Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (1ª Turma) GMHCS/jesac/js
I - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Ante as razões apresentadas pelo segundo reclamado, afasta-se o óbice erigido na decisão monocrática agravada. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. Decisão recorrida na qual se reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público em decorrência da ineficácia da fiscalização. 2. Nesse contexto, vislumbra-se possível violação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA RECONHECIDA. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. 4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro. Exigir que a fiscalização seja tão eficaz a ponto de impedir o inadimplemento de qualquer crédito dos trabalhadores é, na prática, imputar à Administração responsabilidade irrestrita por qualquer irregularidade que possa ocorrer, o que não se permite. Nessa medida, inviável a condenação do tomador dos serviços. 5. Configurada a violação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-20909-14.2020.5.04.0006, em que é Recorrente HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e Recorrido DIEGO RIBEIRO DOS SANTOS e CENTRAL BLU LTDA.
Em decisão monocrática, neguei provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado, mantendo o despacho denegatório, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Contra a referida decisão, o segundo reclamado interpõe o presente Agravo, pretendendo a admissibilidade do recurso de revista quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária - Tomador dos Serviços - Ente Público".
Intimada para se manifestar sobre o recurso, a parte agravada apresentou contraminuta às fls. 437/440.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade (fls. 383 e 435) e à representação processual (fl. 385), conheço do Agravo e, desse modo, prossigo no seu exame. Mediante a decisão monocrática proferida às fls. 381/382, foi negado provimento ao agravo de instrumento por adoção dos fundamentos expendidos pelo primeiro Juízo de admissibilidade do recurso de revista, os quais reproduzo abaixo (fls. 381/382):
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público O trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, transcrito nas razões recursais, é o seguinte:
"A responsabilidade que se reconhece após a nova redação da Súmula nº 331 do TST vai além do inadimplemento anteriormente previsto no item IV, decorrendo agora também da comprovação da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, a situação dos autos se amolda ao novo entendimento, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, mas de evidente culpa in vigilando do tomador de serviços, que se descuidou na vigilância do cumprimento das disposições que regem o contrato, tanto que o resultado do ajuste é o prejuízo " (Rel. Des.daquele que disponibilizou sua força de trabalho. CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA).
"Resta demonstrada a falta de fiscalização efetiva, tendo a parte autora se desonerado a contento do encargo de demonstrar a culpa do tomador. Importante registrar que não se trata de responsabilizar o tomador dos serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, mas demonstrar que efetivamente o ente público não adotou as medidas necessárias para fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora, incorrendo em culpa in vigilando, pois, caso tivesse cumprido sua obrigação, direitos "trabalhistas não restariam inadimplidos.
Não admito o recurso de revista no item.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR- 925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11 /2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666 /1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de
" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281,embargos conhecido e provido Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62- 40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público incorreu em culpa, falhando na fiscalização do contrato dein vigilando trabalho, restando desonerado o reclamante do ônus probatório. Segue trecho da decisão:
"Nesse sentido, a situação dos autos se amolda ao novo entendimento, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, mas de evidente culpa in vigilando do tomador de serviços, que se descuidou na vigilância do cumprimento das disposições que regem o contrato, tanto que o resultado do ajuste é o prejuízo daquele que disponibilizou sua força de trabalho. Do mesmo modo, a considerar a confissão ficta aplicada à primeira reclamada, milita em favor do reclamante a tese de ausência de pagamento das verbas rescisórias, incluindo o saldo de salário, as férias proporcionais, o 13º proporcional, além da multa do art. 477 da CLT, tal como reconhecido em sentença. Desse modo, de forma diversa do que alega o recorrente, a ineficaz fiscalização do contrato de prestação de serviço se confirma pela condenação imposta à empregadora. Logo, não se trata, na espécie, de atribuição de responsabilidade por presunção, nem pelo mero inadimplemento de obrigações pelo contratado. Resta demonstrada a falta de fiscalização efetiva, tendo a parte autora se desonerado a contento do encargo de demonstrar a culpa do tomador. Importante registrar que não se trata de responsabilizar o tomador dos serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, mas demonstrar que efetivamente o ente público não adotou as medidas necessárias para fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora, incorrendo em culpa in vigilando, pois, caso tivesse cumprido sua obrigação, direitos trabalhistas não restariam "inadimplidos.
Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Com relação à abrangência da condenação, a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral
De observar que, em relação à reserva de plenário, não se cogita de ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10 /STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos "DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA COM ARRIMO NA ALÍNEA A DO ARTIGO 896 DA CLT DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 77, §1º, DA LEI 13.303/2016, ARTIGO 71, §1º, DA LEI FEDERAL 8.666/93; AO ADC Nº 16/DF E AO RE 760.931 AMBOS DO STF", "DA FISCALIZAÇÃO", "Da comprovação da divergência jurisprudencial - artigo 896, alínea 'a' da CLT" e "DO TEMA 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço".
Passo à análise do presente apelo:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO. A decisão monocrática foi proferida às fls. 381/382 no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado e, desse modo, manteve o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional quanto à sua reponsabilidade subsidiária.
O Ente Público, nas razões do Agravo, sustenta que: "conforme documentos anexos aos autos, ficou demostrado que realizava as fiscalizações necessárias quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora" (fl. 391). No caso em exame, o Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao reclamante.
Constou do acórdão recorrido:
2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Não se resigna o reclamado com a responsabilidade subsidiária imposta em sentença em relação aos créditos reconhecidos em favor do reclamante. Afirma não ter havido participado diretamente na contratação do autor, não havendo subordinação direta, o que entende afastar a aplicação da Súmula 331 do TST. De todo modo, entendo pelo afastamento do entendimento sumular em razão de não haver comprovação de conduta culposa de sua parte. Defende, contrariamente, que a documentação colacionada aos autos atesta a fiscalização intentada sobre o contrato de trabalho do autor, não havendo falar em responsabilidade subsidiária em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Acrescenta constituir-se em empresa pública, estando sob o manto da Lei 13.303/16, especificamente do art. 77, §1º, o qual também exclui sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa contratada. Consigna que afastar a aplicação do dispositivo legal em questão constitui afronta ao art. 97 da Constituição Federal, à Súmula Vinculante 10 do STF, cuja aplicação propugna por força do art. 103-A também da Constituição Federal. Sustenta não haver falar em culpa in eligendo e/ou in vigilando, uma vez que atendidos os dispositivos constitucionais que tratam da licitação. Nesse contexto, entende restar demonstrado através da legislação e dos fatos não ter qualquer relação contratual com o reclamante, não podendo lhe ser imputada qualquer responsabilidade decorrente de seu contrato de trabalho. Invoca de todo modo a tese de repercussão geral, fixada pelo STF no julgamento do RE 760931, não sendo permitida a transferência automática da responsabilidade com base no mero inadimplemento, tal como ocorreu no caso dos autos. Alude que a sentença não aponta qualquer ato ou conduta omissiva ou culposa que lhe possa ser atribuída, não apontando o nexo de causalidade com o resultado danoso experimentado pelo reclamante. Vindica diante da referida tese a suspensão do processo até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre a matéria ou a exclusão de sua responsabilidade pelas verbas trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho do reclamante.
O reclamante foi admitido pela primeira reclamada mediante contrato de experiência para o exercício da função de Auxiliar de Refrigeração, tendo sido contratado em 24 de setembro de 2019 (ID. daf60d5 - Pág. 1).
Em que pese ausente a documentação pertinente, o segundo reclamado admite em defesa a existência de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, tendo como objeto a manutenção preventiva de limpeza de ar condicionados centrais. O referido contrato foi rescindido unilateralmente pelo hospital reclamado em 03 de agosto de 2020, não se tendo informações acerca da penalidade aplicada à primeira reclamada, mencionada no ID. 25305fe.
A despeito da parca documentação acerca do contrato de prestação de serviço mantido entre os reclamados, não há qualquer dúvida no sentido de que o segundo reclamado atuou como tomador dos serviços prestados pelo reclamante, já que evidentemente estes foram prestados em seu favor.
Ressalto que a jurisprudência tem entendido ser o tomador de serviços responsável pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços sem idoneidade econômica e financeira para suportá-los. Assim, o tomador dos serviços atrai a responsabilidade subsidiária na demanda pelo simples fato de ter se beneficiado do trabalho prestado. Tal entendimento se justifica na medida em que não pode o trabalhador, cuja força de trabalho beneficiou o ente público, arcar com os prejuízos dos direitos sonegados pela empresa interposta.
A responsabilização atende a razões de ordem jurídica e social e está adequada, ainda, ao entendimento do TST. Nesse sentido, a Súmula 331, item IV:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Registro a nova orientação do TST contida no item V da Súmula nº 331 do TST, inserido por meio da Resolução 74/2011:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 06-12-2010).
A responsabilidade que se reconhece após a nova redação da Súmula nº 331 do TST vai além do inadimplemento anteriormente previsto no item IV, decorrendo agora também da comprovação da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, a situação dos autos se amolda ao novo entendimento, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, mas de evidente culpa in vigilando do tomador de serviços, que se descuidou na vigilância do cumprimento das disposições que regem o contrato, tanto que o resultado do ajuste é o prejuízo daquele que disponibilizou sua força de trabalho.
Do mesmo modo, a considerar a confissão ficta aplicada à primeira reclamada, milita em favor do reclamante a tese de ausência de pagamento das verbas rescisórias, incluindo o saldo de salário, as férias proporcionais, o 13º proporcional, além da multa do art. 477 da CLT, tal como reconhecido em sentença.
Desse modo, de forma diversa do que alega o recorrente, a ineficaz fiscalização do contrato de prestação de serviço se confirma pela condenação imposta à empregadora. Logo, não se trata, na espécie, de atribuição de responsabilidade por presunção, nem pelo mero inadimplemento de obrigações pelo contratado. Resta demonstrada a falta de fiscalização efetiva, tendo a parte autora se desonerado a contento do encargo de demonstrar a culpa do tomador. Importante registrar que não se trata de responsabilizar o tomador dos serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, mas demonstrar que efetivamente o ente público não adotou as medidas necessárias para fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora, incorrendo em culpa in vigilando, pois, caso tivesse cumprido sua obrigação, direitos trabalhistas não restariam inadimplidos.
Notadamente, o disposto na Súmula 331 do TST está em consonância com o decidido pelo STF na ADC n° 16, acerca da constitucionalidade da norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei 8666/93. Deve ser observado que tal decisão não afasta, por completo, a responsabilidade do ente público tomador de serviços terceirizados.
Na mesma linha de entendimento, a Tese reconhecida como de Repercussão Geral pelo STF, apreciada no acórdão RE 760.931, também não ampara o Hospital reclamado. Veja-se a tese foi firmada nos seguintes termos: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
No mais, destaco ser descabida a suspensão do processo requerida pelo recorrente, tendo em vista que a decisão do STF no RE 760.931 transitou em julgado em 1º de outubro de 2019.
Definidas as premissas acima analisadas, adoto o entendimento da Súmula 11 deste TRT:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
A teor do item VI da Súmula 331 do TST, a responsabilidade conferida ao reclamado abrange todas as parcelas deferidas nesta ação, inclusive as rescisórias, porquanto decorrem do contrato de trabalho havido entre a parte reclamante e a prestadora de serviços.
Ademais, nos termos da O.J. 9 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal, a responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.
As normas invocadas pelo recorrente devem ser interpretadas de maneira a não conflitarem com os princípios que regem a prestação de trabalho, de modo a evitar que os trabalhadores fiquem ao desamparo.
Ressalto, por fim, que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não implica, necessariamente, a transferência dos encargos trabalhistas ao ente público, porquanto a obrigação legal de adimplir tais encargos é do original empregador. Portanto, a subsidiariedade apenas será exigida e exercida na hipótese de se confirmar a inadimplência da prestadora, restando sempre ao tomador dos serviços o direito de regresso contra o devedor principal.
Nego provimento.
Contudo, por ocasião do julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação subsidiária do ente público pautada na ineficácia da fiscalização do contrato, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Assim, dou provimento ao Agravo para superar o óbice erigido na decisão denegatória.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO
I - CONHECIMENTO Conheço do Agravo de Instrumento, porque preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade, à representação processual e ao preparo (isenção).
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista, aos seguintes fundamentos:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público O trecho do acórdão recorrido que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, transcrito nas razões recursais, é o seguinte:
"A responsabilidade que se reconhece após a nova redação da Súmula nº 331 do TST vai além do inadimplemento anteriormente previsto no item IV, decorrendo agora também da comprovação da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, a situação dos autos se amolda ao novo entendimento, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, mas de evidente culpa in vigilando do tomador de serviços, que se descuidou na vigilância do cumprimento das disposições que regem o contrato, tanto que o resultado do ajuste é o prejuízo " (Rel. Des.daquele que disponibilizou sua força de trabalho. CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA).
"Resta demonstrada a falta de fiscalização efetiva, tendo a parte autora se desonerado a contento do encargo de demonstrar a culpa do tomador. Importante registrar que não se trata de responsabilizar o tomador dos serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, mas demonstrar que efetivamente o ente público não adotou as medidas necessárias para fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora, incorrendo em culpa in vigilando, pois, caso tivesse cumprido sua obrigação, direitos "trabalhistas não restariam inadimplidos.
Não admito o recurso de revista no item.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR- 925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11 /2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666 /1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62- 40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público incorreu em culpa in vigilando falhando na fiscalização do contrato de trabalho, restando desonerado o reclamante do ônus probatório. Segue trecho da decisão:
"Nesse sentido, a situação dos autos se amolda ao novo entendimento, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, mas de evidente culpa in vigilando do tomador de serviços, que se descuidou na vigilância do cumprimento das disposições que regem o contrato, tanto que o resultado do ajuste é o prejuízo daquele que disponibilizou sua força de trabalho. Do mesmo modo, a considerar a confissão ficta aplicada à primeira reclamada, milita em favor do reclamante a tese de ausência de pagamento das verbas rescisórias, incluindo o saldo de salário, as férias proporcionais, o 13º proporcional, além da multa do art. 477 da CLT, tal como reconhecido em sentença. Desse modo, de forma diversa do que alega o recorrente, a ineficaz fiscalização do contrato de prestação de serviço se confirma pela condenação imposta à empregadora. Logo, não se trata, na espécie, de atribuição de responsabilidade por presunção, nem pelo mero inadimplemento de obrigações pelo contratado. Resta demonstrada a falta de fiscalização efetiva, tendo a parte autora se desonerado a contento do encargo de demonstrar a culpa do tomador. Importante registrar que não se trata de responsabilizar o tomador dos serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, mas demonstrar que efetivamente o ente público não adotou as medidas necessárias para fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora, incorrendo em culpa in vigilando, pois, caso tivesse cumprido sua obrigação, direitos trabalhistas não restariam inadimplidos".
Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Com relação à abrangência da condenação, a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral
De observar que, em relação à reserva de plenário, não se cogita de ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10 /STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos "DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA COM ARRIMO NA ALÍNEA A DO ARTIGO 896 DA CLT DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 77, §1º, DA LEI 13.303/2016, ARTIGO 71, §1º, DA LEI FEDERAL 8.666/93; AO ADC Nº 16/DF E AO RE 760.931 AMBOS DO STF", "DA FISCALIZAÇÃO", "Da comprovação da divergência jurisprudencial - artigo 896, alínea 'a' da CLT" e "DO TEMA 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço".
Nas razões do Agravo de Instrumento, o segundo reclamado repisa as alegações articuladas no recurso de revista, insistindo na admissibilidade do apelo, à luz das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896, da CLT.
Vejamos.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Constou do acórdão recorrido, na fração de interesse:
Desse modo, de forma diversa do que alega o recorrente, a ineficaz fiscalização do contrato de prestação de serviço se confirma pela condenação imposta à empregadora. Logo, não se trata, na espécie, de atribuição de responsabilidade por presunção, nem pelo mero inadimplemento de obrigações pelo contratado. Resta demonstrada a falta de fiscalização efetiva, tendo a parte autora se desonerado a contento do encargo de demonstrar a culpa do tomador. Importante registrar que não se trata de responsabilizar o tomador dos serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, mas demonstrar que efetivamente o ente público não adotou as medidas necessárias para fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora, incorrendo em culpa in vigilando, pois, caso tivesse cumprido sua obrigação, direitos trabalhistas não restariam inadimplidos.
Contudo, ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação subsidiária do ente público, pautada na ineficácia da fiscalização do contrato, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
E, em virtude da aparente dissonância em relação ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, bem como da possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou provimento ao Agravo de Instrumento para melhor analisar a questão, determinando o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo de instrumento provido.
C) RECURSO DE REVISTA
I - CONHECIMENTO
1.PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso, regular a representação processual e isento de preparo.
2.PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO. Eis os fundamentos expendidos no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional:
2.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Não se resigna o reclamado com a responsabilidade subsidiária imposta em sentença em relação aos créditos reconhecidos em favor do reclamante. Afirma não ter havido participado diretamente na contratação do autor, não havendo subordinação direta, o que entende afastar a aplicação da Súmula 331 do TST. De todo modo, entendo pelo afastamento do entendimento sumular em razão de não haver comprovação de conduta culposa de sua parte. Defende, contrariamente, que a documentação colacionada aos autos atesta a fiscalização intentada sobre o contrato de trabalho do autor, não havendo falar em responsabilidade subsidiária em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. Acrescenta constituir-se em empresa pública, estando sob o manto da Lei 13.303/16, especificamente do art. 77, §1º, o qual também exclui sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa contratada. Consigna que afastar a aplicação do dispositivo legal em questão constitui afronta ao art. 97 da Constituição Federal, à Súmula Vinculante 10 do STF, cuja aplicação propugna por força do art. 103-A também da Constituição Federal. Sustenta não haver falar em culpa in eligendo e/ou in vigilando, uma vez que atendidos os dispositivos constitucionais que tratam da licitação. Nesse contexto, entende restar demonstrado através da legislação e dos fatos não ter qualquer relação contratual com o reclamante, não podendo lhe ser imputada qualquer responsabilidade decorrente de seu contrato de trabalho. Invoca de todo modo a tese de repercussão geral, fixada pelo STF no julgamento do RE 760931, não sendo permitida a transferência automática da responsabilidade com base no mero inadimplemento, tal como ocorreu no caso dos autos. Alude que a sentença não aponta qualquer ato ou conduta omissiva ou culposa que lhe possa ser atribuída, não apontando o nexo de causalidade com o resultado danoso experimentado pelo reclamante. Vindica diante da referida tese a suspensão do processo até o trânsito em julgado da decisão do STF sobre a matéria ou a exclusão de sua responsabilidade pelas verbas trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho do reclamante. O reclamante foi admitido pela primeira reclamada mediante contrato de experiência para o exercício da função de Auxiliar de Refrigeração, tendo sido contratado em 24 de setembro de 2019 (ID. daf60d5 - Pág. 1).
Em que pese ausente a documentação pertinente, o segundo reclamado admite em defesa a existência de contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, tendo como objeto a manutenção preventiva de limpeza de ar condicionados centrais. O referido contrato foi rescindido unilateralmente pelo hospital reclamado em 03 de agosto de 2020, não se tendo informações acerca da penalidade aplicada à primeira reclamada, mencionada no ID. 25305fe.
A despeito da parca documentação acerca do contrato de prestação de serviço mantido entre os reclamados, não há qualquer dúvida no sentido de que o segundo reclamado atuou como tomador dos serviços prestados pelo reclamante, já que evidentemente estes foram prestados em seu favor.
Ressalto que a jurisprudência tem entendido ser o tomador de serviços responsável pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços sem idoneidade econômica e financeira para suportá-los. Assim, o tomador dos serviços atrai a responsabilidade subsidiária na demanda pelo simples fato de ter se beneficiado do trabalho prestado. Tal entendimento se justifica na medida em que não pode o trabalhador, cuja força de trabalho beneficiou o ente público, arcar com os prejuízos dos direitos sonegados pela empresa interposta.
A responsabilização atende a razões de ordem jurídica e social e está adequada, ainda, ao entendimento do TST. Nesse sentido, a Súmula 331, item IV:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Registro a nova orientação do TST contida no item V da Súmula nº 331 do TST, inserido por meio da Resolução 74/2011:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16 (DJE de 06-12-2010).
A responsabilidade que se reconhece após a nova redação da Súmula nº 331 do TST vai além do inadimplemento anteriormente previsto no item IV, decorrendo agora também da comprovação da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, a situação dos autos se amolda ao novo entendimento, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, mas de evidente culpa in vigilando do tomador de serviços, que se descuidou na vigilância do cumprimento das disposições que regem o contrato, tanto que o resultado do ajuste é o prejuízo daquele que disponibilizou sua força de trabalho.
Do mesmo modo, a considerar a confissão ficta aplicada à primeira reclamada, milita em favor do reclamante a tese de ausência de pagamento das verbas rescisórias, incluindo o saldo de salário, as férias proporcionais, o 13º proporcional, além da multa do art. 477 da CLT, tal como reconhecido em sentença.
Desse modo, de forma diversa do que alega o recorrente, a ineficaz fiscalização do contrato de prestação de serviço se confirma pela condenação imposta à empregadora. Logo, não se trata, na espécie, de atribuição de responsabilidade por presunção, nem pelo mero inadimplemento de obrigações pelo contratado. Resta demonstrada a falta de fiscalização efetiva, tendo a parte autora se desonerado a contento do encargo de demonstrar a culpa do tomador. Importante registrar que não se trata de responsabilizar o tomador dos serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, mas demonstrar que efetivamente o ente público não adotou as medidas necessárias para fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora, incorrendo em culpa in vigilando, pois, caso tivesse cumprido sua obrigação, direitos trabalhistas não restariam inadimplidos.
Notadamente, o disposto na Súmula 331 do TST está em consonância com o decidido pelo STF na ADC n° 16, acerca da constitucionalidade da norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei 8666/93. Deve ser observado que tal decisão não afasta, por completo, a responsabilidade do ente público tomador de serviços terceirizados.
Na mesma linha de entendimento, a Tese reconhecida como de Repercussão Geral pelo STF, apreciada no acórdão RE 760.931, também não ampara o Hospital reclamado. Veja-se a tese foi firmada nos seguintes termos: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
No mais, destaco ser descabida a suspensão do processo requerida pelo recorrente, tendo em vista que a decisão do STF no RE 760.931 transitou em julgado em 1º de outubro de 2019.
Definidas as premissas acima analisadas, adoto o entendimento da Súmula 11 deste TRT:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
A teor do item VI da Súmula 331 do TST, a responsabilidade conferida ao reclamado abrange todas as parcelas deferidas nesta ação, inclusive as rescisórias, porquanto decorrem do contrato de trabalho havido entre a parte reclamante e a prestadora de serviços.
Ademais, nos termos da O.J. 9 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal, a responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.
As normas invocadas pelo recorrente devem ser interpretadas de maneira a não conflitarem com os princípios que regem a prestação de trabalho, de modo a evitar que os trabalhadores fiquem ao desamparo.
Ressalto, por fim, que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não implica, necessariamente, a transferência dos encargos trabalhistas ao ente público, porquanto a obrigação legal de adimplir tais encargos é do original empregador. Portanto, a subsidiariedade apenas será exigida e exercida na hipótese de se confirmar a inadimplência da prestadora, restando sempre ao tomador dos serviços o direito de regresso contra o devedor principal.
Nego provimento.
Nas razões do recurso de revista, o ente público, atendendo às disposições dos incisos I a III do §1º-A do artigo 896 da CLT (fls. 281 e 296), insurge-se contra a conclusão apresentada pelo Tribunal Regional e sustenta que "não houve qualquer comprovação por parte do reclamante acerca da conduta culposa do hospital quanto ao cumprimento das obrigações da Lei 13.303/2016 e da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, não havendo a incidência das disposições civis apontadas em sentença". (fl. 288) Lastreia o apelo na violação dos artigos 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, 5º, II e 71, §1, da Lei 13.303/2016. Ao exame.
Consoante já ressaltado na decisão monocrática, a causa ostenta transcendência, considerando que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente:
No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.
No caso, o Tribunal de origem concluiu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Consta do acórdão do Tribunal Regional o seguinte:
Desse modo, de forma diversa do que alega o recorrente, a ineficaz fiscalização do contrato de prestação de serviço se confirma pela condenação imposta à empregadora. Logo, não se trata, na espécie, de atribuição de responsabilidade por presunção, nem pelo mero inadimplemento de obrigações pelo contratado. Resta demonstrada a falta de fiscalização efetiva, tendo a parte autora se desonerado a contento do encargo de demonstrar a culpa do tomador. Importante registrar que não se trata de responsabilizar o tomador dos serviços pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, mas demonstrar que efetivamente o ente público não adotou as medidas necessárias para fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora, incorrendo em culpa in vigilando, pois, caso tivesse cumprido sua obrigação, direitos trabalhistas não restariam inadimplidos.
Extrai-se dos fundamentos acima reproduzidos que o Tribunal Regional, apesar de ter consignado que o segundo reclamado juntou aos autos documentação com a finalidade de comprovar a fiscalização, optou pela condenação em razão do inadimplemento das verbas rescisórias.
Constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro.
O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no tema 246 de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços.
Assim, conheço do Recurso de Revista por violação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de Revista conhecido.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA RECONHECIDA. Conhecido o Recurso de Revista por violação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao segundo reclamado, ora recorrente, pelos efeitos da condenação. Recurso de revista provido.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o respectivo agravo de instrumento exclusivamente quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública"; II - conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o recurso de revista quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública"; III - reconhecer a transcendência da causa, conhecer do Recurso de Revista, por violação do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao segundo reclamado, ora recorrente, pelos efeitos da condenação. Brasília, 23 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator