Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (1ª Turma) GMHCS/ts/cer
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1000217-94.2021.5.02.0006, em que é Agravante IVONEIDE MENDONCA SILVA e é Agravado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
A reclamante interpôs recurso de revista contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho.
A Vice-Presidência do TRT denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, que interpôs agravo de instrumento.
Com contraminuta e contrarrazões.
Feito remetido ao Ministério Público do Trabalho.
Determinada a inclusão do feito em pauta.
É o relatório.
V O T O
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade e à regularidade de representação, sendo inexigível o preparo, prossigo no exame do agravo de instrumento da parte.
Eis os fundamentos adotados pelo juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.
Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 15/06/2023 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 27/06/2023 - id. 9e12654).
Regular a representação processual, id. d2e6c1f.
Desnecessário o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Consta do v. acórdão que a documentação anexada aos autos demonstra que o ente público "acompanhava a prestação de serviços por parte da primeira reclamada".
Assim delineado o quadro fático, insuscetível de reexame nesta instância recursal (Súmula 126, do TST), o seguimento do apelo encontra óbice intransponível no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333, do TST, pois, comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, verifica-se que a decisão recorrida está em sintonia com a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 760.931 (Tema nº 246) e com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consagrada no item V, da Súmula 331.
Nesse sentido:
"[[...] TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FISCALIZAÇÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da existência de repercussão geral da questão relacionada à responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços (Tema 246) se mostra suficiente para o reconhecimento da transcendência política. Neste sentido são os precedentes da 1ª Turma do STF nos autos dos Agravos Regimentais nas Reclamações 40652, 40759 e 40652, cujos acórdãos foram publicados no DJe de 30/09/2020. No caso, verifica-se que o Tribunal Regional manteve o não reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em razão de ter o Ente Público comprovado a fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Concluiu, desse modo, pela ausência da culpa in vigilando. Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 331, item V, do TST e com a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 760.931 (Tema nº 246), é de rigor a adoção do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1082-69.2018.5.09.0128, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 10/06/2022).
DENEGO seguimento.
Na minuta do agravo de instrumento a reclamante defende o trânsito do recurso de revista, insistindo na sua admissibilidade à luz do art. 896 da CLT, além de que não se trata de hipótese de revolvimento de fatos e provas.
Aduz, em suas razões recursais que "o ônus da fiscalização deveria recair sobre a recorrente, ou seja, da trabalhadora, tese esta já superada no C., TST, tenho em vista que o ônus da fiscalização deve recair ao ente público que detém a posse destes documentos". Alega, por outro lado, que "a fiscalização não foi comprovada pela recorrida, eis que os documentos encartados NÃO são capazes de comprovar a fiscalização, sendo ônus do ente público a comprovação efetiva da fiscalização,, sendo certo que não juntado nos autos nenhum documentos que comprovem a efetiva fiscalização por parte da segunda recorrida". Pois bem.
Eis o teor da decisão recorrida, na fração de interesse:
Responsabilidade subsidiária O recorrente sustenta, em suma, que não pode ser responsabilizado, subsidiariamente, pelas verbas objeto da condenação.
Razão lhe assiste.
Dos elementos dos autos verifica-se que os réus celebraram termo de colaboração formalizando parceria para a realização de atividades e serviços na área da educação no âmbito municipal. A reclamante contratada pela 1ª reclamada, prestou serviços na função de professora em benefício da municipalidade.
No caso em questão não há que se falar em terceirização de serviços.
A Lei nº 13.019/2014, em seu artigo 1º e inciso VII do artigo 2º, estabelece:
"Art. 1º Esta Lei institui normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) (....)
VII - termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015) "
O caso dos autos trata, portanto, de uma parceria entre o ente público e a 1ª ré em prol do interesse público na área da educação promovida no município de São Paulo.
Considerando que a parceria reconhecida nos autos, convênios e contratos de gestão em regime de colaboração não se confundem com o contrato de prestação de serviços terceirizados, este C. Regional já decidiu ser inaplicável no caso a Súmula 331 do C. TST. Nesse sentido, faço menção ao acórdão proferido no processo 0238600-45.2009.5.02.0088, da lavra da Exmª Dra. Des. Regina Maria Vasconcelos Dubugras:
"Por conta dessa singularidade do convênio, de incentivar a participação da atividade privada na realização de serviços de interesses da coletividade, de modo a cooperar com os Poderes Públicos na consecução da sua finalidade institucional, fica descartada qualquer sinonímia com os contratos em geral e, em especial, com os contratos de prestação de serviço. Trata-se, a toda evidência, de mecanismo de cooperação entre a Administração Pública e a Sociedade Civil para consecução do bem comum, objetivo primordial de toda a atividade estatal. Destarte, a contratação de trabalhadores pela OSCIP, em virtude da parceria firmada, por sua própria natureza, deve estar inserida na atividade-fim do órgão estatal, afastando a irregularidade da contratação dos trabalhadores, até porque esta contratação não pretende substituir a contratação de servidores públicos, em burla à obrigatoriedade do concurso público, mas apenas fomentar a atividade estatal deficiente. Claramente há um caráter complementar nesta atuação das OSCIP's, diante da incapacidade estatal de prover suas obrigações sociais. Portanto, tendo por norte a singularidade do convênio firmado entre os Poderes Públicos e entidades privadas, em que ressai sobranceira a sua finalidade social, não é razoável o convolar em mero contrato de prestação de serviços, para responsabilização da entidade pública convenente, a partir de algum desvio de atuação das entidades conveniadas, cujas implicações legais devem recair exclusivamente sobre as pessoas responsáveis pela sua criação e gestão. Daí não ser juridicamente razoável equiparar a parceria/convênio à terceirização de serviços, infirmando-se desse modo qualquer possibilidade de aplicação da Súmula 331 do C. TST, vez que inexiste contrato para prestação de serviços, tampouco há qualquer empresa interposta, intermediando a contratação destes trabalhadores para a Administração Pública."
No mesmo sentido, as seguintes ementas deste E. Tribunal Regional:
"CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL. CRECHE. Não se confundem convênio firmado entre município e entidade privada sem fins lucrativos, visando interesses comuns com contrato de prestação de serviços, situação onde restaria caracterizada a condição de tomador de serviços por parte do município e que autorizaria o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária." (TRT 2ªR., 3ª Turma, Relatora Des. Mércia Tomazinho, RO. nº 00829004520105020087, Acórdão nº 20111485554, Publicação: 18.11.2011).
CONVÊNIO FIRMADO ENTRE ENTE PÚBLICO E ENTIDADE SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. No caso de convênio firmado entre o Município e entidade sem fins lucrativos, o mero repasse de recursos financeiros pelo Poder Público não tem o condão de atrair sua responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas devidos à autora, não se aplicando ao caso os termos da Súmula nº 331 do C. TST. Ainda que assim não fosse, a Administração Pública na condição de tomadora de serviços poderá ser responsabilizada de forma subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos por seu prestador, mas não de modo direto e automático, o que é vedado pelo § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC nº 16/DF, mas sim pela falta de fiscalização acerca das obrigações contratuais assumidas pela empresa prestadora de serviços, o que não se verificou no caso em análise. Recurso ordinário do Município que se dá provimento." (TRT 2ªR., 12ª Turma, Relator Des. Paulo Kim Barbosa, PROCESSO nº 1000097-79.2021.5.02.0708 (ROT), Publicação: 29/09/2022.
Não sendo o caso de tomada de serviços, não há que se falar em responsabilidade subsidiária do Município.
Além disso, o art. 42, inciso XX da Lei nº 13.019/2014 afasta expressamente a responsabilidade do ente público por encargos trabalhistas na hipótese de parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação para a consecução de finalidades de interesse público nos termos seguintes: "a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução".
Por outro lado, ainda que assim não fosse, no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade - ADC 16 - ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o STF declarou a constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93, obstando à Justiça do Trabalho a aplicação automática de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em face do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da literalidade do inciso IV da Súmula nº 331, do C. TST.
Diante da decisão proferida pela Corte Suprema, caberia à parte autora comprovar irregularidade na contratação da prestadora de serviços pelo ente público, considerada a presunção de legalidade e legitimidade, atributos dos atos administrativos.
Transcrevo, por oportuno, trecho da Reclamação Constitucional nº 15628 julgada pela Ministra Cármen Lúcia do STF:
"6. Além disso, presume-se que os atos da Administração Pública são legais. Assim, as declarações e informações oficiais de agentes públicos no exercício de seu ofício têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea em sentido contrário. Cabe ao Interessado demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública (culpa in vigilando, in eligendo e in omittendo do Poder Público) e o dano sofrido. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade subsidiária por obrigações trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros." (g.n.).
Frise-se, por fim, que, na hipótese, além de a parte autora não se desincumbiu do seu encargo probatório, o ente público não se manteve inerte. Os documentos juntados com a defesa indicam que a reclamada acompanhava a prestação de serviços por parte da primeira reclamada sendo que as irregularidades não sanadas quanto à prestação de contas pela primeira ré levaram à denúncia do termo de colaboração firmado pelas partes.
Destarte, por qualquer ângulo que se analise a questão, não há que se falar em responsabilização subsidiária do ente público na hipótese tratada nos autos.
Dou provimento ao apelo, por conseguinte, para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao Município de São Paulo, perante o qual a ação é julgada improcedente, restando prejudicada a apreciação dos demais tópicos recursais.
No caso em comento, o Tribunal Regional de origem concluiu que o segundo reclamado não deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à reclamante. Para tanto, consignou que a parte autora não se desincumbiu do seu encargo probatório, bem assim que o ente público não se manteve inerte.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Acresço que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Destarte, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No caso concreto, consta do acórdão regional o seguinte:
Frise-se, por fim, que, na hipótese, além de a parte autora não se desincumbiu do seu encargo probatório, o ente público não se manteve inerte. Os documentos juntados com a defesa indicam que a reclamada acompanhava a prestação de serviços por parte da primeira reclamada sendo que as irregularidades não sanadas quanto à prestação de contas pela primeira ré levaram à denúncia do termo de colaboração firmado pelas partes.
Portanto, constata-se da decisão recorrida que a parte autora não se desincumbiu do seu encargo probatório.
Desse modo, não há que falar em culpa in vigilando do Município de São Paulo, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional em harmonia com o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC 16/DF e Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, no tocante ao ônus da prova. Convém ressaltar, por fim, que as alegações da recorrente no sentido de que não houve fiscalização por parte da tomadora de serviços buscam o revolvimento de fatos e provas, circunstância essa que encontra óbice na Súmula n. 126 desta Corte Superior.
Nego provimento ao Agravo de Instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 23 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator