Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(3ª Turma)
GMMGD/ja/jms
RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (TPA). EXTENSÃO DO DIREITO AO ADICIONAL DE RISCO. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS PERMANENTES VINCULADOS À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 222 DE REPERCUSSÃO GERAL. Cinge-se a controvérsia acerca da extensão do adicional de risco previsto na Lei n.º 4.860/1965 aos trabalhadores portuários avulsos. A Lei nº 4.860/1965, que dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organizados, com o fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, instituiu, no artigo 14, o adicional de risco de 40% aplicável aos trabalhadores portuários que laboram em Portos Organizados. Por sua vez, o artigo 19 do citado diploma legal estabelece que as disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 597124/PR, em sede de repercussão geral, fixou tese no sentido de que: Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso. (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral). Note-se que o STF, no referido julgamento, ao tecer minuciosa evolução histórica e legislativa do trabalho portuário, à luz dos princípios constitucionais da legalidade e da isonomia e do direito fundamental social aos adicionais de remuneração (arts. 5º, caput e II, 7º, XXXIV, XXIII, da CF), concluiu que a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades, ou seja, notabilizou as condições de risco do trabalho e não o tipo de vínculo firmado (contratual ou institucional; permanente ou avulso). Compreensão que foi reafirmada pela Suprema Corte nas decisões proferidas em sede de embargos de declaração. Portanto, à luz da tese jurídica vinculante firmada pelo STF, no Tema 222, em Repercussão Geral, impõe-se a conclusão de que a isonomia para a concessão do adicional de risco está ligada às condições em que se realizam as atividades, e não a forma do vínculo, se institucional ou contratual, se permanente ou avulso, não se exigindo, ainda, para que o trabalhador portuário faça jus ao pagamento do adicional de risco, a indicação de um paradigma com vínculo, bastando a verificação da condição de prestação de serviço nos moldes da Lei nº 4.860/1965. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em dissonância com a tese jurídica vinculante firmada no Tema 222, em Repercussão Geral, impõe-se acolher o recurso. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-13900-10.2005.5.09.0322, em que é Recorrente CARLOS ANTONIO FRANCA E OUTRO e Recorrido ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO e ORGAME SERVICOS MARITIMOS LTDA - ME.
Esta 3ª Turma não conheceu do recurso de revista.
Foi interposto recurso extraordinário.
A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Turma para eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão do e. STF que firmou tese vinculante sobre a matéria concernente ao tema 222. É o relatório.
V O T O
Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5º, XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN. 41 de 2018 do TST).
JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. Eis o teor do acórdão turmário:
1. ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVADO. OJ 402/SBDI-1/TST. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 3. SENTENÇA ARBITRAL. APELO DESFUNDAMENTADO. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 219 E 329, AMBAS DO TST
Eis o teor do acórdão recorrido, nos aspectos:
(...)
a. ADICIONAL DE RISCO
Postulam, os autores, a reforma da r. sentença, a fim de que lhes seja deferida a percepção do adicional de risco. Fundamentam seu pedido no fato de que é extensivo aos trabalhadores avulsos o adicional de risco, uma vez que há risco iminente de acidentes no local de trabalho dos mesmos.
Sem razão.
A r. sentença indeferiu a pretensão inicial, sob o fundamento de que as normas coletivas aplicáveis aos recorrentes não previram a necessidade de pagamento do adicional de risco aos autores, além de que a Lei 8.630/93, em momento algum, previu a necessidade de pagamento de tal adicional, salvo por estipulação coletiva.
Reza o artigo 29, da Lei 8.630/93, que "A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários".
De fato, partilho do mesmo entendimento do MM. Juiz a quo, no sentido de que a lei acima citada passou a regular a situação do trabalho portuário, em substituição à Lei 4.860/65. Caso fosse a intenção do legislador manter a regra da necessidade do pagamento do adicional de riscos (artigo 44, da Lei 4.860/65), teria feito constar de forma expressa no novo texto legal a necessidade de pagamento de tal parcela a todos os trabalhadores portuários.
Além de não determinar nada nesse sentido, como já dito, a Lei nº 8.630/93, em seu artigo 29, estipulou que a remuneração a ser paga aos trabalhadores seriam objeto de negociação entre os órgãos representativos dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.
Assim, o direito dos autores em perceber a parcela relativa ao adicional de risco depende da existência de norma coletiva que assim o determine.
Como os instrumentos coletivos aplicáveis à relação de trabalho, que regulavam o trabalho prestado pelos autores em prol dos réus nada determinaram acerca da necessidade de pagamento de adicional de risco, considero que inexiste obrigação, nem legal, nem convencional, que vinculasse os réus ao adimplemento das parcelas pleiteadas.
Ademais, esta E. Turma já decidiu neste sentido no julgamento dos autos TRT-PR-00132-2005-322-09-00-7, em que foi Relatora a Exma. Des. Márcia Domingues, cuja fundamentação transcrevo a seguir:
"O adicional de risco é devido por força de Lei apenas aos trabalhadores portuários com legislação própria (Lei 4.860/65, artigo 14). Os Recorrentes têm a relação de trabalho disciplinada pela norma coletiva que não traz previsão quanto ao adicional. O fato de atuarem na área portuária não garante direitos não previstos pela norma coletiva, pois categoria diferenciada.
É o próprio princípio da isonomia - que preceitua tratamento igual aos iguais - que viabiliza a concessão, dado que a condição do avulso é distinta daqueles empregados contratados diretamente pela administração dos portos. Trata-se aqui de desigualdade jurídica.
Estender o adicional de risco a categoria distinta da que prevê a lei implicaria ofensa a tal princípio."
MANTENHO.
(...)
Em sede de ED´s, o Regional ainda consignou que:
(...)
e. ADICIONAL DE RISCO
Embarga, a parte autora, alegando que houve omissão quanto à análise do seu argumento de vigência e aplicabilidade do artigo 7º, XXXIV, da CF, bem como que o § 3º do artigo 12 da Lei 4.860/65 contempla os trabalhadores portuários avulsos.
Pretende, também, manifestação acerca de argumentação no sentido de que o perito teria constatado que os trabalhadores portuários se submetem aos mesmos riscos que os trabalhadores com vínculo empregatício.
Acerca do dispositivo constitucional invocado, tem-se que a igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo e os trabalhadores avulsos não ampla como pretendem os recorrentes e deve ser limitada, nos termos da lei, obedecendo às peculiaridades do trabalho avulso portuário, conforme explicitado no v. Acórdão, de acordo com o trecho em destaque:
"Reza o artigo 29, da Lei 8.630/93, que "A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários".
De fato, partilho do mesmo entendimento do MM. Juiz a quo, no sentido de que a lei acima citada passou a regular a situação do trabalho portuário, em substituição à Lei 4.860/65. Caso fosse a intenção do legislador manter a regra da necessidade do pagamento do adicional de riscos (artigo 44, da Lei 4.860/65), teria feito constar de forma expressa no novo texto legal a necessidade de pagamento de tal parcela a todos os trabalhadores portuários.
Além de não determinar nada nesse sentido, como já dito, a Lei nº 8.630/93, em seu artigo 29, estipulou que a remuneração a ser paga aos trabalhadores seriam objeto de negociação entre os órgãos representativos dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.
Assim, o direito dos autores em perceber a parcela relativa ao adicional de risco depende da existência de norma coletiva que assim o determine.
Como os instrumentos coletivos aplicáveis à relação de trabalho, que regulavam o trabalho prestado pelos autores em prol dos réus nada determinaram acerca da necessidade de pagamento de adicional de risco, considero que inexiste obrigação, nem legal, nem convencional, que vinculasse os réus ao adimplemento das parcelas pleiteadas" (fl. 2129-verso).
Dessa forma, a questão não se restringe a verificar se existe risco ou não no trabalho avulso, mas se há normas prevendo tal direito a esses trabalhadores.
Dou parcial provimento aos embargos, para prestar esclarecimentos".
(grifos acrescidos).
A Parte, em suas razões recursais, pugna pela reforma do v. acórdão regional.
Sem razão.
Do cotejo entre essas razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto pela Parte, evidenciam-se fundamentos obstativos do seu conhecimento. Vejamos.
a) Quanto ao tema "adicional de risco", a decisão deve ser mantida, ainda que por razões distintas das adotadas pelo Regional. restou incontroverso nos autos que os Reclamantes estavam vinculado a terminal privativo. Nesse sentido, o acórdão regional está em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciado na OJ 402 da SDI-1/TST:
"402. ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. TERMINAL PRIVATIVO. ARTS. 14 E 19 DA LEI N.º 4.860, DE 26.11.1965. INDEVIDO. (DEJT divulgado em 16, 17 e 20.09.2010) O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo".
Cito, como precedentes envolvendo a mesma parte reclamada e idêntica matéria, verbis:
"RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE RISCO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PORTO PRIVATIVO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Diante do entendimento da v. decisão embargada de que se trata de trabalho portuário avulso em porto privativo, resta a consononância com a Orientação Jurisprudencial 402 da SDI-I do c. TST, a afastar a possibilidade de exame de arestos colacionados, que se encontram superados, nos termos do art. 894, II, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. Processo: E-ED-RR-138400-85.2004. 5.09.0322 Data de Julgamento: 06/12/2012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/12/2012
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMANTES. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. O Tribunal Regional manteve a improcedência do pedido de adicional de risco, por entender que o adicional de risco previsto pela Lei nº 4.860/65 é devido exclusivamente aos portuários, assim considerados os trabalhadores com vínculo de emprego com a administração do porto. A decisão regional está de acordo com o entendimento que tem sido reiterado por esta Corte Superior, no sentido de que os trabalhadores portuários avulsos não fazem jus ao adicional de risco previsto na Lei nº 4.860/1965, por falta de disposição expressa nesse sentido. Por outro lado, afasta-se a indicação de violação do art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal, porque não há ofensa ao princípio da isonomia de direitos entre trabalhadores portuários com vínculo empregatício e avulsos. O adicional de risco de que trata a Lei nº 4.860/1965 destina-se expressamente aos servidores da administração dos portos organizados, não havendo dispositivo de lei que estenda tal benesse aos trabalhadores portuários avulsos. E a igualdade prevista no art. 7º, XXXIV, da Constituição Federal não garante essa extensão, porquanto diz respeito apenas aos direitos previstos em lei geral, mas não àqueles previstos em leis especiais, a exemplo do adicional de risco. Recurso de revista de que não se conhece. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. O exame do recurso fica prejudicado nesse tocante, uma vez que o pedido de honorários advocatícios foi condicionado ao provimento do recurso de revista quanto à pretensão de pagamento de adicional de risco, o que não ocorreu. Recurso de revista de que não se conhece. Processo: RR-137900-46.2004.5. 09.0022 Data de Julgamento: 06/03/2013, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/03/2013.
Ressalva do entendimento deste Relator, que entende que o art. 7º, XXXIV, da CF fixa isonomia neste seguimento laborativo, e não discriminação.
Assim, estando a decisão regional em conformidade com a reiterada jurisprudência deste Tribunal, incidem como óbice à admissibilidade do recurso de revista o art. 896, § 4º, da CLT e a Súmula 333/TST e, por conseguinte, revela-se prejudicado o exame da divergência jurisprudencial carreada aos autos, bem como restam incólumes os dispositivos tidos como violados.
NÃO CONHEÇO.
Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário.
Após sobrestado o feito, a Vice-Presidência desta Corte determinou, por meio da decisão de fls. 1635/1642, o retorno do processo a esta 3ª Turma para que exercesse, se fosse o caso, juízo de retratação, em observância ao art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a fixação de tese pelo STF sobre o tema 222. Este Relator, a princípio, não procedia ao juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, mantendo a decisão proferida anteriormente por esta 3ª Turma.
Porém, após vistas sucessivas aos Exmos. Ministros José Roberto Freire Pimenta e Alberto Bastos Balazeiro, que apresentaram votos divergentes, este Relator refluiu no seu entendimento originário, compreendendo, a partir dos fundamentos erigidos pela Suprema Corte no julgamento do Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral, reafirmados nas decisões proferidas em sede de embargos de declaração, viável o exercício de retratação.
À análise.
Quanto ao tema adicional de risco - trabalhador portuário avulso, cinge-se a controvérsia acerca da extensão do adicional de risco previsto na Lei n.º 4.860/1965 aos trabalhadores portuários avulsos, não vinculados de forma permanente à administração do porto. A Lei nº 4.860/1965, que dispõe sobre o regime de trabalho nos portos organizados, com o fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, instituiu, no artigo 14, o adicional de risco de 40% aplicável aos trabalhadores portuários que laboram em Portos Organizados. Eis o teor do referido dispositivo legal:
Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.
§ 1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco.
§ 2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco.
§ 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.
§ 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.
§ 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco.
Acentue-se, ainda, que o artigo 19 do citado diploma legal estabelece que as disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração. A SbDI-1 desta Corte Superior, em interpretação sistemática dos artigos 14 e 19 da Lei 4.860/1965, bem como dos artigos 1º, § 1º, V e 6º, § 2º, da Lei 8.630/1993, firmou na OJ 402 o entendimento de que o adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26.11.1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo. Lado outro, cumpre pontuar a conceituação jurídica de porto organizado e instalação portuária de uso privativo, bem como a subdivisão das modalidades de exploração das instalações portuárias estabelecidas pela revogada Lei 8.630/1993 (Lei dos Portos) nos artigos 1º, §1º, incisos I e V e 4º, §2º, inciso II, b, de seguinte teor:
Art. 1° Cabe à União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado.
§ 1° Para os efeitos desta lei, consideram-se: I - Porto Organizado: o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária; [...]
V - Instalação Portuária de Uso Privativo: a explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto, utilizada na movimentação de passageiros ou na movimentação ou armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário.
Art. 4° [...]
§ 2° A exploração da instalação portuária de que trata este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades: I - uso público;
II - uso privativo: a) exclusivo, para movimentação de carga própria;
b) misto, para movimentação de carga própria e de terceiros. c) de turismo, para movimentação de passageiros.
d) Estação de Transbordo de Cargas.
Com a edição da Nova Lei dos Portos (Lei 12.815/2013), que revogou a Lei 8.630/1993, extinguiu-se a distinção entre carga própria e de terceiros, e, por conseguinte, a diferenciação existente entre terminais privativos de uso exclusivo ou de uso misto, permitindo, portanto, a movimentação de cargas de terceiros pelos terminais privados.
Nessa diretriz, destaca-se, por oportuno, o seguinte trecho do Acórdão 2711/2020 proferido pelo Plenário do TCU, da relatoria do Min. Bruno Dantas:
(...)
Por outro lado, a Lei 12.815/2013 definiu que os terminais de uso privado (TUPs) serão instalados em áreas localizadas fora do porto organizado, cuja exploração será realizada mediante autorização, a qual será formalizada por meio da celebração de contrato de adesão. A exigência de movimentação de carga própria foi revogada pela Lei 12.815/2013. O marco legal anterior, Lei 8.630/1993, estabelecia que a instalação portuária de uso privativo poderia se localizar dentro ou fora da área do porto, mas destinava-se à movimentação apenas de carga própria ou à movimentação de carga própria e de terceiros em caráter subsidiário e eventual. As instalações portuárias de uso privativo representavam, portanto, um elo dentro de cadeias logísticas verticalizadas do negócio privado. A mudança legislativa, ao eliminar a distinção entre cargas própria e de terceiros, permitiu aos terminais de uso privativo a exploração de uma atividade econômica independente, exercida pela iniciativa privada, por meio de autorização e explorada por sua própria conta e risco. (...)
(https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/redireciona/acordao-completo/%22ACORDAO-COMPLETO-2413805%22)
Firmados tais pontos, importante acentuar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 597124/PR, em sede de repercussão geral, fixou tese no sentido de que: Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso. (Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral). A propósito, eis o teor da ementa da referida decisão (grifos em acréscimo):
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. 1. A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício das atividades que lhe são notoriamente peculiares. 2. O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 3. Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República. 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 597124, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020)
Necessário destacar que o STF, no julgamento do Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral, ao tecer minuciosa evolução histórica e legislativa do trabalho portuário, à luz dos princípios constitucionais da legalidade e da isonomia e do direito fundamental social aos adicionais de remuneração (arts. 5º, caput e II, 7º, XXXIV, XXIII, da CF), concluiu que a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades, ou seja, notabilizou as condições de risco do trabalho e não o tipo de vínculo firmado (contratual ou institucional; permanente ou avulso). Nesse aspecto, constou do voto do Eminente Ministro Relator Edson Fachin que:
A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício de atividades notoriamente peculiares.
Desde a década de 1960, há legislação específica destinada aos trabalhadores portuários no Brasil, dentre as quais se destacam a Lei 4.830/1965 e o Decreto-Lei 3/1966, tendo sido na Lei 4.830/1965 previsto o adicional de riscos para os trabalhadores portuários, no seu art. 14 e parágrafos, a saber:
Art. 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o adicional de riscos de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.
§1º Este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco.
§2º Este adicional somente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco.
§3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco.
§4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo.
§5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultaneamente, mais de uma causa de risco.
É certo que a previsão do adicional de riscos pela legislação específica teve como objetivo resguardar, ainda que de forma compensatória, o trabalhador portuário contra as situações de riscos a que estava submetido. O regime de trabalho portuário existente à época da Lei 4.830/1965, diploma legal que prevê o adicional de riscos ora em debate, era substancialmente diverso daquele que se estabeleceu a partir da década de 1990, especialmente com a Lei de Modernização dos Portos, Lei 8.630/1993, atualmente revogada pela Lei 12.815/2013, porém vigente no período em que foi ajuizada a reclamação trabalhista que deu origem à discussão ora posta.
Segundo Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury, a prestação do trabalho portuário, no sistema anterior à Lei 8.630/1993, ocorria de acordo com as seguintes linhas gerais:
(a) nos serviços de estiva, havia prerrogativa concedida aos sindicatos obreiros de indicação, com exclusividade, dos trabalhadores que comporiam as equipes de trabalho; apenas os trabalhadores matriculados na Delegacia do Trabalho Marítimo ou na Capitania dos Portos poderiam obter postos de trabalho, e era concedida preferência legal (art. 257 da CLT) aos trabalhadores sindicalizados;
(b) realização dos serviços de capatazia (trabalho no cais, armazenamento e carregamento das mercadorias) pelas autoridades portuárias, todas pertencentes à esfera da Administração Pública, o que conduzia a uma bipartição de responsabilidade, do momento em que a mercadoria era transportada do cais (onde estava sob a responsabilidade da Administração, em regra por intermédio de uma de suas várias Companhias Docas) para o interior da embarcação (local em que a responsabilidade pertencia ao armador);
(c) como decorrência dessa bipartição de responsabilidade, havia também duas formas de prestação de trabalho; serviços de capatazia, fornecidos por servidores das empresas estatais ligadas aos portos, e demais atividades (como estiva, conserto, conferência), exclusivamente desempenhadas por trabalhadores avulsos; com o passar do tempo foi aumentando também a participação do trabalho avulso na capatazia, que coexistia com os trabalhadores (ligados por vínculo contratual ou institucional) das Companhias Docas;
(d) quadro legal fortemente regulamentado, quer por leis esparsas, quer por atos administrativos, restando pouco (ou nenhum) espaço à negociação coletiva;
(e) expressiva presença de órgãos estatais na administração dos assuntos voltados à atividade portuária (o que inclui as relações de trabalho nos portos), como a Superintendência Nacional da Marinha Mercante (SUNAMAM), a Empresa dos Portos do Brasil S/A (PORTOBRÁS), os Conselhos Superior e Regionais do Trabalho Marítimo e as Delegacias do Trabalho Marítimo, órgãos vinculados ao Ministério do Trabalho, que disciplinavam questões concretas surgidas no trabalho portuário. Todos estes entes administrativos foram extintos no período compreendido entre fins da década de 1980 e início dos anos de 1990;
(f) ausência de competição entre os portos, diante da regulamentação também dos preços cobrados pela movimentação das cargas. Tanto a operação portuária como as taxas cobradas pelas Administrações dos portos eram fixadas em valores percentuais calculados sobre o valor da mão-de-obra utilizada, ou seja, quanto maior a remuneração dos trabalhadores e a composição dos ternos (equipes de trabalho), maiores os lucros dos empresários que operavam no porto e da própria Administração Pública. (PAIXÃO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo. Trabalho portuário - a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil, 2a ed. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 23-24.)
Verifica-se, pois, no que interessa ao debate ora encetado, que até a década de 1990 havia, basicamente, duas formas de prestação de trabalho na região portuária: serviços de capatazia prestados por servidores públicos vinculados às Companhias Docas; e trabalhadores avulsos para a realização das demais atividades.
A Constituição de 1988 trouxe importante regulação das relações de trabalho em geral, e especialmente quanto à questão ora em discussão, em seu art. 7º, inciso XXXIV, previu expressamente igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Essa cláusula de isonomia acabou por ser reforçada com o advento da Lei 8.630/1993, em que novos atores sociais foram expressamente incorporados às relações portuárias, dentre os quais se destacam os órgãos gestores de mão-de-obra - OGMOs, que são entidades com finalidade pública, sem fins lucrativos, cujo objetivo principal é o centralizar e administrar a prestação de serviços nos portos organizados do Brasil; os operadores portuários; e os trabalhadores portuários contratados com vínculo permanente e os avulsos.
A mudança implementada pela Lei 8.630/1993 não se restringiu à seara legislativa, uma vez que esta norma inaugurou um modelo regulatório das relações de trabalho na região portuária bastante distinto daquele que vigia no Brasil até então.
(...)
Dentre as revogações expressamente implementadas, entretanto, conforme se pode confirmar, não se encontra a Lei 4.860/1965, cujos arts. 14 e 19 estão sendo debatidos por esta Suprema Corte.
Assim sendo, encontra-se em vigor a legislação específica que prevê o adicional de riscos para o trabalhador portuário, desde que implementadas as condições legais respectivas.
O argumento pela impossibilidade de estender o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos tem como fundamento o art. 19 da Lei 4.860/1965, que segundo interpretação, a meu ver equivocada, exclui expressamente os trabalhadores avulsos do seu âmbito de incidência normativa. (...)
Da leitura da referida legislação especial, especialmente se essa leitura for feita à luz dos princípios constitucionais da legalidade (art. 5º, II, da CRFB), da isonomia entre trabalhadores com vínculo permanente e os avulsos (art. 7º, XXXIV, da CRFB), e do direito fundamental social aos adicionais de remuneração (art. 7º, XXIII, da CRFB), a conclusão a que se chega é a de que os trabalhadores avulsos estão contemplados entre os destinatários da referida norma. Isso porque, por meio de uma leitura adequada da legislação específica à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, não calha como excludente o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente, pois há imposição constitucional de igualdade de direitos entre eles, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. Tal afirmação justifica-se na própria evolução histórica e legislativa do trabalho portuário no Brasil, pois além das empresas estatais, dos operadores portuários e dos órgãos de gestão de mão-de-obra, responsáveis pela atividade econômica do porto organizado, figurando como entidades relacionadas à administração e gestão; também os trabalhadores portuários, sejam os com vínculo permanente, sejam os trabalhadores avulsos, ocupam lugar preeminente nas relações portuárias em sentido amplo, uma vez que exercem importantes e múltiplas funções. (...)
As atividades portuárias, sem distinção, podem ser realizadas pelos trabalhadores portuários, os quais prestarão seus serviços a partir de duas modalidades de contratação: a por prazo indeterminado, sob o regime celetista, com vínculo empregatício formalizado diretamente com o operador portuário; ou a do trabalho avulso, mediante registro ou cadastro, administrado pelo órgão de gestão de mão-de-obra _ OGMO.
(...)
Percebe-se, pois, que a realidade de trabalho dos portos foi sendo substancialmente modificada ao longo do tempo, de forma que são os mesmos trabalhadores portuários avulsos, registrados e cadastrados, que serão contratados por prazo indeterminado pelas empresas operadoras portuárias. Reforçando essa compreensão, ainda as lições de Cristiano Paixão e Ronaldo Fleury:
(...). É importante frisar que não se trata mais da contratação do serviço de capatazia, mediante as Companhias Docas, como no sistema anterior. No modelo da Lei 8.630/1993, as Companhias Docas, em sua grande maioria, não operam mais no porto. Esse papel cabe ao operador portuário, habilitado, pela autoridade portuária, a atuar nos portos organizados. O operador é responsável por toda a operação portuária (não existe mais, portanto, a bipartição de responsabilidade, típica do marco legal anteriormente descrito). Para realizar a operação portuária, ele tem a obrigação legal de contratar trabalhadores. Essa contratação se dá de duas formas: ou pelo sistema de mão-de-obra avulsa ou pela CLT (por prazo indeterminado). São as únicas alternativas previstas na legislação. (PAIXÃO, Cristiano; FLEURY, Ronaldo. Trabalho portuário - a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil, 2a ed. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 31.)
Assim sendo, a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades. Nesse contexto, são os próprios parâmetros constitucionais invocados pelo Recorrente, quais sejam, os princípios da legalidade (art. 5º, caput e II, da CRFB) e da isonomia de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV, da CRFB), bem como o direito aos adicionais de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII, da CRFB) que permitem afirmar que, se os trabalhadores avulsos também laboram na mesma área em que prestam seus serviços os trabalhadores com vínculo permanente, estando ambos submetidos aos mesmos riscos decorrentes dessa atividade, não pode o tomador dos serviços recusar o pagamento relativo a direitos especiais previstos para a categoria dos portuários. Outrossim, a exegese das Leis 4.860/1965 e 8.630/1993, esta última integralmente revogada pela Lei 12.815/2013, não autoriza, de forma direta e expressa, extrair-se proibição de reconhecer-se, presentes as condições fáticas necessárias, o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos.
E não se argumente que os servidores ou empregados da administração dos portos nos dias atuais exercem atividades essencialmente diferentes daquelas exercidas pelos trabalhadores avulsos, para concluir descabida a equiparação pretendida, porquanto se há o pagamento do referido adicional de riscos como direito do trabalhador portuário com vínculo permanente que labora em condições adversas, esta previsão, em face das disposições constitucionais já referidas, deve também ser reconhecida aos trabalhadores portuários avulsos, porque submetidos às mesmas condições adversas.
A isonomia expressamente designada pelo legislador constituinte originário para os trabalhadores avulsos no artigo 7º, XXXIV, da CRFB deve nortear tanto a interpretação autêntica conferida pelo legislador ordinário quanto concebeu as leis 8.630/1993 e 12.815/2013 quanto a interpretação constitucional que ora esta Suprema Corte está a conferir ao regime dos trabalhadores portuários avulsos. A norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ela servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário. Por tratar-se de tema com repercussão geral reconhecida, proponho a seguinte tese: Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso.
Impõe-se, ainda, destacar os fundamentos erigidos pelo Eminente Ministro Alexandre de Moraes, ao acompanhar o voto do relator - grifos acrescidos:
As atividades portuárias - a mim me parece que é o dado mais importante - podem ser realizadas por todos os trabalhadores portuários avulsos ou não avulsos, ou seja, o que caracteriza, seja o adicional de risco aqui discutido, seja o que já foi discutido no TST e não alçou repercussão geral, o adicional de insalubridade, não é a forma do vínculo, se permanente ou avulso, mas exatamente as condições em que se realizam as mesmas funções. Ora, se dois trabalhadores portuários realizam as mesmas funções, nas mesmas condições, obviamente o risco é idêntico a ambos. O que a legislação pretende aqui proteger, pretende compensar - na verdade, não é nem uma proteção, é uma compensação - é o risco ao exercer determinada função, determinado trabalho, determinado serviço portuário nas mesmas condições. Então o vínculo, permanente ou não, não me parece que possa ser critério diferenciador para se ter ou não direito à percepção do adicional. O que se afigura como critério ensejador do recebimento do adicional é a verificação da condição de prestação de serviço, seja pelo trabalhador com vínculo permanente, seja o avulso; se está sendo realizado nas mesmas funções e sob as mesmas condições. A partir dessas constatações, com base nos princípios e preceitos constitucionais trabalhados no presente recurso ordinário, princípio da legalidade, isonomia de direitos entre todos os trabalhadores - não só o art. 5º, na sua fórmula genérica, mas o art. 7º, inciso XXIII-, a meu ver, não há como negar o direito de percepção do adicional de risco, independentemente do vínculo.
Saliente-se, que a Suprema Corte, na decisão proferida em sede de embargos de declaração, reafirmou à compreensão de que a natureza do vínculo a que está submetido o trabalhador portuário não constitui critério diferenciador para o pagamento do adicional de risco, in verbis:
Sustenta-se, ademais, omissão sobre a aplicação da Lei nº 4.860/65, a qual argumenta aplicar-se "tão somente aos empregados e servidores públicos vinculados à Administração dos Portos, o que não inclui os trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado" (eDOC 251, p.9).
(...)
Nos aclaratórios da Federação Nacional dos Estivadores - FNE, na qualidade de amicus curiae, aponta-se contradição entre a fundamentação do julgado de que "o adicional de risco tem previsão legal e é devido ao trabalhador portuário avulso exposto ao risco, e a tese firmada por maioria em repercussão geral" (eDOC 256, p. 13). Portanto, requer-se a alteração da tese de repercussão geral, para que passe a ter a seguinte redação: "Sempre que exposto a atividade portuária de risco, o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário avulso, assim como ao trabalhador contratado com vínculo permanente" (eDOC 256, p. 15). (...)
Com efeito, o acórdão recorrido foi bem claro ao demonstrar porque o recurso extraordinário não mereceu prosperar, discutindo, exatamente no ponto, se a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido poderia ser tida como critério diferenciador para efeitos de percepção do adicional de riscos, mesmo se as condições para o recebimento estivessem presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades. Neste ponto, é relevante ressaltar que o aresto foi bem conclusivo ao afirmar que: A norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ela servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições.
Ademais, a omissão alegada, quanto ao entendimento de que a Lei nº 4.860/65 somente se aplica aos empregados e servidores públicos vinculados à Administração dos Portos, configura-se como mero inconformismo com a decisão deste Supremo Tribunal Federal. O que se busca, a rigor, é tão somente fazer prevalecer tese que, não obstante tenha sido debatida no Plenário, restou vencida no julgamento. Basta a leitura do que foi assentado ao longo do julgamento para compreender-se que a Lei 4.860/1965 não autoriza, de forma direta e expressa, extrair-se proibição de reconhecer-se, presentes as condições fáticas necessárias, o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos. Além disso, conforme assentado no julgamento, a leitura adequada do dispositivo legal à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, impõe que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos. Revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. Desse modo, podem ser citados os seguintes julgamentos: ARE 906.026 AgR-ED, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 03.11.2015; AI 768.149 AgR-ED, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 05.11.2015; Recl 20.061 AgR-ED-ED, rel. Min. Luiz Fux, DJe 28.10.2015.
Entendimento novamente reafirmado pela Suprema Corte na decisão proferida em sede dos terceiros embargos de declaração, conforme ementa a seguir transcrita:
EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NOS TERCEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 222. JULGAMENTO DE MÉRITO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. NÃO CABIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS PELA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Conforme assentado no julgamento, a leitura adequada do dispositivo legal à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV, da Constituição da República de 1988, impõe que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também seja reconhecido como devido o adicional de riscos. 2. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, busca-se, na verdade, a rediscussão de matérias já enfrentadas nas decisões anteriormente proferidas. 3. Nestes novos embargos a parte Embargante, no que diz respeito à pretensão de complementação da tese fixada no Tema 222 da repercussão geral, não conseguiu demonstrar a existência de vício a ser sanado, limitando-se a apontar erro de julgamento, referente à suposta desconsideração dos votos proferidos pelos Ministros, denotando-se o mero inconformismo com as decisões outrora proferidas, bem como o caráter infringente destes embargos. 4. O aresto embargado foi conclusivo ao afirmar que a norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ela servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições. 5. O Plenário desta Corte pronunciou-se adequadamente sobre as questões necessárias à solução do Tema 222 da Repercussão Geral de forma fundamentada, explicitando os motivos pelos quais considerou ausentes, no caso, os requisitos necessários para a modulação temporal dos efeitos da decisão, proposta que foi acolhida pela maioria dos Ministros desta Suprema Corte. Inexistem, portanto, vícios a sanar no aresto embargado. 6. Embargos de declaração rejeitados. (RE 597124 ED-terceiros-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 05-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023)
Assim, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não cabe mais a aplicação da OJ 402 SbDI-I/TST, que, ao afastar o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores portuários que operam em terminal privativo, ainda, que submetidos às mesmas condições de risco, a partir da interpretação sistemática das dos artigos 14 e 19 da Lei 4.860/1965, bem como dos artigos 1º, § 1º, V e 6º, § 2º, da Lei 8.630/1993, autoriza tratamento discriminatório, em dissonância com a tese jurídica vinculante firmada no Tema 222, em Repercussão Geral. Nesse sentido, cita-se a recente decisão da relatoria da Eminente Ministra Carmén Lúcia, nos autos do processo ARE 1498098 AgR:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO. TERMINAIS PRIVATIVOS. ADICIONAL DE RISCO DEVIDO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. JULGADO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE N. 597.124 (TEMA 222). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 1498098 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-08-2024 PUBLIC 21-08-2024)
Eis a fundamentação do referido julgado (grifos em acréscimo):
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):
1. Razão jurídica não assiste à agravante.
2. Não foi aberto prazo para contrarrazões, em observância ao princípio da razoável duração do processo. Assim têm procedido os Ministros deste Supremo Tribunal em casos nos quais não há prejuízo para a parte agravada (ARE n. 999.021-ED-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.2.2018; RE n. 597.064-ED-terceiros-ED-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 2.6.2021; e Rcln. 46.317-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).
3. O Tribunal de origem assentou:
Nas razões do Recurso de Revista, a reclamada argumenta que a Lei 4.860/65 não alcança os portos privativos. Indica ainda ofensa aos arts. 1º e 14 da Lei 4.860/65 e transcreve arestos para confronto de teses. O aresto trazido para confronto de teses a fls. 845 é divergente, ao consignar tese oposta à adotada pelo acórdão regional, no sentido de que o adicional de risco não é devido aos empregados que prestam serviços em portos privativos. CONHEÇO do Recurso de Revista, por divergência jurisprudencial (fl. 7, e-doc. 19).
Como assentado na decisão agravada, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 597.124, Tema 222 da repercussão geral, de relatoria do Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal, ao apreciar a questão sobre a extensão do adicional de risco portuário ao trabalhador portuário avulso, firmou jurisprudência no sentido de que sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso. Esta a ementa do julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7º, XXXIV, CRFB. 1. A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício das atividades que lhe são notoriamente peculiares. 2. O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 3. Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República. 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento (DJe 23.10.2020).
6. Como assentado neste julgado, há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. Nesse sentido, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:
CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. PETIÇÃO RECEBIDA COMO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO RE 597.124 (TEMA 222 DA REPERCUSSÃO GERAL). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO QUANTO À NULIDADE ALEGADA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A controvérsia debatida gira em torno da possibilidade de extensão, ao trabalhador avulso, do pagamento do adicional de risco para o trabalhador portuário típico, previsto na Lei 4.860/1965. A matéria está diretamente relacionada ao Tema 222 da Repercussão Geral, no qual, em decisão plenária, realizada em 3/6/2020, esta CORTE firmou a seguinte tese: 'Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso'. 2. Por esse motivo, ao negar seguimento ao recurso sob o fundamento de ausência de transcendência da matéria de fundo, a autoridade impugnada absteve-se de aplicar a tese fixada no Tema 222 da repercussão geral, afrontando, dessa forma, o que decidido por esta CORTE nos autos do RE 597.124, Rel. Min. EDSON FACHIN. 3. Nos termos da jurisprudência firmada por esta SUPREMA CORTE, conforme o princípio 'pas de nulitté sans grief', é necessária a demonstração de prejuízo acerca das nulidades suscitadas, o que não ocorreu no caso em exame (RMS 28490 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Pleno, DJe de 24/8/2017). Com efeito, as razões que poderiam ter sido deduzidas na contestação, a fim de influir no julgamento da presente Reclamação, foram devidamente apresentadas e apreciadas neste recurso. Assim, não há qualquer prejuízo à parte agravante. 4. Petição recebida como Agravo Interno, ao qual se nega provimento (Rcl n. 43.292-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.12.2020).
Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso da competência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) por ausência do requisito da transcendência (CLT, art. 896-A, caput). Trabalhador portuário com vínculo efetivo e trabalhador portuário avulso. Adicional de riscos. Desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao que foi firmado no Tema 222 da repercussão geral. Dever da corte de origem de se manifestar fundamentadamente sobre a aplicação da tese firmada pelo STF. Agravo regimental não provido. 1. No julgamento do RE nº 597.124 (Tema 222 RG) firmou-se, sob a perspectiva do art. 7º, XXXIV, da CF, a tese de que '[s]empre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso'. 2. O TST, ao negar transcendência ao recurso de revista e concluir pela impossibilidade de se estender o adicional de riscos ao reclamante, trabalhador portuário avulso, com fundamento na Lei nº 8.630/93, afastou-se da interpretação conferida por esta Corte acerca da matéria. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento (Rcl n. 43.380-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.1.2022).
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 222. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO E TRABALHADOR PORTUÁRIO COM VÍNCULO PERMANENTE. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO DESPROVIDO. 1. Ao apreciar o RE 597.124, esta Corte fixou tese no sentido de que sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso. 2. Afronta ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento segundo o qual, a partir da vigência da Lei 8.630/93, que retirou dos trabalhadores portuários empregados o direito ao percebimento do adicional de risco, não há como estender o seu pagamento ao trabalhador portuário avulso. 3. Reclamação julgada procedente para cassar a decisão reclamada e determinar que outra decisão seja proferida com observância do decidido no RE 597.124, Tema 222 da repercussão geral. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (Rcl n. 437.87-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.9.2021).
Diferente do que defende a agravante, é de se observar que ao se concluir, pelo acórdão recorrido, que o adicional de risco não é devido aos empregados que prestam serviços em portos privativos, afastou-se da interpretação conferida por este Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. 7. Os argumentos da agravante, insuficientes para modificar a decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional.
8. Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental.
Portanto, à luz da tese jurídica vinculante firmada pelo STF, no Tema 222, em Repercussão Geral, impõe-se a conclusão de que: (1) a isonomia para a concessão do adicional de risco está ligada às condições em que se realizam as atividades, e não a forma do vínculo, se institucional ou contratual, se permanente ou avulso, não se exigindo, ainda, para que o trabalhador portuário faça jus ao pagamento do adicional de risco, a indicação de um paradigma com vínculo, bastando a verificação da condição de prestação de serviço nos moldes da Lei nº 4.860/1965; (2) o entendimento contido na OJ 402 da SbDI-1/TST encontra-se superado. Na mesma diretriz, cita-se o julgado da 2ª Turma do TST:
"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO PREVISTO NA LEI 4.860/1965 - DIREITO DEVIDO À EMPREGADA DE PORTO PRIVATIVO EXPOSTO A RISCO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - EXAME DA MATÉRIA FRENTE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO VINCULANTE PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 222 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL), QUE ASSEGUROU A "IGUALDADE MATERIAL ENTRE AS CATEGORIAS DE TRABALHADORES COM VÍNCULO E OS AVULSOS". 1. Discute-se acerca do direito de empregado portuário que atua em porto privativo de uso exclusivo ou misto ao pagamento do adicional de risco portuário fixado pela Lei 4.860/1965, diante da tese vinculante firmada no Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior não estendia o referido adicional de risco aos trabalhadores avulsos, por interpretar restritivamente as disposições da Lei nº 4.860/1965, e a Orientação Jurisprudencial nº 402 da SBDI-1 do TST consolidou o entendimento de que "O adicional de risco previsto no artigo 14 da Lei nº 4.860, de 26/11/1965, aplica-se somente aos portuários que trabalham em portos organizados, não podendo ser conferido aos que operam terminal privativo". 3. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Processo nº RE-597124 (Tema 222), foi além e acabou por superar o posicionamento adotado até então por esta Corte Superior. 4. Esse leading case, embora assegure o direito ao adicional de risco aos trabalhadores avulsos a partir da isonomia com os empregados com vínculo de emprego permanente dos portos organizados, pois esse era o caso em debate, em diversas passagens deixa transparecer que o direito ao adicional de risco decorre da exposição efetiva dos trabalhadores ao agente de risco, pouco importando a forma de contratação, se institucional ou contratual, prevalecendo a isonomia de tratamento entre aqueles que se expõem ao risco comum existente no âmbito do trabalho portuário. 5. A decisão vinculante, fundada nos princípios constitucionais da isonomia e da legalidade inscritos nos arts. 5º, caput e II, e 7º, XXXIV, ambos da CRFB, chegou ao entendimento de que os trabalhadores portuários avulsos devem ser remunerados com o adicional de risco quando presentes as condições especiais de trabalho ensejadoras do seu pagamento. 6. A Corte Suprema também fez relevante escorço histórico sobre a evolução da legislação portuária, destacando que a realidade vivida ao tempo da Lei nº 4.860/1965 não mais predominou com a vigência da Lei nº 8.630/1993, que estabeleceu um novo marco jurídico de exploração das atividades portuárias, autorizando a participação de outros atores, como os operadores portuários privados. O mesmo ocorreu com a atual Lei nº 12.815/2013, que, mais uma vez, alterou a legislação sobre a exploração direta e indireta pela União dos portos e instalações portuárias, mas manteve a previsão legal do adicional de risco aos empregados submetidos a essa condição. 7. Ao fazer esse escorço histórico, destacou o Supremo Tribunal Federal que, não obstante a robusta evolução do regramento jurídico em torno da exploração dos serviços portuários, com revogação de inúmeros dispositivos da CLT que tratavam da matéria (arts. 254 a 292, relativos aos serviços de estiva e capatazia), foi mantido intacto o direito ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, a sugerir que a interpretação desta norma jurídica deve acompanhar a evolução legislativa que rege a exploração dos serviços portuários, não cabendo, no entender deste Colegiado, a distinção entre servidores públicos ou empregados dos portos organizados ou mesmo entre empregados de portos privativos e trabalhadores avulsos, estejam estes trabalhando para portos organizados ou para portos privativos. 8. O voto condutor da decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal destacou que "o simples fato de o art. 14 da Lei 4.860/1965 somente prever o pagamento do adicional de risco para o trabalhador portuário típico, não se mostra como fator impediente para que o direito seja estendido ao trabalhador avulso que labora ao lado ou muito próximo deste que o recebe, por força do aludido preceito, não se tratando de imprimir eficácia geral à norma especial, mas, sim, de observância dos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que se trata de trabalho prestado em condições semelhantes de sujeição ao risco portuário, devendo, inclusive, ser lembradas as regras jurídicas estabelecidas nos arts. 4º e 5º da L.I.C.C. e 8º da CLT". 9. Em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal reiterou que "A norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ele servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições.". 10. A partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal assegurou a "igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos", não cabe mais restringir a aplicação do adicional de risco em análise apenas aos empregados dos portos organizados, muito menos excluir os trabalhadores que atuam nas mesmas condições de risco, mas empregam sua força de trabalho aos portos privativos, sejam eles avulsos ou empregados. Recurso de revista conhecido e provido" (RRAg-797-58.2020.5.17.0007, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 02/07/2024).
No caso concreto, constatado que a decisão proferida pelo TRT, ao manter a improcedência do pedido de adicional de risco, com fundamento na ausência de direito à isonomia entre trabalhadores portuários avulsos e com vínculo permanente, encontra-se dissonante com a tese jurídica vinculante firmada no Tema 222, em Repercussão Geral, impõe-se que se realize o juízo de retratação. Assente nisso, como anteriormente registrado, transcrevo os judiciosos fundamentos apresentado pelo eminente Ministro José Roberto Freire Pimenta, que foi acompanhado pelo eminente Ministro Alberto Bastos Balazeiro:
Ministro José Roberto Freire Pimenta: Registra-se, de início, não ser aplicável a Orientação Jurisprudencial nº 402 da Sbdi-1, na medida em que os reclamantes não trabalham em terminais privativos (ou, conforme nomenclatura mais atual conferida pela Lei 12.815/2013, Terminais de Uso Privado - TUPs, os quais, em relação ao trabalho portuário, estão desobrigados de contratarem empregados dentro do sistema OGMO, pelo que a tese consagrada no aludido verbete jurisprudencial desta Corte não guarda pertinência com a hipótese vertente), mas sim em Porto Organizado, no qual há somente duas possibilidades de contratação e que deve ser procedida dentro do sistema previsto na referida lei: trabalhadores com vínculo de emprego, a prazo indeterminado, e avulsos, hipótese destes autos. Com efeito, no porto organizado, bem público, as áreas para atividade portuária são, em regra, arrendadas ao particular e exploradas mediante concessão, com a celebração de contratos precedidos de licitação. De outro modo, os TUPs (Terminais de Uso Privado), de acordo com a Lei 12.815/2013, são instalados em áreas fora do porto organizado, cuja exploração será mediante autorização, formalizada por meio de contrato de adesão. O Porto de Paranaguá, no qual os reclamantes se ativavam (aspecto fático incontroverso, conforme inicial e contestação - págs. 4 e 45-81), constitui, notória e incontroversamente, Porto Organizado ou Porto Público, consoante, inclusive, pode-se verificar de sites governamentais, como, por exemplo: e. Acresça-se que não há qualquer registro no acórdão regional e nem alegação dos reclamados de que os reclamantes laboravam em terminal de uso privado. Diante dessas ponderações, é preciso agora examinar com maior profundidade a questão trazida a debate no presente feito, que diz respeito à possibilidade ou não de pagamento do adicional de risco aos trabalhadores portuários avulsos. Isso porque em diversos julgados de Turmas deste Tribunal Superior, conforme fielmente apontado pelo eminente Relator em seu voto, está sendo adotado entendimento mais restritivo quanto àquele firmado pelo Supremo no Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral, de modo a terem-no considerado insuficiente, naqueles casos concretos, para por si só determinar a procedência da condenação ao adicional de risco em favor do reclamante respectivo. Isso ao fundamento adicional de que não teria havido também a demonstração, por cada autor daquelas ações trabalhistas, tida como indispensável para a procedência do pedido de pagamento do adicional em discussão, da existência, no mesmo período discutido e na mesma área de trabalho portuário, de empregado dos mesmos Reclamados que tenha atuado nas mesmas atividades de risco desempenhadas pelo reclamante. Com efeito, tem havido na jurisprudência mais recente deste Tribunal Superior, posterior à referida decisão plenária do STF, duas posições bem diversas a respeito da interpretação que deve ser dada à Tese firmada no Tema 222 de Repercussão Geral nela firmada: a. para a primeira corrente, esse adicional de risco será devido pelo simples fato de ter ficado comprovado nos autos que o reclamante deste processo incontroversamente trabalhou como avulso portuário no assim chamado Porto Organizado (no presente caso, o já citado Porto de Paranaguá) exercendo funções que, se forem exercidas por trabalhadores com vínculo de emprego, só por isso fará jus a receber o adicional de risco estabelecido no artigo 14 da Lei nº 4.860/1965; b. no entanto, para a segunda corrente que se formou, será sempre preciso verificar também se, para se considerar devido o referido adicional, terá havido em cada caso concreto, além disso e principalmente, indicação ou apresentação, pelo autor, e sua respectiva comprovação na instrução processual, devidamente registrada no acórdão regional, da existência de paradigma com vínculo empregatício (ou seja, na condição de trabalhador portuário contratado pelo regime da CLT) no Porto Organizado, no qual aquele prestou serviços como avulso e no mesmo período de sua postulação, que tenha exercido as mesmas funções nos mesmos locais de seu trabalho e, em consequência, também tenha recebido a aludida parcela. É cediço que a Lei 4.860, de 26 de novembro de 1965, que disciplina o regime de trabalho nos portos organizados dos servidores e empregados das Administrações dos Portos, dispôs, em seu artigo 14, para estes trabalhadores (hoje necessariamente contratados mediante vínculo de emprego, sob o denominado regime da CLT) um adicional de risco para remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros: "Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sôbre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aquêles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos. § 1º Êste adicional sòmente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas de risco. § 2º Êste adicional sòmente será devido durante o tempo efetivo no serviço considerado sob risco. § 3º As Administrações dos Portos, no prazo de 60 (sessenta) dias, discriminarão, ouvida a autoridade competente, os serviços considerados sob risco. § 4º Nenhum outro adicional será devido além do previsto neste artigo. § 5º Só será devido uma única vez, na execução da mesma tarefa, o adicional previsto neste artigo, mesmo quando ocorra, simultâneamente, mais de uma causa de risco." Do mesmo modo, estabeleceu em seu artigo 19, que "As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração". Para bem avaliar a controvérsia, é imprescindível remontar aos termos e ao contexto da decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 222 da Tabela de Repercussão Geral, na qual a excelsa Corte negou provimento ao RE 597124/PR interposto pelo Órgão de Gestão de Mão de Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina - OGMO/PR contra acórdão da SbDI-1 deste Tribunal Superior do Trabalho, e do seu posterior acórdão proferido em sede de embargos de declaração, em que se esclareceu a celeuma acerca da alardeada necessidade de indicação de paradigma por parte do trabalhador avulso reclamante, que vem sendo sustentada por diversos Operadores Portuários e OGMOS deste País e adotada por grande parte da jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho, a partir da leitura apressada, literal e descontextualizada dos termos em que ficou redigida a seguinte tese fixada no citado precedente vinculante: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". É de extrema importância a consideração do que será explanado, por ser frontalmente contrário à verdadeira ratio decidendi desse precedente obrigatório do Supremo Tribunal Federal (firmado no julgamento do Tema 222 de sua Tabela de Repercussão Geral) o segundo entendimento que vem sendo adotado no âmbito deste Tribunal Superior (o qual, repita-se, considera ser sempre indispensável, em cada caso concreto, ter havido, pelo respectivo reclamante trabalhador avulso, a indicação de um paradigma em concreto, com vínculo permanente, que tenha atuado ao seu lado, no período reclamado, exercendo exatamente as mesmas funções e que tenha recebido o referido adicional de risco, para que só assim faça este avulso jus ao recebimento desta verba). A tese dessa denominada segunda corrente, como aqui se demonstrará, foi expressa e perceptivelmente rejeitada pela douta maioria do Supremo no julgamento em repercussão geral do RE 597.124-PR (Tema 222), que adotou o entendimento acolhido pela aqui chamada primeira corrente jurisprudencial, o qual por sua vez ensejou a edição do verbete correspondente retrocitado. Isso fica muito claro após o exame mais acurado dos votos proferidos naquele julgamento do Supremo Tribunal Federal e do próprio contexto do qual emanou essa tese vinculante, firmada justamente no julgamento de um caso concreto no qual se reconheceu o direito ao adicional de risco sem que nele tivesse havido sequer o decantado apontamento de paradigma pelos trabalhadores avulsos que ali figuraram como reclamantes. Este estado jurisprudencial de coisas, infelizmente, é emblemático do perigo de, na adoção do sistema de precedentes no Brasil, considerar-se apenas a literalidade do enunciado do texto da tese firmada no precedente de natureza vinculante, apartado dos fatos concretos e específicos da causa que ensejou esse precedente, neste caso o RE 597.124-PR (ignorando frontalmente o disposto no artigo 926, § 2º, do CPC, que preceitua que, ao editar seus enunciados de jurisprudência uniformizada, "os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação"), e também da verdadeira ratio decidendi ou, na dicção do artigo 489, § 1º, V do CPC, dos fundamentos determinantes que ensejaram sua edição, de forma a conferir indevidamente vida própria ao aludido texto, tornando-o, assim, desvinculado da realidade, do próprio contexto fático-jurídico e do caso concreto que ensejou a criação desse precedente. É por isso mesmo que em países de tradição anglo-saxônica nos quais prevalece o common law, como nos Estados Unidos e no Reino Unido, não há, quando se produz um precedente jurisprudencial, a edição de uma súmula com um texto a ele correspondente e que enuncia, de forma sintética, a tese que foi adotada para decidir o caso concreto que caracterizou o precedente. Nesses sistemas do common law, os juízes, ao julgarem no futuro cada um dos casos subsequentes que considerarem iguais e semelhantes ao primeiro caso concreto, cuja decisão terá gerado o precedente que eles pretenderem aplicar no caso novo submetido à sua jurisdição, necessariamente lêem cuidadosamente toda a decisão proferida e também examinam os fatos controvertidos e relevantes daquele caso concreto. Só então extraem de toda aquela decisão a, por assim dizer, norma decisória dos casos futuros semelhantes que, por isso mesmo, constituirá um precedente e, em consequência, será por ele replicada, ou seja, a ratio decidendi que, por força do stare decisis, também deverá ser o fundamento determinante de sua decisão no caso novo semelhante ao primeiro caso em que o precedente foi gerado e que agora foi submetido a seu julgamento. E aqui é preciso reiterar que foi justamente em virtude desse louvável cuidado e preocupação com os perigos da importação cega e automática desse sistema de precedentes para o Direito Brasileiro, de tradição romano-germânica, em que prepondera o civil law, que o legislador processual civil, no já citado artigo 926, § 2º, do CPC de 2015, consagrou, como preceito obrigatório, a necessidade e o dever de os tribunais, ao editarem seus enunciados de súmula, aterem-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. A esse respeito, a propósito, André Araújo Molina, em artigo intitulado "A importância dos fatos para a compreensão dos precedentes", explicita com propriedade e profundidade a relevância dos fatos dos casos concretos que ensejaram os precedentes, sejam os de caráter persuasivo ou os vinculantes, para a interpretação e aplicação deles a casos futuros, conforme se percebe in verbis: "[...] a proposta específica desse capítulo é a de demonstar que os fatos constantes dos casos concretos que dão origem aos precedentes integram-nos, sendo importantíssimos quando da sua delimitação e posterior aplicação aos novos casos julgados, metodologia que, tradicionalmente, não é observada pela jurisprudência trabalhista, na medida em que ainda é comum, inclusive, o Tribunal Superior do Trabalho alterar, cancelar e aprovar súmulas sem os julgamentos dos casos concretos que sustentariam a mudança de posição e, também, pela aplicação amiúde das súmulas e orientações jurisprudenciais, apenas a partir dos seus enunciados sintéticos e abstratos, como se texto legislativo fossem, sem recuperar as nuances fáticas dos casos que lhes deram origem, com vistas a, adequadamente, realizar a sua aplicação, sua distinção ou a superação do precedente. [...] Em texto seminal da década de 1930, o professor Arthur Lehman Goodhart, da Universidde de Oxford, intentou contribuir de forma científica para a definição dos critérios que permitiriam a identificação da ratio decidendi, trazendo como grande novidade a ideia de que as razões de decidir não se encontram na proposição de Direito afirmada pelo juiz, pois ela pode ser muito abrangente ou restritiva demais. O Sistema de precedentes operaria sempre a partir dos fatos levados em conta ao se proferir a decisão. Aquele que interpreta a decisão, para compreensão do precedente, deve estudar como o juiz observou os fatos e as provas para enunciar a decisão tomada. Ao final do seu ensaio, conclui o autor que a ratio decidendi seria a regra jurídica definida pelo julgador para decidir o caso concreto posto sob a sua apreciação, contextualizado com os dados da causa, da forma como o juiz observou os fatos materiais. A sua contribuição foi tão contundente nos sistemas de common law que, hoje, a unanimidade dos autores e das cortes judiciais adotam a sua premissa de que um precedente apenas pode ser conhecido e delimitado quando o jurista recupera e analisa os fatos descritos no relatório e na fundamentação das decisões, cuja ideia acabou, atualmente, por influenciar a nossa legislação nacional, tanto que o art. 926, § 2º, do CPC, deixa clara a indispensabilidade da adstrição fática para a formação dos precedentes, assim como o art. 896-C, § 16, da CLT autoriza que os magistrados não sigam as decisões proferidas no regime do recursos de revista repetitivo quando houver distinção fática entre o precedente e o subsequente caso concreto. [...] A certeza de que a decisão judicial que deu origem ao precedente judicial deva ser interpretada, compreendida, delimitada e aplicada a partir dos seus substratos fático-jurídicos, também não passou despercebida de Teresa Arruda Alvim Wambier: É extremamente importante se dizer que as decisões devem ser lidas e compreendidas à luz dos fatos. Isso nos faz pensar poder-se afirmar que, em certa medida, fatos tidos como essenciais para a decisão seriam parte da ratio decidendi. Quando os mesmos fatos ocorrem novamente e são levados a juízo, a mesma solução deve ser dada ao conflito, devendo ser seguido o precedente. [...] Diversos outros autores defendem que, para a migração do modelo brasileiro para um adequado sistema de precedentes, exige-se que tenhamos preocupação científica de construir uma sólida teoria, compreendendo os seus pressupostos filosóficos, legislativos e o repertório procedimental, para a sua correta implantação entre nós. Sem a abordagem científica do novo sistema, corremos o risco de descambarmos para um "common law à brasileira", conforme a crítica de Humberto Theodoro Junior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia, para quem a referência às súmulas e aos processos anteriormente julgados ainda se dá de forma desconectada com as questões, fatos, debates e teses que lhes deram origem. Assim, ao se invocar uma súmula, essa ganha autonomia frente à discussão subjacente, diferentemente do que ocorre com os precedentes dos países de common law. "Nesses termos, percebe-se que nem em países nos quais é tradicional o uso de precedentes pode haver sua utilização mecânica sem a reconstrução do histórico de aplicação decisória e sem se discutir sua adaptabilidade", posição crítica que também é compartilhada por Luiz Guilherme Marinoni, que, além de tudo, ainda é bastante pessimista quanto à possibilidade de um avanço metodológico em nossa comunidade jurídica brasileira: As súmulas simplesmente neutralizam as circunstâncias do caso ou dos casos em que levaram à sua edição. As súmulas apenas se preocupam com a adequada delimitação de um enunciado jurídico. Ainda que se possa, em tese, procurar nos julgados que deram origem à súmula algo que os particularize, é incontestável que, no Brasil, não há método nem cultura para tanto. Ainda nesse particular, Juraci Mourão Lopes Filho realizou um inventário dos maiores erros cometidos no Brasil em relação aos precedentes, destacando a confusão que se faz ao tomar indistintamente precedentes, súmulas e jurisprudência como instrumentos similares. Mas, para ele, o principal equívoco é tomar a ementa ou a súmula por precedente e aplicá-las por meio de um silogismo. Muito ao contrário da aplicação de ementas e súmulas gerais, o correto uso dos precedentes deve considerar necessariamente as normas jurídicas enunciadas, os aspectos fáticos, a fundamentação e a argumentação expendidas, quando poderão as partes e o juiz contextualizar pormenorizadamente, identificando a partir daí as similitudes e as divergências entre um caso e outro, culminando com a sua reutilização e reconstrução nos casos seguintes, cuja tese foi adotada expressamente pelo atual legislador processual, no art. 489, § 1º, VI, do CPC de 2015. [...] Lucas Buril de Macêdo, após distinguir adequadamente os conceitos de ementa, súmulas e precedente, avança para expor a grave inconsistência que é a prática jurisprudencial brasileira de citar apenas os textos das súmulas ou a ementa dos julgados anteriores, como se fossem precedentes, sem recuperar as razões de fato que estão subjacentes. Diz o autor: São muito comuns os casos em que os juízes limitam-se a citar ementas como se fossem os próprios precedentes. Esta atitude pode levar, e no mais das vezes levará, a graves equívocos advindos da má aplicação dos precedentes, ou pior, à própria desvirtuação do sistema de precedentes, transformando a decisão anterior, em contato direto com os fatos, em um conceito abstrato e geral, despindo-se de sua concretude. (...) O precedente judicial, como fonte do direito, não pode ser reduzido à ementa. Para a compreensão precisa e segura da norma gerada ou especificada em um precedente, é indispensável a leitura cuidadosa da decisão, tomando em conta os fatos da causa, a argumentação realizada no processo pelas partes e os fundamentos que levaram à tomada da decisão. Além disso, o juízo comparativo entre as causas é essencial, sobretudo quando os fatos substanciais sejam idênticos, podendo ser elencados em um mesmo grupo de casos. Assim é que se torna premissa incontestável que o magistrado trabalhista atual, inserido que está no paradigma em que as decisões judiciais foram alçadas à categoria de fontes formais do direito, com eficácia obrigatória da grande parte delas, bem como eficácia persuasiva das demais, deva também atualizar e refinar o seu método de julgamento. Do quanto exposto, estamos em condições de afirmar que o precedente é formado pelas razões de fato que ilustram a causa, a tese ou princípio jurídico afirmado na motivação e a argumentação jurídica do tribunal em torno da questão julgada, cujo conjunto dos elementos forma as razões de decidir (ratio decidendi), a qual, efetivamente, vincula os julgamentos posteriores [...]" (in Precedentes no processo do trabalho: teoria geral e aspectos controvertidos. Coordenadores Cesar Zucatti Pritsch, Feernanda Antunes Marques Junqueira, Flávio da Costa Higa e Ney Maranhão. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020; págs. 172-184; destacou-se) Seguindo essa mesma diretriz, Daniel Mitidiero leciona que "Tendo como matéria prima a decisão, o precedente trabalha essencialmente sobre fatos jurídicos relevantes que compõe o caso examinado e que determinaram a prolação da decisão da maneira como foi prolatada. Nessa perspectiva, operam inevitavelmente dentro da moldura dos casos dos quais decorrem, sendo por essa razão necessariamente contextuais". Acrescenta o ilustre autor que a correta identificação ou construção do precedente pelo intérprete "depende de um caso devidamente delineado, particularizado e analisado em seus aspectos fático-jurídicos: os precedentes operam sobre fatos que delimitam o contexto fático-jurídico a partir do qual surgiram". (in Precedentes: da Persuasão à Vinculação. Editora Revista dos Tribunais; 1ª edição, 2016, págs. 97 e 106; destacou-se) Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira, ao escreverem sobre a ratio decidendi (ou holding) dos precedentes judiciais com força vinculativa, também acentuam a importância da consideração das circunstâncias fáticas relevantes para a sua identificação, assinalando o seguinte: "Em que pese a ratio decidendi se encontre na fundamentação de decisão, a ela não corresponde integralmente - nem a nenhum dos outros elementos da decisão judicial. Na verdade, pode ser elaborada e extraída de uma leitura conjugada de tais elementos decisórios (relatório, fundamentação e dispositivo); importa saber: a) as circunstâncias fáticas relevantes relatadas; b) a interpretação dada aos preceitos normativos naquele contexto; c) e a conclusão a que se chega. [...] Em uma decisão, o órgão judicial não indica, ou não precisa indicar, expressamente, qual é a ratio decidendi. "Cabe aos juízes, em momento posterior, ao examinarem-na como precedente, extrair a 'norma legal' (abstraindo-a do caso) que poderá ou não incidir na situação concreta". [...] Existem métodos de identificação do precedente (em seu conteúdo), criados e desenvolvidos por autores norte-americanos. Um primeiro método, que se difundiu no final do século XIX, intitulado "Teste de Wambaugh" (desenvolvido por Eugene Wambaugh), pauta-se em uma técnica de inversão, segundo a qual se constata que dado enunciado é razão de decidir quando, invertido, implicar uma mudança da conclusão final (do julgamento, a norma concreta). Ou, em outras palavras, a ratio decidendi é aquela razão jurídica sem a qual o julgamento final do caso seria diferente. Entretanto, se a inversão ou exclusão do enunciado não afetar o comando decisório final, não se estará diante da ratio decidendi, mas sim, de obiter dictum. A técnica de Wambaugh (que se assemelha a outra do século XVII, de Vanghn C. J.) vem sendo criticada por sua falibilidade e insuficiência. Isso porque não permite a identificação da ratio decidendi nos casos em que o julgador adota duas diferentes razões jurídicas que são suficientes por si sós e, separadamente, para conduzir àquela mesma conclusão. Excluída ou invertida uma delas, a outra bastará para sustentar e manter a mesma conclusão, não permitindo definir se aquela primeira era, de fato, núcleo normativo (razão de decidir), ou simples obiter dictum. Surge, então, o método de Goodhart, que dá grande ênfase e atenção aos fatos subjacentes à causa. Sustenta que a definição da ratio decidendi pressupõe que se identifiquem e se separem os fatos materiais ou fundamentais, bem assim a decisão neles embasada. Assim, a ratio decidendi (ou "principle of a case", nas suas palavras), não se encontra nas razões ou opinião do julgador, mas na análise dos fatos destacados e considerados como importantes na causa e na decisão que neles se funda. Assim, o método de Goodhart prestigia a necessidade de que sejam dadas decisões afinadas para casos semelhantes, cuja base fática se aproxime. Se a base fática fundamental for a mesma, o precedente vincula, se não for a mesma (com fatos materiais a mais ou a menos), não vincula. Mas o melhor método é aquele que considere as duas propostas anteriores (de Wambaugh e Goodhart), sendo, pois, eclético, tal como aquele trabalhado por Rupert Cross - e, ao que parece, também por Marinoni. A ideia é que a ratio decidendi deve ser buscada a partir da identificação dos fatos relevantes em que se assenta a causa e dos motivos jurídicos determinantes e que conduzem à conclusão. A consideração de um ou outro isoladamente não é a opção mais apropriada". (in Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 11a edição - Salvador: Editora Jus Podivm, 2016; vol. 2; págs. 461-463; destacou-se) A par dessas considerações, observa-se dos autos do Processo Originário (TST-ED-E-ED-RR-8700-54.2002.5.09.0022, que ensejou o mencionado Recurso Extraordinário 597124/PR que foi julgado pelo Colendo STF em Repercussão Geral - Tema 222 e que gerou a tese vinculante ora em exame), que os ali reclamantes, trabalhadores portuários avulsos, prestavam serviços no Porto Organizado de Paranaguá e ajuizaram reclamação trabalhista, em 09/01/2002, pleiteando o reconhecimento do direito de perceberem o adicional de risco, previsto no artigo 14 da Lei 4.860/1965 para os trabalhadores portuários com vínculo empregatício (artigo 19 da referida lei), que, em geral e em tese, faziam jus à citada parcela em virtude da sua incontroversa sujeição a riscos relativos à insalubridade, periculosidade e/ou outros inerentes à prestação de serviços na área portuária, ou, alternativamente, o pagamento do adicional de periculosidade e/ou insalubridade. Para bem compreender o contexto fático da controvérsia julgada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, é preciso salientar que, desde sua petição inicial, o reclamante do presente caso ora em julgamento, que trabalhou como avulso nas atividades do OGMO aqui reclamado (entidade que incontroversamente atua no Porto Organizado de Paranaguá), igualmente postulou a sua condenação ao pagamento do adicional de risco assegurado pelos artigos 14 e 19 da Lei 4.860/1965 para os trabalhadores portuários com vínculo empregatício que também atuavam ou poderiam atuar desenvolvendo, em seus locais de trabalho, as mesmas atividades de risco por ele desenvolvidas. É preciso acentuar desde logo, por oportuno, que tanto no primeiro caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal e gerador do precedente ora em discussão quanto no caso presente, os seus respectivos reclamantes não indicaram qualquer paradigma que, na condição de trabalhador portuário contratado como empregado por seus respectivos empregadores, também estaria trabalhando no mesmo período e nas mesmas condições e atividades desenvolvidas por esses autores dessas duas demandas. Esta e centenas de outras reclamações trabalhistas de avulsos contra os OGMOs passaram a ser ajuizadas após esse julgamento em repercussão geral do STF, invocando, fundamentalmente, a isonomia constitucional a eles assegurada pelo inciso XXXIV do artigo 7º da Carta Fundamental de 1988, apesar da até então pacífica jurisprudência em sentido contrário desta Corte Superior que, como bem acentuou o acórdão da sua Terceira Turma objeto dos presentes embargos, adotava o entendimento de que "o adicional de risco portuário não seria extensivo aos trabalhadores avulsos (caso do autor), considerando que não são empregados ligados à administração do porto, uma vez que o adicional de risco previsto pela Lei nº 4.860/65 seria devido exclusivamente aos portuários, assim considerados os trabalhadores com vínculo de emprego com a "Administração do Porto", para repetir a expressão do artigo 19 daquele diploma legal". Como se sabe, em suporte a esse entendimento, invocava-se de maneira indevidamente elastecida o entendimento jurisprudencial consagrado na também já citada OJ 402 desta SbDI-1 do TST, apesar de a simples leitura de seu enunciado deixar muito claro que a tese ali firmada foi outra - a de que os portuários, sejam eles avulsos ou contratados com vínculo de emprego, que operam terminais privativos, absolutamente não fazem jus ao referido adicional de risco, uma vez que a Lei nº 4.860/1965 somente o assegura aos portuários que atuam em portos organizados. Não enfrenta, portanto, a controvérsia posta nos presentes autos e aqui em exame, não proclamando, em nenhum momento, que os trabalhadores avulsos que atuam nesses últimos portos não fariam jus a esse direito, incontroversamente devido aos portuários contratados pelo regime da CLT que neles atuam em atividade de risco. Seja como for, o fato é que, depois do julgamento em repercussão geral na sessão do Supremo Tribunal Federal de 03/06/2020, foi preciso enfrentar novamente a questão com base na sua tese, de aplicação obrigatória e eficácia erga omnes, firmada no enunciado proposto ao final do voto do Relator e acompanhada sem qualquer ressalva pela quase totalidade dos integrantes daquela Corte (exceto um único voto vencido), no sentido de que "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Repita-se mais uma vez que, no caso concreto que ensejou a edição do precedente do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, e levou à aprovação de seu enunciado relativo ao Tema 222, não houve, em absoluto, qualquer apontamento ou indicação, na sua inicial ou mesmo ao longo do processo, de qualquer empregado paradigma com vínculo permanente que concretamente percebesse o referido adicional de risco no mesmo período de atuação dos reclamantes, como avulsos, na área portuária em geral. Muito menos houve qualquer alegação em sentido contrário por parte dos reclamados, Operador Portuário e OGMO, no sentido da necessidade da existência simultânea desses trabalhadores contratados pelo regime da CLT exercendo tais funções, para só assim ser devido o auferimento da parcela, situação fática que, como se mostrará em seguida, somente foi aventada tardia e inovatoriamente pelos demandados naquele feito no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sem qualquer sucesso. Aprofundando-se o exame daquele caso concreto que ensejou a edição da tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, com efeitos erga omnes e obrigatórios, ao julgar o seu Tema 222, é preciso salientar, em primeiro lugar, que este Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua eg. Sexta Turma, deu provimento ao recurso de revista dos reclamados, Operador Portuário e OGMO (RODRIMAR S.A. - AGENTE E COMISSARIA e ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR), para reformar o acórdão regional que julgara procedente o pedido do adicional de risco, ao fundamento, em síntese, de que os trabalhadores avulsos não estavam abrangidos pelo art. 19 da Lei 4.860/1965, porque essa lei seria aplicável apenas para os empregados que pertenciam ao quadro da Administração do Porto Organizado no qual também laboravam os reclamantes. Tal decisão foi reformada pela douta Subseção 1 de Dissídios Individuais, em acórdão da lavra da eminente Ministra Maria de Assis Calsing, hoje aposentada, publicado no DEJT 28/03/2008, a qual, por maioria, deu provimento ao recurso de embargos dos reclamantes para restabelecer o acórdão regional quanto ao pagamento da aludida parcela, exatamente pelo fundamento de que, para a percepção do adicional de risco, basta prestar ou ter prestado serviço na área portuária, independentemente da relação jurídica que une o prestador de serviços, se trabalhador com vínculo empregatício permanente ou avulso: "RECURSO DE EMBARGOS. I) PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO X TRABALHADOR COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO PERMANENTE. 1. Cinge-se a controvérsia na interpretação do art. 7.°, XXIX, da CF, para verificar qual será o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso, se qüinqüenal ou bienal contado da extinção do contrato de trabalho. 2. O inciso XXXIV do art. 7.° da Carta Magna, ao atribuir " igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso ", terminou por resolver a questão que ora se busca decifrar, pois o princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial (CF, art. 5.°, II), não permitiria que se atribuísse para situações consideradas pelo ordenamento jurídico como idênticas tratamentos diferenciados. 3. Desse modo, se para o trabalhador com vínculo permanente a contagem da prescrição tem limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, outra solução não poderá ser dada ao trabalhador avulso, cujo contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. 4. Assim, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, iniciando-se a partir daí a contagem do prazo prescricional. 5. Ora, se virtuais direitos trabalhistas foram sonegados ou não-reconhecidos ao trabalhador avulso, impõe-se que este reivindique o mais breve possível, ou seja, dentro do biênio prescricional contado da extinção contratual, consoante orienta a máxima latina "dormientibus non succurrit ius" (o direito não socorre os que dormem). Se assim não fosse, o beneficiário dos serviços prestados pelo avulso ficaria em situação desigual e desprivilegiada em relação aos empregadores que mantêm vínculo de emprego permanente, já que estes sabem que a inércia do ex-empregado pelo prazo de dois anos, contados da extinção do contrato de trabalho, fulmina definitivamente a pretensão trabalhista. Recurso de Embargos desprovido, no particular. II) PORTUÁRIO. ADICIONAL DE RISCO. EXTENSÃO AO TRABALHADOR AVULSO. POSSIBILIDADE. 1. A questão trazida a debate diz respeito à possibilidade, ou não, de extensão do adicional de risco portuário ao trabalhador avulso. 2. A tese proposta na divergência, que autorizou o conhecimento do Recurso de Embargos, vai de encontro à que foi defendida no tema prescricional, pois a igualdade substancial atribuída ao trabalhador avulso (CF, art. 7.°, XXXIV) garante-lhe todos os direitos e vantagens que são deferidas ao trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente, nos termos da máxima latina " ubi eadem ius, ibi idem dispositio " (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal). 3. Ademais, o simples fato de o art. 14 da Lei 4.860/1965 somente prever o pagamento do adicional de risco para o trabalhador portuário típico, não se mostra como fator impediente para que o direito seja estendido ao trabalhador avulso que labora ao lado ou muito próximo deste que o recebe, por força do aludido preceito, não se tratando de imprimir eficácia geral à norma especial, mas, sim, observância aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que se trata de trabalho prestado em condições semelhantes de sujeição ao risco portuário, devendo, inclusive, ser lembradas as regras jurídicas estabelecidas nos arts. 4.° e 5.° da L.I.C.C. e 8.° da CLT. 4. Nesse sentido, aliás, é a diretriz abraçada pela Orientação Jurisprudencial 316 desta col. Seção Especializada, segundo a qual "o adicional de risco dos portuários, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, deve ser proporcional ao tempo efetivo no serviço considerado sob risco e apenas concedido àqueles que prestam serviços na área portuária.". É dizer, para a percepção do adicional de risco, basta prestar serviço na área portuária, independentemente da relação jurídica que une o prestador de serviços, se trabalhador com vínculo empregatício permanente ou avulso. 5. Assim, deve ser restabelecido o acórdão regional, no particular, que deferiu o adicional de risco portuário ao trabalhador avulso. Recurso de Embargos provido" (E-ED-RR-8700-54.2002.5.09.0022, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 28/03/2008). Foi esta a decisão deste Tribunal Superior, proferida naquele leading case, objeto de impugnação mediante recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, interposto pelo Órgão de Gestão de Mão de Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina - OGMO/PR, e ao qual o Plenário daquela excelsa Corte, por maioria de votos, apreciando o Tema 222 de Repercussão Geral, negou provimento, nos termos do voto do Relator, Ministro Edson Fachin, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso", vencido o Ministro Marco Aurélio. Referido acórdão encontra-se enriquecido pela seguinte ementa: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. 1. A regulação da atividade portuária por meio de legislação específica ocorreu para garantir aos trabalhadores que prestam serviços nas instalações portuárias direitos inerentes ao exercício das atividades que lhe são notoriamente peculiares. 2. O fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente não autoriza tratamento diferenciado entre eles, pois há norma constitucional explícita e específica de igualdade de direitos, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa. 3. Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos também é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso, considerando o disposto no artigo 7°, XXXIV, da Constituição da República. 4. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 597124, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 03/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-256 DIVULG 22-10-2020 PUBLIC 23-10-2020) (destacou-se) Se se proceder à cuidadosa leitura da íntegra dos votos proferidos naquele julgamento, à luz do contexto fático do caso que ensejou esse precedente, será possível perceber que o cerne da sua ratio decidendi é a parte final do item 2 de sua ementa, que proclama, com todas as letras, que, "uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa". Ou seja, se for incontroverso ou ficar comprovado, em cada caso, que o trabalhador portuário avulso trabalhou, no período postulado imprescrito, no porto organizado, desenvolvendo as atividades de risco que, se forem eventualmente desenvolvidas também pelos trabalhadores portuários com vínculo empregatício, fará jus ao pagamento desse adicional de risco a eles assegurado pela Lei nº 4.860/1965 - será o quanto basta. Embora, em princípio, se possa interpretar a literalidade dos termos do seu item 3 e conquanto também faça parte da mesma ratio (tanto que o enunciado da tese adotada como decisum deste Tema 222 corresponde em boa parte a este último item 3), a consideração primeiro feita pelo Ministro Alexandre de Moraes (à qual aderiram todos os Ministros que então votaram - Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Gilmar Mendes) de que o referido adicional de risco, previsto pelo artigo 14 da Lei nº 4.860/95 somente para os trabalhadores contratados pelos Portos Organizados sob o regime da CLT (isto é, com vínculo de emprego, que atuassem em condições insalubres, perigosas ou similares na área portuária), também seria devido, em razão da isonomia constitucional e da disposição expressa nesse sentido do inciso XXXIV do artigo 7º (que, não custa lembrar, expressamente assegurou "a igualdade de direitos entre os trabalhadores com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso"), apenas para os avulsos que também atuassem na área portuária submetidos às mesmas condições insalubres, perigosas ou similares, tendo sido expresso ao advertir que este adicional de risco jamais poderia ser considerado devido para os trabalhadores avulsos que trabalhassem na área administrativa dos portos - apenas isso. É este, portanto, o verdadeiro sentido (genérico e ao mesmo tempo muito mais restritivo do que o sentido data venia indevidamente amplo que lhe tem sido atribuído por algumas decisões recentemente proferidas por Turmas do TST e, agora, também pelo i. Relator do caso presente) que deve ser dado à dicção "sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente" constante do item 3 da ementa desse julgado e do próprio enunciado da tese aprovada nesse precedente: sempre que os trabalhadores avulsos atuarem em atividade que, se em tese fosse exercida pelos empregados contratados pelo regime da CLT pelos reclamados, estes últimos fariam jus a esse adicional de risco assegurado pelo multicitado artigo 14 da Lei nº 4.860/1965, eles também farão jus a esse mesmo direito, por força da isonomia constitucional consagrada em seu benefício pelo artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República. APENAS ISSO, sem jamais estabelecer, por essa dicção, a obrigação (ou, mais tecnicamente, o ônus processual) de também alegar e demonstrar, no curso da instrução processual, a existência de algum trabalhador contratado sob o regime da CLT pelo seu empregador desenvolvendo, no mesmo período trabalhado, as mesmas atividades que asseguram a este esse direito, que sequer foi cogitada e, muito menos, considerada existente no processo no qual foi produzido este precedente obrigatório (ou seja, não tendo havido prequestionamento dessa exigência tanto no processo quanto na tese vinculante estabelecida nesse precedente de repercussão geral) e que, por isso mesmo, nele não foi estabelecida como condição para ser julgado procedente esse pedido inicial em favor dos reclamantes daquele feito. Com efeito, conforme explicitado pelo eminente Relator, Ministro Edson Fachin em seu voto condutor, a questão constitucional dirimida pelo Supremo Tribunal Federal foi, apenas e tão somente, "saber se a extensão do adicional de risco portuário, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, aos trabalhadores portuários avulsos afronta, ou não, os arts. 5º, II, e 7º, XXIII e XXXIV, da Constituição da República". E aqui se torna extremamente relevante e necessário examinar em profundidade a bem desenvolvida fundamentação do voto desse Relator, para que desse modo se possa bem compreender e extrair o verdadeiro significado da ratio decidendi desse precedente vinculante. Sua Excelência, após fazer importantes digressões sobre a evolução histórica e legislativa do sistema portuário brasileiro, explicitou que uma das premissas do seu voto condutor é a de que o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, não foi revogado pelas mudanças legislativas que sobrevieram: "A mudança implementada pela Lei 8.630/1993 não se restringiu à seara legislativa, uma vez que esta norma inaugurou um modelo regulatório das relações de trabalho na região portuária bastante distinto daquele que vigia no Brasil até então, mas mantendo algumas normas do regime anterior. Como prova disso, os arts. 74 e 75 da Lei 8.630/1993 apesar de terem revogado diversas normas esparsas do regime anterior, optou por não revogar aquela norma que previa o direito ao adicional de riscos para os trabalhadores portuários". Igualmente assentou, como a única premissa fundante de seu voto, que: "Por meio de uma leitura adequada da legislação específica à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, não calha como excludente o fato de os trabalhadores portuários avulsos sujeitarem-se a um regime de exploração diferenciado daqueles trabalhadores portuários com vínculo permanente, pois há imposição constitucional de igualdade de direitos entre eles, de modo que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa" (destacou-se). Consignou ainda o Exmo. Relator, de forma lúcida e direta, que "a previsão do adicional de riscos pela legislação específica teve como objetivo resguardar, ainda que de forma compensatória, o trabalhador portuário contra as situações de riscos a que estava submetido". Sobre este aspecto, a propósito, cumpre mencionar, em reforço a esta fundamentação dessa decisão vinculante do STF, o importante relato de Cristiano Paixão, Ronaldo Curado Fleury e Augusto Grieco Sant'Anna Meirinho, autores diretamente envolvidos, como membros, em âmbito nacional, nas atividades do Ministério Público do Trabalho no campo do trabalho portuário: "Apesar das mudanças significativas nos métodos de movimentação de carga, fruto dos avanços tecnológicos, não se conseguiu eliminar os riscos dessa atividade. Na verdade, a atividade portuária é, por sua própria natureza, uma atividade de risco, pois envolve tanto a movimentação de grandes pesos (massas), quanto cargas intrinsecamente prejudiciais à saúde do traalhador (produtos químicos, granéis sólidos, cargas perigosas - nos termos do Código IMDG, carga frigorífica, etc.)" (in Direito do Trabalho Portuário - 3ª edição, Brasília - DF: Editora Venturoli, 2022). Prosseguiu, ainda, o ilustre Relator, Ministro Edson Fachin, em seu voto condutor, assinalando que "As atividades portuárias, sem distinção, podem ser realizadas pelos trabalhadores portuários, os quais prestarão seus serviços a partir de duas modalidades de contratação: a por prazo indeterminado, sob o regime celetista, com vínculo empregatício formalizado diretamente com o operador portuário; ou a do trabalho avulso, mediante registro ou cadastro, administrado pelo órgão de gestão de mão-de-obra - OGMO". Acrescentou que "a realidade de trabalho dos portos foi sendo substancialmente modificada ao longo do tempo, de forma que são os mesmos trabalhadores portuários avulsos, registrados e cadastrados, que serão contratados por prazo indeterminado pelas empresas operadoras portuárias". Com isso, registrou o eminente Relator em seu voto que "a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido - se permanente ou avulso - não pode ser tida como o critério diferenciador para efeitos de percepção de um adicional cujas condições para o recebimento estejam presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades" (destacou-se). Afirmou, ainda, que "se os trabalhadores avulsos também laboram na mesma área em que prestam seus serviços os trabalhadores com vínculo permanente, estando ambos submetidos aos mesmos riscos decorrentes dessa atividade, não pode o tomador dos serviços recusar o pagamento relativo a direitos especiais previstos para a categoria dos portuários" (destacou-se). E esse entendimento, evidentemente, é o núcleo deste precedente (aquilo que a doutrina norte-americana prefere denominar o holding do precedente, ao invés de a ele referir-se como sua ratio decidendi), e não a exigência adicional, jamais considerada, nunca sequer cogitada e muito menos estabelecida naquele julgamento, de que os reclamantes, naquele caso e em todos os futuros casos semelhantes, houvessem também indicado e provado a existência concreta de um ou mais trabalhadores portuários contratados pelos reclamados sob o regime da CLT que tenham simultaneamente com eles atuado, na mesma área e exercendo exatamente as mesmas funções, sob pena de, sem essa alegação e correspondente comprovação, em cada um desses casos concretos, ser só por isso considerado indevido o pagamento do referido adicional de risco. Com relação ao tipo de trabalho atualmente desempenhado pelos empregados da Administração dos Portos, o Relator, Ministro Edson Fachin, acrescentou: "E não se argumente que os servidores ou empregados da administração dos portos nos dias atuais exercem atividades essencialmente diferentes daquelas exercidas pelos trabalhadores avulsos, para concluir descabida a equiparação pretendida, porquanto se há o pagamento do referido adicional de risco como direito do trabalhador portuário com vínculo permanente que labora em condições adversas, esta previsão, em face das disposições constitucionais já referidas, deve também ser reconhecida aos trabalhadores portuários avulsos, porque submetidos às mesmas condições adversas" (destacou-se). O Ministro Alexandre de Moraes, afirmando logo de início estar acompanhando integralmente o voto do Relator, assim se pronunciou, in verbis: "(...) A partir dessas constatações, com base nos princípios e preceitos constitucionais trabalhados no presente recurso ordinário, princípio da legalidade, isonomia de direitos entre todos os trabalhadores - não só o art. 5º, na sua fórmula genérica, mas o art. 7º, inciso XXIII-, a meu ver, não há como negar o direito de percepção do adicional de risco, independentemente do vínculo. Acompanho o Ministro-Relator, fazendo apenas uma complementação para que não haja nenhuma dúvida com relação ao meu posicionamento. (...) eventualmente há essa contratação para serviços administrativos, onde não existe nenhum risco. Portanto, há a necessidade de deixarmos bem claro quem terá os mesmos direitos. O vínculo não será um requisito impeditivo para percepção desse adicional, desde que exerça as mesmas funções e sob as mesmas condições." Como se pode facilmente concluir da leitura desse trecho de voto, o Ministro Alexandre de Moraes, na ocasião, absolutamente não divergiu do Relator. Com efeito, logo depois de haver corretamente ressaltado que o trabalho nas mesmas condições de risco é o fator determinante a ser considerado na percepção do adicional, ele apenas corretamente ressaltou que na contratação para serviços administrativos, na qual não há nenhum risco, não será devido o respectivo adicional (o que, evidentemente, o Relator não teve nenhuma dificuldade em incorporar de forma explícita em seu voto), mas sempre corroborando a assertiva central do voto condutor de que o tipo de vínculo não é requisito impeditivo para o auferimento da parcela em comento. Arrematou com a aplicabilidade do princípio constitucional da isonomia entre o trabalhador avulso e o trabalhador portuário com vínculo empregatício, no que também foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Ademais, Sua Excelência acrescentou ainda a necessidade de que os avulsos estejam também "no desempenho das mesmas funções", no que foi acompanhado pelo Ministro Luís Roberto Barroso. É muito importante reiterar, no entanto, que tais considerações do eminente Ministro Alexandre de Moraes foram feitas como acréscimo de fundamentação em relação ao voto do Relator Edson Fachin e não como divergência parcial, e foi exatamente nessa condição que essa fundamentação foi acolhida de forma expressa pelos demais Ministros acima nominados e, por fim, pelo eminente Relator, que a considerou perfeitamente compatível com a tese que sintetiza o núcleo desse precedente, e que constou do já citado item 3 da ementa desse julgado. Diante de toda essa exposição, é possível constatar que a conclusão do voto condutor do Ministro Edson Fachin foi a de que: "A norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ele servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições". Em outras palavras, de tudo o que aqui foi exposto, o que o Supremo Tribunal Federal decidiu foi que o adicional de risco deve ser assegurado unicamente pela condição de risco a que, abstratamente considerada, poderia estar submetido o trabalhador portuário com vínculo de emprego (e que, por isso mesmo, teria direito ao referido adicional), e a que está concreta e efetivamente submetido o trabalhador avulso, tanto o é que a circunstância fática de não haver mais empregado com vínculo permanente da Administração do Porto recebendo o mencionado adicional, desde que entrou em vigor a Lei 8.630/1993, foi considerada irrelevante por aquela Corte, visto que o trabalhador avulso permaneceu submetido à condição de risco e esse aspecto foi considerado suficiente para a incidência da isonomia constitucionalmente consagrada. Desse modo, percebe-se que não houve em absoluto o condicionamento do pagamento do adicional de risco à apresentação de paradigma. Conforme antes já ressaltado de forma reiterada, nos autos do Processo Originário (TST-ED-E-ED-RR-8700-54.2002.5.09.0022) que ensejou o multicitado Recurso Extraordinário 597124/PR julgado em repercussão geral, em nenhum momento foi apontado pelos reclamantes paradigmas com vínculo empregatício que percebessem o referido adicional, e, tampouco, essa pretensa exigência foi objeto de alegação pelos reclamados ou mesmo de discussão naqueles autos. Foram em tais circunstâncias fáticas e processuais que o Supremo Tribunal Federal, mesmo com a ausência de indicação de referido paradigma, decidiu, reitere-se que com apenas um voto vencido, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo OGMO, mantendo a decisão desta egrégia Subseção 1 de Dissídios Individuais que restabeleceu o acórdão regional que o condenara solidariamente com o Operador Portuário ao pagamento do adicional de risco pleiteado pelos trabalhadores portuários avulsos. Tal contexto processual é de extrema importância para a correta interpretação e aplicação do precedente ora em exame, considerando que o condicionamento do pagamento do adicional de risco à indicação de empregado paradigma somente foi expressamente arguída pelos reclamados naquele processo julgado em repercussão geral em sede de embargos de declaração, mas que, é preciso agora destacar com a maior ênfase possível, foi bem examinada, esclarecida, rejeitada e, assim, sepultada com o julgamento dos embargos de declaração interpostos pelos interessados no acolhimento dessa alegação e pelo próprio OGMO demandado naquele feito, em face do acórdão prolatado na sistemática de Repercussão Geral. Isso porque se observa que, nos embargos de declaração da Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP interpostos na qualidade de amicus curiae, alegou-se "descompasso entre os fundamentos do acórdão e o texto da tese ao final aprovada, pois, como visto, o princípio da isonomia aplicado não dispensa a verificação, em cada caso, de que o trabalhador avulso exerça as mesmas atividades, as mesmas funções e nas mesmas condições' (eDOC 249, p. 5)" (destacou-se - tese que, como se sabe, constituiu a própria essência das alegações que passaram a ser feitas, a partir daquele julgamento pelo STF, por todos os reclamados Operadores Portuários que eram parte dos processos que foram julgados pelo Tribunal Superior do Trabalho e demais Tribunais Regionais do Trabalho e que, de forma data venia equivocada, é preciso adiantar que, infelizmente, passaram a ser acolhidas por parte das respectivas decisões neles proferidas). Desse modo, a referida associação pleiteou "que a tese de repercussão geral alcance as condicionantes firmadas pelo Egrégio Colegiado", além de também ter pretendido, sem sucesso, que os efeitos daquela decisão fossem objeto de modulação. Do mesmo modo, o Órgão de Gestão de Mão de Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá - OGMO/PR sustentou omissão quanto "à tese fixada a título de repercussão geral, a qual não constou na redação da tese a expressão 'que exercer as mesmas funções e sob as mesmas condições" (destacou-se), bem assim tendo também postulado a modulação dos efeitos da decisão. Por sua vez, é bem verdade que o Ministro Luis Roberto Barroso, em voto formulado no julgamento dos aludidos embargos de declaração, divergiu do Relator que rejeitava por completo essas postulações formuladas pelos reclamados em seus embargos de declaração, dando-lhes provimento parcial para explicitar o entendimento de que "O adicional de riscos não é uma benesse. Exige-se que os avulsos estejam no desempenho das mesmas funções e sob as mesmas condições dos trabalhadores com vínculo permanente para que façam jus a essa parcela". Propôs, então, que os Embargos de declaração fossem "parcialmente acolhidos para (i) corrigir erro material, (ii) atribuir eficácia ex nunc ao acórdão de mérito, para que produza efeitos apenas a partir da publicação da respectiva ata de julgamento e (iii) retificar a tese firmada, a fim de que tenha o seguinte teor: 'Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso que exercer as mesmas funções e sob as mesmas condições'". Para tanto, argumentou que "Nos seus embargos de declaração, a Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP pleiteia seja adicionado à tese firmada texto condizente com as considerações apresentadas pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento de mérito no sentido de que o adicional de riscos somente é devido quando o trabalhador avulso exercer suas funções nas mesmas condições do trabalhador permanente apontado como paradigma". Sua Excelência, no entanto, ficou inteiramente vencido pela maioria do Colegiado, tendo sido somente acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, sendo que todos os demais Ministros do Pretório Excelso acompanharam por completo o voto do Relator Edson Fachin que, depois de apenas corrigir o erro material naquela ocasião também apontado, negou provimento por completo às demais pretensões dos reclamados e do amicus curiae formuladas em seus respectivos embargos de declaração, mantendo a redação e a respectiva ratio decidendi dadas à tese firmada no julgamento original e sem conceder a aqueles embargos de declaração, portanto, qualquer efeito modificativo. A ementa do acórdão prolatado em embargos de declaração (publicado no DJE 14/06/2021) expressa, em síntese, o entendimento que prevaleceu por ocasião do seu julgamento, especialmente em seu item 2 abaixo transcrito, que explica muito claramente qual foi a ratio decidendi da tese que formou o precedente consagrado no Tema de Repercussão Geral 222. Ademais, é preciso igualmente destacar os seus itens 3 e 5, que muito claramente também rejeitaram as pretensões infringentes e inovatórias dos embargantes que, em seus respectivos embargos de declaração, habilmente tentaram restringir substancialmente o alcance e os efeitos da tese firmada nesse precedente ao pleitearem, de forma claramente inovatória, que o referido adicional de risco só fosse devido após a constatação, em cada processo, de que o trabalhador portuário avulso houvesse exercido as mesmas funções e sob as mesmas condições do trabalhador portuário com vínculo permanente que concretamente com ele tivesse atuado, no mesmo período e na mesma área de trabalho, pretensão que, cumpre repetir ainda mais uma vez, no entanto ficou vencida naquele julgamento, com apenas dois votos divergentes naquele Plenário que a acolhiam: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 222. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL DE RISCOS. ISONOMIA CONSTITUCIONAL EXPRESSA. ARTIGO 7°, XXXIV, CRFB. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS NO CASO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na Sessão Virtual realizada em 03.06.2020, de minha relatoria, ao analisar o mérito dos autos do recurso extraordinário, por meio da sistemática da repercussão geral (Tema 222), fixou a seguinte tese: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". 2. Conforme assentado no julgamento, a leitura adequada do dispositivo legal à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, impõe que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos. 3. Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. 4. Merece ser acolhido o pedido para a correção do erro material apontado, visto que houve no acórdão a citação, em trechos, da Lei 4.830/65, ao invés da Lei 4.860/65. 5. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do assentado em paradigma de repercussão geral, com pretensão de efeitos infringentes, mesmo que a título de reparar equívocos fáticos e normativos, os quais foram suscitados no curso do processo e devidamente enfrentados e valorados pela corrente majoritária do STF. 6. Além disso, não ficou demonstrada a ocorrência de motivos excepcionais de interesse social ou de segurança jurídica que ensejariam à pretendida modulação de efeitos da decisão proferida sob a sistemática da repercussão geral. 7. Embargos de declaração acolhidos parcialmente apenas para sanar erro material apontado, sem a atribuição de efeitos modificativos." Confrontando o que foi agora relatado com o que restara decidido no julgamento dos embargos de declaração, reitere-se que apenas os Ministros Luis Roberto Barroso e Nunes Marques divergiram do Relator para, em sede de embargos de declaração, atender à pretensão da Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP, amicus curiae, e do Órgão de Gestão de Mão de Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá - OGMO/PR, a fim de condicionar o pagamento do adicional de risco à apresentação de paradigma pelos trabalhadores portuários, além de também acolherem sua outra pretensão de modulação dos efeitos do acórdão, mas ficaram vencidos, conforme se verifica da certidão de julgamento, in verbis: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos declaratórios para sanar o erro material apontado, sem a atribuição de efeitos modificativos, apenas para que, no acórdão embargado, onde se lê "Lei 4.830/65", leia-se "Lei 4.860/65", nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Roberto Barroso e Nunes Marques. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021. Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques." É ainda mais reveladora a leitura do voto vencido do igualmente eminente Ministro Roberto Barroso, hoje Presidente de nossa Corte Suprema, em que Sua Excelência sustentou, sem sucesso, que os embargos de declaração interpostos pela Associação Brasileira dos Terminais Portuários (ABTP) fossem parcialmente acolhidos para retificar a tese firmada no julgamento anterior desse Tema 222 de Repercussão Geral, ao fundamento, exposto no item 3 da ementa de seu voto (e que desde já se proclama ser idêntico ao adotado por essa segunda corrente jurisprudencial expressa em julgados de Turmas desta Corte e em alguns votos proferidos no âmbito de processos submetidos à Subseção de Dissídios Individuais, cujos julgamentos ainda não foram concluídos), de que "O adicional de riscos não é uma benesse. Exige-se que os avulsos estejam no desempenho das mesmas funções e sob as mesmas condições dos trabalhadores com vínculo permanente para que façam jus a essa parcela", propondo ele, em consequência, a retificação da tese firmada, a fim de que tenha o seguinte teor: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso que exercer as mesmas funções e sob as mesmas condições". Como se pode ver, tanto os fundamentos acima transcritos do item 3 da ementa do voto vencido do i. Ministro Barroso, quanto o teor de sua nova redação que ele pretendeu imprimir à Tese 222 aqui em discussão, correspondem exatamente ao entendimento adotado por essa segunda corrente jurisprudencial referida ao início do presente voto divergente. Só que, cumpre aqui reiterar, essa pretensão da embargante de declaração ABTP foi rejeitada pelo Relator, Ministro Edson Fachin, e pela ampla maioria dos Ministros daquele Plenário, na medida em que apenas o i. Ministro Nunes Marques acompanhou esse voto vencido. Os fundamentos do i. Ministro Edson Fachin, no julgamento específico desses embargos de declaração, afastam definitivamente qualquer dúvida a respeito dos verdadeiros sentido e alcance daquela decisão do STF referente a esse Tema 222, como se extrai de sua transcrição parcial a seguir: "Por outro lado, no que concerne às alegadas omissões e contradição em relação à questão de mérito, não há vícios a suprir no acórdão embargado. (...) Referido vício não se observa no presente caso, uma vez que os embargantes não trouxeram qualquer argumento que não tenha sido enfrentado no julgado embargado. Com efeito, o acórdão recorrido foi bem claro ao demonstrar porque o recurso extraordinário não mereceu prosperar, discutindo, exatamente no ponto, se a natureza do vínculo de emprego a que o trabalhador portuário está submetido poderia ser tida como critério diferenciador para efeitos de percepção do adicional de riscos, mesmo se as condições para o recebimento estivessem presentes e implementadas em ambas as formas de contratação para a realização das mesmas atividades. Neste ponto, é relevante ressaltar que o aresto foi bem conclusivo ao afirmar que: "A norma constitucional tem nítido caráter protetivo da igualdade material entre as categorias de trabalhadores com vínculo e os avulsos, de forma que se o adicional de riscos é devido ao trabalhador portuário com vínculo, seja ela servidor ou empregado, também deve ser devido ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições." Ou seja, aqui reafirmou o i. Relator do precedente de repercussão geral em exame que o fato fundamental a ser sempre considerado, no exame dessa pretensão de pagamento do adicional de risco aos portuários avulsos que atuarem nos portos organizados para a realização das mesmas atividades, será a presença ou não das mesmas condições para esse recebimento exigidas dos trabalhadores portuários com vínculo - apenas isso, e não a existência efetiva de trabalhadores portuários empregados, em cada caso concreto, recebendo esse adicional, como pretendeu sem sucesso a embargante de declaração ABTP e ficou muito claro da leitura do teor da tese alternativa proposta sem sucesso no voto vencido do Ministro Barroso acima transcrito, no que, como já se relatou, foi acompanhado apenas por mais um Ministro. Mas o eminente Relator, por ocasião desse julgamento dos embargos de declaração, ainda prosseguiu em seu voto, com o louvável propósito de deixar ainda mais clara a verdadeira ratio decidendi firmada em repercussão geral daquele julgamento anterior: Basta a leitura do que foi assentado ao longo do julgamento para compreender-se que a Lei 4.860/1965 não autoriza, de forma direta e expressa, extrair-se proibição de reconhecer-se, presentes as condições fáticas necessárias, o direito ao adicional de riscos aos trabalhadores portuários avulsos. Além disso, conforme assentado no julgamento, a leitura adequada do dispositivo legal à luz do regime inaugurado expressamente pelo art. 7º, XXXIV da Constituição Federal de 1988, impõe que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos. Revolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento. Ou seja, de toda essa transcrição é forçoso concluir que, "uma vez implementadas as condições legais específicas" (que, evidentemente, será apenas e tão somente a atuação do reclamante avulso nas áreas portuárias dos portos organizados em atividades de risco que, se forem em tese desenvolvidas por trabalhadores portuários com vínculo empregatício, ensejarão a aplicação do artigo 14 da Lei nº 4.860/1995), lhes assegura a percepção do referido adicional de risco - e nada mais. Por outro lado, é também elementar que o princípio constitucional da isonomia consagrado de forma específica em benefício dos trabalhadores avulsos pelo inciso XXXIV do artigo 7º da Constituição assegura a sua igualdade com os trabalhadores com vínculo empregatício em tese, isto é, basta que, no caso em exame, os primeiros exerçam atividades que, se forem exercidas pelos portuários empregados da Administração dos Portos, ensejarão em benefício destes o direito à percepção desse adicional de risco, sem necessidade de que isso realmente tenha ocorrido na prática, em cada caso concreto. É de se concluir, ainda, do cuidadoso exame do acórdão do julgamento originário e de todos os fundamentos adotados pelos ilustres Ministros do STF, pelo voto condutor do seu i. Relator, Ministro Edson Fachin (acompanhado por todos os demais sem qualquer ressalva, com exceção de um único voto vencido, do Ministro Marco Aurélio), bem como do acórdão do julgamento dos embargos de declaração interpostos contra a referida decisão original do Excelso Pretório, que o Supremo superou por completo o anterior entendimento jurisprudencial que, de maneira data venia equivocada, aplicava a casos como o presente a Orientação Jurisprudencial 402 da SbDI-1 (que, na verdade, simplesmente proclamou, com acerto, que os portuários que atuam em terminais privativos - hoje os terminais de uso privado, na dicção da vigente Lei 12.815/2013 - não fazem jus a esse adicional de risco assegurado pela lei apenas aos portuários que atuam em portos organizados como o ora reclamado e embargante) para entender que os trabalhadores avulsos não estavam abrangidos pelo art. 19 da Lei 4.860/1965, porque essa lei seria aplicável apenas para os empregados que pertenciam ao quadro da Administração do Porto Organizado no qual também laboravam os reclamantes. A respeito da análise do referido Tema de Repercussão Geral 222, convém trazer a lume as ponderações feitas por Celso Ricardo Peel Furtado de Oliveira e Cesar Augusto Amaral, em sua obra "Temas avançados de direito portuário do trabalho", a seguir transcritas: "A Lei nº 8.630/1993, revogada pela Lei nº 12.815/2013, trouxe, como grande novidade, a possiblidade de os Operadores Portuários utilizarem trabalhadores portuários por meio de requisição de trabalhador avulso ou a vinculação dos trabalhadores portuários por vínculo empregatício. A nova regulamentação denominada Lei de Modernização dos Portos e Nova Lei dos Portos não revogou a legislação específica sobre o adicional de risco. A alteração legislativa levou o constituinte de 1988 a estabelecer regra expressa estabelecendo a isonomia entre o trabalhadores avulso e o trabalho com vínculo empregatício. Assim, surgiu a controvérsia, levada aos Tribunais, se seria devido também aos trabalhdores avulsos o direito ao adicional de risco, o que foi resolvido de forma definitive pelo STF, por meio do TEma de Repercussão Geral 222, firmando a tese no sentido da isonomia trazida pela Constituição de 1998 que não teria exceção, motive pelo qual reconheceu o direito dos trabalhdores portuários avulsos ao adicional de risco. A ratio decidendi da decisão do STF é clara, ao garantir o direito ao adicional de risco, independentemente da natureza da relação jurídica do trabalhador portuário, bastando o trabalhdor prestart serviços em condições de risco, sendo desnecessária a indicação de paradigm recebendo o respectivo valor." (in Temas avançados de direito portuário. Celso Peel, coordenador. São Paulo: Matrioska Editora, 2022; págs. 1-2) Antes de finalizar, não se pode deixar de apontar, com todas as vênias, que a segunda posição jurisprudencial que tem sida adotada para se interpretar e aplicar a referida tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, se realmente tornar-se a prevalecente nesta Corte Superior, provocará duas consequências práticas devastadoras: a. a primeira, de ordem processual, em relação aos resultados dos julgamentos atuais e futuros que inevitavelmente advirão, seja por este Tribunal Superior, seja pelas instâncias ordinárias, do numeroso acervo de reclamações já ajuizadas nesta Justiça do Trabalho antes e depois de 03/06/2020, data do julgamento do RE que ensejou que fosse firmado o multicitado precedente de repercussão geral correspondente ao Tema 222; b. e a segunda, de ordem mais geral, relativa ao que ocorrerá daqui por diante com o regime de trabalho que passará a ser submetido aos trabalhadores portuários que atuam em portos organizados, de modo a que os respectivos tomadores de serviço ou empregadores, com sua escolha, simplesmente evitem a obrigação de pagar a estes trabalhadores o referido adicional de risco. Quanto aos resultados dos julgamentos pendentes e futuros do significativo acervo dos processos repetitivos já em andamento nesta Justiça Especializada, é fácil de prever o desfecho dos mesmos, na medida em que em praticamente nenhum deles houve, desde a petição inicial e nem sequer no curso de seu andamento, a indicação, pelos respectivos reclamantes avulsos, da existência de portuários submetidos pelos reclamados ao regime da CLT atuando ao seu lado e no curso do mesmo período laborado, desenvolvendo as mesmas atividades de risco. E mais: como os reclamados em sua grande maioria também sequer alegaram, desde suas defesas, e reiteraram, em seus recursos ordinários e recursos de revista, a inexistência desses denominados empregados paradigmas, e portanto os Tribunais Regionais e as Turmas deste TST também sequer registraram a sua existência (que não foi cogitada nas suas respectivas instruções processuais), advirá inevitavelmente da falta desse registro nos acórdãos desses tribunais (o que será suficiente, por si só) a determinação de improcedência dessa pretensão inicial de pagamento do adicional de risco ao reclamante avulso que desenvolveu atividades de risco nos portos organizados reclamados. E tudo isso, novamente com todas as vênias, mesmo que essa questão, tida como fundamental para o deferimento dessa parcela, tenha sequer sido prequestionada pelas partes nos julgamentos anteriormente proferidos em cada um desses processos. Ou seja, se for mesmo adotado esse segundo entendimento, o resultado inevitável será a emissão em massa de julgamentos de total improcedência dessas reclamações, sendo proferidos verdadeiros julgamentos surpresa que, como se procurou aqui demonstrar, na verdade não corresponde ao exato entendimento do precedente firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal e nem, muito menos, às esperanças e às expectativas de milhares de trabalhadores portuários avulsos que bateram às portas desta Justiça do Trabalho para assegurar o respeito e cabal cumprimento da isonomia a eles assegurada pelo artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Democrática de 1988. Ainda com relação às consequências da prevalência desse segundo entendimento - caso aconteça, a despeito de o STF, naquele histórico e modelar julgamento, haver simplesmente decidido, de forma expressa, "que, uma vez implementadas as condições legais específicas, ao trabalhador portuário avulso também é devido o adicional de riscos, previsto no art. 14 da Lei 4.860/1965, por imposição constitucional expressa" (como consta da parte final do item 2 da ementa daquele julgamento) -, esta Justiça do Trabalho continuará também exigindo, como absolutamente não o fez a Corte Suprema, que também haja alegação, demonstração e respectivo registro nos julgamentos desses processos da existência simultânea, no mesmo local de trabalho desses reclamantes portuários avulsos, de portuários contratados pelos reclamados como seus empregados, o que dificultará sobremaneira a decisão de processos nos quais, por exemplo, essa atuação concomitante somente tenha ocorrido em parte do período trabalhado pelo reclamante na condição de avulso, muitas vezes em vários períodos descontínuos. É de se indagar se, nesse caso, a decisão de procedência apenas parcial fará artificialmente a distinção entre os períodos em que houve essa convivência (quando o adicional de risco será considerado devido) e os períodos em que esta não ocorreu, mesmo que o reclamante tenha sempre atuado na mesma área portuária tida como de risco, ou se, nesses casos, a decisão será, mesmo assim, de integral procedência da pretensão por todo o período imprescrito (o que não seria justificável, à luz desse segundo entendimento). Surgirão também casos, se é que já não estejam em curso, em que essa atuação concomitante terá ocorrido apenas anos atrás, fora do período imprescrito, mas não mais no trabalho prestado no período não alcançado pela prescrição - nessa hipótese, é de se indagar respeitosamente, será possível ainda assim condenar os reclamados respectivos a esse pagamento? Porém, a consequência mais grave e de maior repercussão produzida pela adoção desse aqui denominado segundo entendimento jurisprudencial se produzirá fora dos autos dos processos hoje ainda em andamento nesta Justiça do Trabalho, seja ainda nas suas instâncias ordinárias, seja já no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho. É que, se prevalecer o entendimento de que, mesmo sendo assegurada, pelo artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República, a isonomia entre estes reclamantes avulsos e os portuários empregados dos portos organizados que porventura atuarem nas áreas de risco, para efeito de pagamento desse adicional de risco estabelecido pela Lei 4.860/1995 em favor dos segundos, ainda será sempre necessário, como condição adicional, que tenha efetivamente havido, no período trabalhado pelos primeiros, sua convivência nessa área de risco com pelo menos um portuário empregado desses reclamados, será muito fácil, daqui em diante, que estes reduzam substancialmente os seus custos, dando ensejo a uma situação prática extremamente prejudicial, que também terá sido criada por este data venia equivocado entendimento jurisprudencial. Para tanto, bastará que esses reclamados Operadores Portuários e OGMOS deixem de contratar pelo regime da CLT qualquer portuário que tenha que atuar nestas áreas e nelas desenvolver atividades de risco para que, automaticamente, não mais tenha que pagar a todos os portuários que terão necessariamente que desempenhá-las como avulsos o referido adicional de risco (que é sem dúvida de valor significativo, pois, nos termos do artigo 14 da Lei nº 4.860/1965 que o estabeleceu, ele corresponde a 40% - quarenta por cento - sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno). Ou seja, daqui por diante, como em um verdadeiro passe de mágica, nenhum trabalhador portuário que tenha que desempenhar as atividades que, pela sua natureza, apresentam "riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes" conseguirá mais receber esse adicional: para tanto, bastará que esses Operadores Portuários e OGMOS passem a não mais contratar pelo regime da CLT qualquer trabalhador portuário para desempenhá-las. Nesse caso, mesmo que houvesse pelo menos um trabalhador portuário empregado dessas entidades desenvolvendo as atividades de risco e esse adicional lhe fosse devido, a simples ausência deste, no caso concreto, e no mesmo período de atuação desses trabalhadores portuários avulsos nessas atividades de risco, tornará indevido esse pagamento, o que certamente é o efeito diametralmente contrário ao que o Colendo Supremo Tribunal Federal certamente pretendeu produzir, ao julgar, por expressiva maioria, aquele Recurso Extraordinário em Repercussão Geral (Tema 222). Por tudo o que aqui se expôs longamente, é preciso concluir que o acórdão regional ora objeto de recurso de revista agiu em dissonância com o novo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 222 de sua Tabela de Repercussão Geral, de aplicação obrigatória e eficácia erga omnes, razão pela qual o recurso de revista dos reclamantes merece ser conhecido e provido por violação do art. 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal. Por fim, antes que se invoquem, uma vez mais, os efeitos econômicos alegadamente prejudiciais à atividade econômica desenvolvida pelos operadores portuários em geral que seriam produzidos pela adoção da primeira corrente jurisprudencial, é preciso citar, por sua absoluta pertinência, as lúcidas e irrespondíveis considerações em contrário exaradas pelo eminente Relator, Ministro Edson Fachin, no multicitado julgamento dos embargos de declaração, quando rejeitou a pretensão dos OGMOS de modulação dos efeitos da tese de repercussão geral produzida no julgamento daquele RE, assim assentadas: "o interesse econômico-financeiro também não corresponde por si só ao interesse público. Assim, o possível impacto econômico que poderá acometer os operadores portuários não é argumento idôneo e suficiente a permitir que se agridam direitos fundamentais dos trabalhadores avulsos para se admitir e manter os efeitos inconstitucionais da Lei 4.860/1965. Por esse motivo, entendo que a admissão da modulação neste caso propiciaria que consequências jurídicas fossem preteridas em relação às econômicas, o que contraria a ideia do Estado Democrático de Direito." Nesse contexto, a manutenção pela Terceira Turma da decisão regional, em que se indeferiu o adicional de risco portuário com fulcro na ausência de direito à isonomia entre trabalhadores portuários avulsos e com vínculo permanente, dissentiu da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 222 do Ementário Temático de Repercussão Geral. Desse modo, constata-se que a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter vinculante, motivo pelo qual esta Terceira Turma deve exercer o Juízo de retratação e, por consequência, conhecer do recurso de revista dos reclamantes, por violação do art. 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para, afastadas as teses de que o adicional de risco não é extensível aos trabalhadores avulsos e de que para o seu deferimento é necessária a indicação de paradigma, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que prossiga no exame do recurso ordinário dos reclamantes, tendo em vista a controvérsia sobre o fato de as atividades e/ou funções exercidas pelos reclamantes, arrumadores, se desenvolverem ou não em condições de risco suscetível de gerar o direito ao adicional de risco portuário.. Dessarte, por todo o exposto, e, com fundamento na tese jurídica vinculante firmada pelo STF, no Tema 222, em Repercussão Geral, EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, à luz do art. 1.030, II, do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido divergiu do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista, no aspecto, violação do art. 7º, XXXIV, da CF.
II - MÉRITO
TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO (TPA). EXTENSÃO DO DIREITO AO ADICIONAL DE RISCO. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS PERMANENTES VINCULADOS À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO. MATÉRIA PACIFICADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 222 DE REPERCUSSÃO GERAL.
Conhecido o recurso de revista por violação do art. 7º, XXXIV, da CF, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no aspecto, para, afastadas as teses de que o adicional de risco não é extensível aos trabalhadores avulsos e de que para o seu deferimento é necessária a indicação de paradigma, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que prossiga no exame do recurso ordinário dos Reclamantes, tendo em vista a controvérsia sobre o fato de as atividades e/ou funções exercidas pelos reclamantes, arrumadores, se desenvolverem ou não em condições de risco suscetível de gerar o direito ao adicional de risco portuário.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I) exercer o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015; II) conhecer do recurso de revista por violação do art. 7º, XXXIV, da CF; e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, no aspecto, para, afastadas as teses de que o adicional de risco não é extensível aos trabalhadores avulsos e de que para o seu deferimento é necessária a indicação de paradigma, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que prossiga no exame do recurso ordinário dos Reclamantes, como entender de direito.
Brasília, 29 de outubro de 2024.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator