencionado, é fato que sobre ele não me pronunciei.
Logo, deveria a parte ter oposto embargos de declaração à decisão monocrática, com a finalidade de sanar eventual omissão.
Dessarte, diante da inércia do ora agravante, o exame da matéria em sede do presente agravo interno encontra-se impossibilitado, em virtude da ocorrência de preclusão.
Nesse sentido:
"AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO AGRAVADA PROFERIDA PELO EMINENE MINISTRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. TEMA NÃO EXAMINADO NA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. Deixando a parte de opor embargos de declaração, a fim de buscar manifestação na decisão agravada, resta preclusa a discussão. Aplicação, por analogia, do art. 1º, §1º, da IN 40 do TST. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-10893-33.2019.5.15.0134, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/05/2024).
Assim sendo, nego provimento ao agravo, no particular.
2. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL No agravo, o reclamado alega que "citou o trecho do acórdão regional em que consubstanciado o prequestionamento da controvérsia, cumprindo, portanto, o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I e VI da CLT". Reitera a arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, aduzindo que, não obstante a oposição de embargos declaratórios, não houve exame de questões imprescindíveis ao deslinde da controvérsia.
Ao exame.
Tendo em vista a possibilidade de julgamento de mérito em favor da parte a quem aproveitaria a decretação de nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, invoca-se o disposto no art. 282, §2º, do CPC para deixar de apreciá-la.
3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. No agravo, o reclamado alega que "citou o trecho do acórdão regional em que consubstanciado o prequestionamento da controvérsia, cumprindo, portanto, o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I e VI da CLT". Assevera que "a agravada não produziu provas acerca de suas alegações e não afastou as provas do ente público acerca da ausência de responsabilidade subsidiária (art. 818, I, da CLT)". Ao exame.
Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica (§1º, incisos I, II, III e IV).
Quanto à responsabilidade subsidiária, constato haver transcendência, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se que a simples inversão do ônus da prova não é fundamento suficiente e categórico para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, faz-se imperativo que a parte autora comprove negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Diante do exposto, dou provimento ao agravo interno para prosseguir no exame do agravo de instrumento.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade e à regularidade de representação e estando isento o preparo, prossigo no exame do recurso.
O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista, aos seguintes fundamentos:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA.
O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando".
Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017).
Acrescente-se, que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Quanto ao ônus da prova da fiscalização, esta Vice-Presidência Judicial determinava o processamento do recurso de revista, com fundamento em reiterados julgados do C. TST, no sentido de que era do trabalhador o encargo processual.
Porém, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, considerou que no Tema nº 246 de Repercussão Geral (RE 760.931-DF), o E. STF não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ficando a definição a cargo do C. TST. Nesta esteira, para não ser responsabilizado subsidiariamente, cabe ao ente público comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la.
Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: Ag-RR-11380-35.2015.5.03.0018, 1ª Turma, DEJT 08/01/2020, ARR-10671-44.2015.5.01.0571, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018, RR-715-80.2013.5.05.0015, 6ª Turma, DEJT 19/12/2019, RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019. Portanto, a interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST.
Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126 e 333 do C. TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Na minuta de agravo de instrumento, o segundo reclamado sustenta que "a agravada não produziu provas acerca de suas alegações e não afastou as provas do ente público acerca da ausência de responsabilidade subsidiária (art. 818. 1. da CLT).". Vejamos.
Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo e diante de possível ofensa aos artigos 818, I da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo de instrumento provido.
C) RECURSO DE REVISTA I. CONHECIMENTO 1.PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
2.PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. O Tribunal Regional, ao analisar a questão da responsabilidade subsidiária, assim fundamentou:
"II - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (...)
Responsabilidade subsidiária: O mínimo A jurisprudência trabalhista, com suporte em posicionamento do Supremo Tribunal Federal, não leva em consideração todos esses obstáculos constitucionais à terceirização no setor público. Assim, toda discussão jurídica se limita ao questionamento acerca da responsabilização do Estado pela terceirização, e no aspecto restrito da "subsidiariedade", não atingindo, pois, sequer a solidariedade.
A explicitação dos dispositivos normativos supra e da afirmação de que apesar de todos os fundamentos contrários o tema da terceirização no setor público é tratado no aspecto restrito da responsabilidade subsidiária do ente público pode soar como uma mera crítica, mas, de fato, tem a função de deixar claro que chegar à responsabilidade subsidiária não é um passo no sentido progressista do direito, como muitas vezes se supõe.
Concretamente, chegar à declaração da responsabilidade subsidiária é o mínimo que a ordem jurídica protetiva do valor social do trabalho e da dignidade humana, que são princípios fundamentais da República, pode conferir ao trabalhador.
Menos que isso equivale a deixar o ente público livre de qualquer inserção das normas de direitos fundamentais protetivas da condição humana, o que, obviamente, não pode ter qualquer amparo jurídico.
O recorrente, em apertada síntese, pede a exclusão da sua responsabilidade subsidiária, argumentando que a reclamante laboraram para a primeira reclamada, empresa que lhe prestou serviços após contratação realizada mediante regular licitação e que esse contrato de prestação de serviços é regido pela lei 8.666/93, sendo que seu art. 71, que teve sua constitucionalidade reconhecida pelo julgamento da ADC nº 16, exclui a responsabilidade pelos encargos trabalhistas do ente público contratante.
Pois bem.
O entendimento consagrado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador acarreta a responsabilização subsidiária do tomador de serviços integrante da Administração Pública, desde que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Neste contexto, aduz a Súmula 331, V e VI, do TST, in verbis:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Pode-se também dizer que a responsabilidade da Administração Pública nesses casos não estará calcada no artigo 37, §6º, da CF/88, não sendo objetiva e sim extracontratual e subjetiva, decorrente de ato ilícito ou de abuso de direito, nos moldes dos artigos 186 e 187 do Código Civil, conforme se apurar caso a caso.
A propósito, a questão em analise já restou superada por este Tribunal Regional do Trabalho, conforme o v. acórdão nº 062201/2009-PATR para o processo nº 00154-2009-131-15-00-2-RO, relatado pelo DESEMBARGADOR JOSE PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA, publicado em 02.10.2009:
"Ademais, ao contrário do que quer fazer crer a recorrente, a art. 71 da Lei 8666/93 cuida da responsabilidade solidária, direta, não havendo nenhum impedimento para a responsabilização subsidiária da administração pública quando age na condição de tomadora de serviços. Assim, entendo que a configuração de ofensa a citada súmula vinculante só poderia ter-se materializado se o art. 71, §1º, da Lei 8666/93 cuidasse, expressamente, da responsabilidade subsidiária. Entendo, ainda, que o processo de licitação pode, quando muito, afastar o ente público da culpa in eligendo, mas não o exime da culpa in vigilando, na medida em que a ele cabe a obrigação de fiscalizar se o contratado vem cumprindo a legislação trabalhista e previdenciária, até porque tais descumprimentos podem acarretar a rescisão contratual". Nos termos estritos da lei, não se trazendo à baila o aspecto da constitucionalidade, não há dúvida que o contratado e o responsável direto pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais, comerciais e civis resultantes da execução do contrato, conforme dispõe o artigo 71, caput, da Lei nº 8.666/93, porque o preço contratado e pago deve englobar tais encargos.
O inadimplemento desses encargos do qual resulta a obrigação de reparar o dano, ressarcir despesas, enfim, toda oneração patrimonial por ato ilícito com o descumprimento da legislação trabalhista, previdenciária, fiscal, comercial ou civil, acarretará responsabilidade da Administração Pública, ficando-lhe resguardado o direito regressivo, para deles se ressarcir, nos termos do §6º do artigo 37 da CF/88.
Alias, conforme prevê o artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93, e clausula obrigatória dos contratos administrativos aquela que estabelece a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. E dentre essas condições de habilitação, estão a regularidade fiscal e a qualificação econômico-financeira, que devem ser aferidas na forma dos artigos 29 e 31 do mesmo diploma legal.
A manutenção das condições de habilitação e qualificação deve ser fiscalizada pelo ente público contratante, conforme artigos 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, o que pressupõe, a prova da regularidade perante o FGTS e de boa situação financeira, durante toda a execução dos serviços contratados.
Não bastasse o dever legal de fiscalizar, o ente público, na qualidade de tomador de serviços, não pode olvidar, ainda, do que dispõe a Instrução Normativa nº 03, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, de 15 de outubro de 2009, especialmente o que estabelece em seus artigos 19-A e 34-A, que abaixo transcrevo:
(...)
É bom ressaltar, ainda, que a questão concernente à distribuição do encargo processual de provar a culpa e decidida, sobretudo, de acordo com o livre convencimento motivado do juízo (art. 371, do CPC) que, com base em sua prudente analise e nas máximas da experiência (art. 375, do CPC), atribui a dinâmica probatória à parte que julgar mais capaz de fazê-lo, em face das peculiaridades do caso. Tem incidência a teoria da aptidão probatória. Em se tratando de terceirização pelo ente público não se pode querer cometer todo o encargo probatório à parte reclamante, que não esta, notadamente, hábil técnica e economicamente a dele se desincumbir. Não resta dúvidas de que somente quem detém o poder de fiscalização é quem detém os meios de prova de que submetem à atenta vigilância o contrato decorrente da licitação. O adimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços guarda estreita relação com a execução dos serviços contratados e deve, sim, sofrer intenso controle por parte da Administração Pública, com vistas a atender aos princípios da eficiência e da moralidade administrativas. Disso o ente público recorrente não cuidou e não exigiu, tanto é que nem mesmo ha controvérsia quanto à ausência de pagamento das verbas rescisórias por parte da empregadora. Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária do tomador não macula a Carta Magna. E tendo a reclamante despendido sua força de trabalho também em benefício da tomadora dos serviços, ora recorrente, faz-se necessaria a decretação da sua responsabilidade subsidiária pelos créditos decorrentes deste julgado, nos termos da Súmula 331 do TST, mesmo sendo o segundo reclamado entes de Direito Público. Não há que se falar em ilegalidade nem tampouco em inconstitucionalidade da Súmula 331 do C. TST, pois em consonância com o princípio constitucional do valor social do trabalho, bem como em face dos princípios que regem o Direito do Trabalho, que têm o condão de proteger o trabalhador na hipótese de inadimplência da empresa prestadora de serviços (empregadora), que não satisfaz as obrigações sociais que lhe cabiam, desponta a responsabilização da empresa tomadora dos serviços, na hipótese de inadimplemento do empregador, reportando-se ao instituto da sua culpa in vigilando, haja vista ter sido o trabalho do empregado revertido em proveito daquele.
Portanto, não há que falar-se em violação dos termos do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 que, apesar de constitucional, não isenta o ente público de responsabilidade quando houver culpa, o que restou caracterizado neste caso.
Repise-se que, no caso dos autos, não se esta declarando a inconstitucionalidade do art. 71 da lei 8.666/91, mas tão somente aplicando a norma mais favorável à situação, em total observância aos princípios trabalhistas.
A responsabilidade subsidiária do ente público abrange o pagamento de todas as parcelas, títulos e verbas e sanções legais que estejam a cargo do devedor principal, inclusive multas legais e normativas e indenizações, salários, verbas rescisórias, horas extras e depósitos fundiários, bastando pura e simplesmente que não haja adimplemento da obrigação pelo devedor. Neste sentido, o novo item VI da Súmula nº 331 do C. TST, que pacificou o entendimento ao dispor que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral ".
A posição do responsável subsidiário é assemelhada à de um avalista, de modo que, não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide automaticamente a responsabilidade daquele que figura na relação jurídica basicamente para garantir a integral satisfação do credor.
Importante frisar que não se transfere, com isso, ao tomador dos serviços a responsabilidade principal pelo pagamento, que permanece com a empresa contratada. Apenas no caso de eventual impossibilidade de a prestadora dos serviços cumprir suas obrigações trabalhistas e que o tomador responderá por elas.
Cumpre destacar que para a execução do devedor subsidiário basta o inadimplemento da obrigação pelo devedor principal, não sendo exigível a tentativa de execução dos bens dos sócios da primeira reclamada, responsavel principal, não cabendo, neste caso, o instituto do benefício de ordem.
Logo, estando a decisão recorrida em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula/TST nº 331, V, não há que se falar em divergência jurisprudencial, diante do óbice do artigo 896, ê4º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Para evitar alegação de omissão no julgado, esclarece-se que o caso ora analisado não diz respeito ao reconhecimento de vínculo empregatício da reclamante com a Administração Pública, o que poderia violar o artigo 37, II da Constituição Federal, mas tão somente de atribuição de responsabilidade subsidiária ao Ente Público tomador de serviços terceirizados.
Não há que se falar também em responsabilidade objetiva do Estado na prestação de serviços públicos (artigo 37, "caput" e ê6º, da Constituição Federal), tendo-se destacado, à exaustão, ser a presente hipótese de atribuição de responsabilidade subjetiva pautada no descumprimento do dever de fiscalizar o contrato administrativo (culpa "in vigilando").
Não há, ainda, ofensa ao princípio constitucional da independência dos poderes (art. 2ª), nem usurpação da competência privativa do Congresso Nacional (artigos 44 e 48), invasão de competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I), e muito menos ofensa ao princípio da legalidade e afronta aos incisos XXXV, XXXVI, XVL, XVLI, LIV e LV do art. 5º da CF, ou ao art. 265 do Código Civil.
Cumpre registrar que as decisões do STF, proferidas na ADC 16 e no RE 760.931, a respeito do alcance do art. 71 da Lei n. 8.666/93, não alteraram o entendimento supra, vez que nas decisões em questão se partiu do pressuposto fatico de que a terceirização não precariza as condições de trabalho e quando se está diante de uma situação concreta em que o trabalhador não recebeu sequer verbas rescisórias e a empregadora, empresa terceirizada, não tem condições financeiras de arcar com esse compromisso, não se trata, pois, da mesma hipótese da qual tratou o STF e sobre a qual teria incidência o art. 71 da Lei n. 8.666/93
Na verdade, se está diante de fato distinto que atrai a aplicação de outros fundamentos jurídicos, como, ademais, autoriza, expressamente, o RE 760.931, quando enuncia a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, 8 1º, da Lei nº 8.666/93" - grifou-se.
Ora, ao se dizer que a responsabilidade não se transfere "automaticamente" ao ente público é porque em situação diversa da hipótese legalmente tratada essa responsabilidade poderá ser fixada e isso se terá como efeito necessário quando a precarização das condições de trabalho ficar demonstrada, sendo que isso se dá, de forma insofismável, quando os direitos trabalhistas não são respeitados e a empresa prestadora dos serviços - os quais já foram concluídos pelos trabalhadores em favor de toda a sociedade, vez que se está falando de serviços realizados para entes públicos - não apresenta condições financeiras para adimplir esses direitos.
Importante verificar que a literalidade da lei, refletida também nos julgados do STF, acima mencionados, não autoriza dizer que os efeitos das ilicitudes trabalhistas cometidas pelas empresas prestadoras de serviços não se transferem aos entes públicos, vez que a lei trata, precisamente, do "inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado", isto é, de "encargos" e não de direitos, sendo que encargos são parcelas que incidem sobre a base dos direitos e não os direitos propriamente ditos; e como estamos no tempo em que se diz ser proibido interpretar a lei, não se podendo atribuir-lhe sentido que nela não esteja expressamente mencionado, não se pode conceber que encargos sejam interpretados por direitos.
Assim, concretamente, a hipótese dos presentes autos, na qual os direitos trabalhistas não foram respeitados pelo empregador (a empresa prestadora de serviços) e os serviços foram prestados em favor dos entes públicos e da sociedade em geral, não tem incidência o art. 71 do art. 8.666/93, fazendo com que a responsabilidade do ente público se extraia do princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza e também da regra de que quem expõe alguém ao risco de dano fica responsável pelo risco criado ou a reparar o dano gerado, sendo certo que nenhuma formalidade ou interesse tem o condão de afastar esses preceitos, essenciais à efetividade de direitos fundamentais.
A doutrina é nesse sentido:
"A ideia de Estado irresponsável é uma das mais antigas e ultrapassadas concepções existentes na vida política, social e cultural, não tendo qualquer mínima correspondência com o conceito e realidade normativos de Estado Democrático de Direito, tão bem capitaneados pela Constituição Federal de 1988.[...]
Ora, a entidade estatal que pratique terceirização com empresa inidônea (isto é, empresa que se torne inadimplente com relação a direitos trabalhistas) comete culpa in eligendo (má escolha do contratante), mesmo que tenha firmado a seleção por meio de processo licitatório, (escolha licitada de empresa inidônia, manifestamente descumpridora de obrigações trabalhistas, sem lastro econômico e financeiro para gerir centenas ou milhares de contratos de terceirização, ou exemplo similar, obviamente não provoca a elisão de culpa in eligendo...). Ainda que não se admita essa primeira dimensão da culpa (dimensão in eligendo da culpa), incide, no caso, outra dimensão relativa à culpa in vigilando (m á fiscalização das obrigações contratuais e seus efeitos). Passa, desse modo, o ente do Estado a responder pelas verbas trabalhistas devidas pelo empregador terceirizante no período de efetiva terceirização.(DELGADO, MAURÍCIO GODINHO, p.486/487, 2014)
Portanto, não restam dúvidas acerca da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelos créditos trabalhistas da reclamante.
Friso que a subsidiariedade alcança todas as verbas de caráter patrimonial devidas pelo devedor principal e, portanto, o segundo reclamado não se exime de responder pelas verbas deferidas na r. decisão "a quo", inclusive quanto aos critérios de incidência de correção monetária, ressaltando que tais títulos não se tratam de obrigações personalíssimas. Neste sentido, o novo item VI da Súmula nº 331 do EC. TST, pacificou o entendimento ao dispor que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Nego provimento.
Nas razões de recurso de revista, o segundo reclamado pretende seja afastada sua responsabilidade subsidiária. Sustenta que "diferente do que constou nos respeitáveis Acórdãos, a recorrente, durante a execução dos serviços contratados, fiscalizou o cumprimento das obrigações assumidas no Contrato Administrativo 197/2014". Afirma que "a recorrida não apresentou provas que pudessem afastar a defesa da recorrente sobre a inexistência de culpa 'in vigilando' em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa ETERNA PRESTADORA DE SERVIÇOS EIRELE-ME (art. 818, I, da CLT)". Alega que "não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção da legalidade e da legitimidade". Menciona o tema 246 e 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Indica violação dos arts. 5º, II, e 37, caput, e XXI, da CF; 818, I, da CLT; 58, III e IV, 71, §1º, 77, 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula nº 331, V/TST e traz jurisprudência a confronto. Vejamos.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende de que a parte autora comprove negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
Consta do acórdão regional o seguinte:
"(...)
É bom ressaltar, ainda, que a questão concernente à distribuição do encargo processual de provar a culpa e decidida, sobretudo, de acordo com o livre convencimento motivado do juízo (art. 371, do CPC) que, com base em sua prudente analise e nas máximas da experiência (art. 375, do CPC), atribui a dinâmica probatória à parte que julgar mais capaz de fazê-lo, em face das peculiaridades do caso.
Tem incidência a teoria da aptidão probatória.
Em se tratando de terceirização pelo ente público não se pode querer cometer todo o encargo probatório à parte reclamante, que não esta, notadamente, hábil técnica e economicamente a dele se desincumbir. Não resta dúvidas de que somente quem detém o poder de fiscalização é quem detém os meios de prova de que submetem à atenta vigilância o contrato decorrente da licitação.
O adimplemento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços guarda estreita relação com a execução dos serviços contratados e deve, sim, sofrer intenso controle por parte da Administração Pública, com vistas a atender aos princípios da eficiência e da moralidade administrativas. Disso o ente público recorrente não cuidou e não exigiu, tanto é que nem mesmo ha controvérsia quanto à ausência de pagamento das verbas rescisórias por parte da empregadora.
Nesse contexto, a responsabilidade subsidiária do tomador não macula a Carta Magna. E tendo a reclamante despendido sua força de trabalho também em benefício da tomadora dos serviços, ora recorrente, faz-se necessaria a decretação da sua responsabilidade subsidiária pelos créditos decorrentes deste julgado, nos termos da Súmula 331 do TST, mesmo sendo o segundo reclamado entes de Direito Público.
No presente caso, o Tribunal Regional concluiu que o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável, ao fundamento de que não há prova de que o Ente Público tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, atribuindo à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização, ônus que não lhe competia, nos termos da tese fixada pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação dos artigos 818, I, da CLT e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Conhecido o recurso de revista por violação dos artigos 818, I, da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; no mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o respectivo agravo de instrumento exclusivamente quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; II - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", por violação dos artigos 818, I, da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação.
Brasília, 23 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator