Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMLC/ccfm/
AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE FIM - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA - IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. Em razão de possível contrariedade entre o acórdão do TST e a tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao agravo de instrumento, exercendo o juízo de retratação, para se analisar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE FIM - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA - IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. O STF, em 30/8/2018, no julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (tema de Repercussão Geral nº 725), firmou a tese jurídica de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, o que não configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa, ainda que se configurem como as denominadas "atividades-fim" das tomadoras de serviços. No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu como ilícita a terceirização de serviços por entender que a atividade exercida pela reclamante estava inserida na cadeia produtiva do segundo reclamado (Telemar), em típico caso de transferência irregular de atividade-fim para empresa, com reconhecimento do vínculo de emprego. Não se vislumbra, na decisão regional, qualquer registro fático que aponte para a existência de subordinação jurídica direta com a tomadora. Por conseguinte, não cabe invocar a existência de distinguishing no caso, a fim de afastar a incidência da tese consagrada no Tema 725. Com efeito, conforme já expresso acima, o Plenário da Suprema Corte concluiu que é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre o contratante e o empregado da contratada. Assim, o v. acórdão recorrido, ao reconhecer a ilicitude da terceirização na hipótese, contrariou a tese firmada pela Suprema Corte na ADPF 324 e no RE 958.252 (tema 725 da tabela de repercussão geral). Juízo de retratação exercido. Recursos de Revista conhecidos e providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 6-26.2013.5.03.0007, em que são Recorrente e RecorridoS CONTAX S.A. e TELEMAR NORTE LESTE S.A. e é Recorrido(s) GLEICIELLE MIGUEL DE JESUS E OUTRAS.
Esta Segunda Turma negou provimento aos agravos de instrumento interpostos pelos reclamados quanto ao tema "licitude da terceirização". O feito foi sobrestado.
Na sequência, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, tendo em vista que a parte, ao interpor o recurso extraordinário, se insurgiu quanto ao tema "licitude da terceirização". Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo de instrumento.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS - ANÁLISE CONJUNTA. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Tribunal Regional, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária". Contraminuta e contrarrazões apresentadas.
É o relatório.
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. 2. MÉRITO O Tribunal Regional do Trabalho denegou seguimento aos recursos de revista consoante à adoção dos seguintes fundamentos:
Quanto à terceirização e ao reconhecimento do vínculo, a douta Turma decidiu em sintonia com a Súmula 331, 1, do TST, o que afasta a alegada violação ao art. 5°, II da Constituição Federal.
Com efeito, a jurisprudência firmada pelo Colendo TST proclama que a terceirização dos serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego dos trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços, exatamente como decidido no caso sob exame.
(...)
No que tange à terceirização e ao reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços, a douta Turma decidiu em sintonia com a Súmula 331, itens 1 e III, do TST, o que afasta as violações apontadas (artigos 1, inciso IV, 50, incisos II e XXXVI, 170 e 175 da CR/88), por não ser razoável supor que o Colendo TST fixasse sua jurisprudência com base em decisões que já não correspondessem mais a uma compreensão adequada do direito positivo (artigo 896, parágrafo 4°, da CLT).
Na minuta em exame, as reclamadas alegam a licitude da terceirização e a impossibilidade de reconhecimento de vinculo com a segunda reclamada. Apontam violação de lei e divergência jurisprudencial.
Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, o acórdão regional reconheceu como ilícita a terceirização de serviços por entender que a atividade exercida pelo reclamante estava inserida na atividade-fim da reclamada.
É de se reconhecer, portanto, que o acórdão regional está em dissonância com a tese consagrada na ADPF 324/DF e no RE 958.252/MG (Tema 725). Assim, dou provimento ao agravo de instrumento, por divergência jurisprudencial, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
II - RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS - ANÁLISE CONJUNTA. Trata-se de recurso de revista interposto em face de acórdão proferido pelo TRT.
Contraminuta e contrarrazões apresentadas.
Dispensa dos autos à d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 95 do RITST.
É o relatório.
V O T O PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE FIM - VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA - IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO O e. TRT decidiu a matéria, na fração de interesse, com base nos seguintes fundamentos:
(....)
TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, I, DO TST. VANTAGENS COM BASE NOS INSTRUMENTOS COLETIVOS
As Obreiras não se conformam com o entendimento exarado na origem de que a terceirização havida entre as partes foi regular e lícita, pugnando, pois, pela declaração da nulidade, com aplicação de todos os benefícios coletivos firmados pela tomadora.
Passo ao exame da matéria.
Depreende-se dos autos que as Autoras foram contratadas pela primeira Ré, CONTAX S.A, como operadoras de telemarketing, trabalhando em benefício exclusivo da segunda Reclamada, TELEMAR NORTE LESTE S.A., conforme depoimento do preposto da primeira Ré (f. 53) e consoante se verifica nos documentos de f. 136, 174 e 215, nos quais constam que as Autoras laboraram no centro de custo COORD OPER OI TV M4.
Não se olvida que a terceirização consiste na transferência das atividades consideradas secundárias, isto é, de suporte, atendo-se a empresa apenas à sua atividade-fim. Dúvida não há de que o fenômeno da terceirização de serviços constitui uma necessidade de sobrevivência no mercado, com a qual a Justiça precisa estar atenta para conviver. Porém, terceirizar desvirtuando a correta formação do vínculo empregatício, contratando mão-de-obra através de empresas interpostas para o desempenho de atividade essencial, conduz inexoravelmente ao desequilíbrio entre o capital e o trabalho.
Com efeito, as denominadas terceirizações lícitas estão claramente definidas, enquadrando-se em quatro grupos de atividades sócio-jurídicas delimitadas, ou seja, situações empresariais que autorizam a contratação de trabalho temporário (expressamente especificadas pela Lei 6.019/74), atividades de vigilância (regidas pela Lei 7.102/83), atividade de conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
Nesse sentido, a Súmula nº 331, inciso I, do c. TST estabelece que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com a tomadora dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, de conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, inexistentes a pessoalidade e subordinação.
Ocorre que as funções desempenhadas pelas Autoras, diretamente relacionadas ao relacionamento com o cliente da Telemar e, portanto, ligadas aos interesses diretos da segunda Reclamada, permitem asseverar, sem dúvida alguma, que as Obreiras laboravam em área que se reputa atividade-fim e não atividade-meio. Destarte, do contexto probatório verifica-se que a contratação das Reclamantes, através de empresa interposta (primeira Ré), para o exercício de funções ligadas à atividade-fim do tomador de serviços (segunda Reclamada), é ilícita, em razão da fraude verificada na interposição de atribuição essencial para se alcançar o objetivo social da empresa, nos termos do artigo 9o da CLT. Esclareça-se que a definição do artigo 60 e seu § 1º da Lei 9.472/97 (que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento do órgão regulador e outros aspectos institucionais), corrobora a referida tese:
Art.60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§1º Telecomunicação é transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Ora, não há dúvida de que as funções das Reclamantes fazem parte do universo da atividade-fim da TELEMAR NORTE LESTE S.A., já que consistem em atividades que possibilitam a oferta de telecomunicação, mantendo o contato diretamente com os clientes desta. A atividade aqui terceirizada não é de suporte, mas sim de concentração de esforços naquilo que é vocação principal da empresa, ou seja, os serviços de telefonia e atendimento aos clientes da Reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A. Inaplicáveis, portanto, os artigos 85 e 94, inciso II, da Lei 9.472/97, por não serem tais serviços acessórios, estando as atividades desenvolvidas pela prestadora inseridas nas atividades empresariais da tomadora de serviços, já que esta, para a consecução de seus objetivos, repita-se, está obrigada a colocar à disposição dos usuários serviços de atendimento e, por óbvio, chefes e analistas para coordenar tais funções.
E não se podem denominar tais atividades de secundárias, porquanto se ausentes não haveria prestação de serviços da segunda Reclamada (TELEMAR NORTE LESTE S.A.), que de modo algum conseguiria cumprir suas finalidades. Acresça-se que a concessionária de telecomunicações não pode se abster do atendimento a clientes, porquanto estes são os consumidores dos serviços por ela prestados. Com efeito, trata a hipótese versada de serviços atados à dinâmica produtiva empresarial de necessidade constante.
Saliente-se que a Lei 9.472/97 não obsta a configuração do vínculo empregatício entre as Reclamantes e a tomadora (TELEMAR NORTE LESTE S.A.). E este entendimento não configura infringência à referida lei e ao art. 5º, inciso II, da CR/88, em razão de se aplicar ao caso vertente o entendimento sedimentado na Súmula 331, inciso I, do TST. Em outras palavras, a situação regulada na citada legislação é totalmente diversa da retratada nos autos, porquanto no presente feito restou caracterizada a ilicitude da terceirização, sendo reconhecida a fraude na contratação das Reclamantes.
Desse modo, não se há falar também em vulneração aos arts. 25 da Lei 8.987/95 e arts. 60 e 94, II, da Lei 9.472/97, pois foram as citadas leis levadas em conta pela Súmula 331/TST, sem que houvesse sido aberta exceção para as empresas de telecomunicações, como foi feito em relação à impossibilidade de estabelecimento de vínculo com os órgãos públicos, mesmo quando terceirizada atividade-fim. Ora, a contratação das Autoras para prestar serviços inerentes à atividade-fim da tomadora dos serviços, por intermédio de empresa interposta, foi irregular, de modo que se faz aqui plenamente aplicável o entendimento contido na Súmula nº 331, incisos I e III, do c. TST, reconhecendo-se o vínculo de emprego diretamente entre as Laboristas e a segunda Reclamada, ressaltando-se, ainda, que a proteção ao trabalho e à dignidade do trabalhador foi elevada a nível constitucional, através das disposições constantes no artigo 7o da Carta Magna.
Logo, não se há cogitar da violação à cláusula de reserva de plenário, na forma da Súmula Vinculante n.º 10 do STF, já que a questão comentada no parágrafo anterior não foi analisada sob o enfoque da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das referidas leis, mas apenas sob a interpretação dos seus preceitos.
Doutro tanto, sabidamente, não há qualquer princípio absoluto em nosso ordenamento constitucional, de forma que não pode a livre iniciativa ir de encontro ao valor social do trabalho, à função social da propriedade e, principalmente, à dignidade humana do trabalhador. Ao contrário, tais princípios precisam conviver em harmonia, o que impede que a livre iniciativa seja utilizada como escudo para que se proceda à precarização da mão-de-obra dos trabalhadores, a qual é evidenciada a partir do momento em que se lhes nega a igualdade de direitos em relação aos empregados da segunda Ré.
Há, in casu, evidente demonstração de fraude à legislação trabalhista, caracterizada pela contratação de empregadas por empresa interposta, no intuito de se obter mão-de-obra menos onerosa, frustrando o princípio protetor inerente ao Direito do Trabalho, o que não encontra respaldo na norma legal trabalhista e, por conseguinte, não pode merecer amparo do Poder Judiciário, devendo-se reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a TELEMAR NORTE LESTE S.A., segunda Reclamada.
Aliás, a existência de subordinação direta das Autoras à segunda Ré se torna irrelevante ao deslinde da questão, haja vista que o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a empresa TELEMAR NORTE LESTE S.A. decorre da fraude perpetrada pelas Demandadas (art. 9º, CLT), consistente na celebração de contrato para cessão de mão-de-obra, com evidente intenção de burlar a legislação trabalhista pertinente, já que a Reclamantes, durante todo o contrato, estiveram desenvolvendo funções essenciais às atividades da tomadora. Confirma-se, pois, a subordinação jurídica estrutural, pela inserção das Laboristas na dinâmica de organização e funcionamento da empresa tomadora de seus serviços, independentemente do recebimento de suas ordens diretas. Em face do apreciado, merece provimento o apelo das Autoras, no tocante ao reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a segunda Reclamada, com a determinação de retificação das suas carteiras de trabalho, em face da ilicitude da terceirização dos serviços executados pelas Reclamantes. E, reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a Reclamada TELEMAR, embora ela tenha se furtado a admitir tal condição, devem ser observados os acordos coletivos por ela firmados, não havendo espaço para se cogitar violação aos artigos 611, 612 e 614 da CLT, 104 do Código Civil, 6º da LICC e 1º, IV, 5º, II, XXXVI, 7º, XIII e XXVI, 8º, VI e 170, 175, I, da CF/88.
Desse modo, dou provimento ao apelo, no particular, para, declarando a nulidade dos contratos de trabalho celebrados com a primeira Ré, reconhecer o vínculo empregatício das Autoras diretamente com a segunda Reclamada, TELEMAR NORTE LESTE S.A., que deverá providenciar a retificação das carteiras de trabalho, para constar como a real empregadora das Obreiras.
Determino, por consequência, o retorno dos presentes autos à Vara de origem, para proferimento de nova decisão quanto aos pedidos decorrentes do vínculo empregatício, conforme se entender de direito, levando-se em conta que, de outro modo, estar-se-ia diante de evidente supressão de instância, o que violaria, dentre outros, os princípios da ampla defesa e do contraditório.
Registre-se, por derradeiro, que, diante da possibilidade de condenação das Reclamadas ao pagamento de parcelas decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a segunda Ré, a responsabilidade solidária de ambas é medida que se impõe, decorrendo da própria co-participação das mesmas na fraude contratual engendrada, em detrimento da observância das leis trabalhistas (inteligência dos artigos 9º da CLT e 942 do Código Civil).
(...)
Ao exame. Conforme se verifica, o acórdão regional reconheceu como ilícita a terceirização de serviços por entender que a atividade exercida pelas reclamantes estava inserida na atividade-fim da segunda reclamada e, consequentemente, reconheceu o vínculo de emprego e declarando a responsabilidade solidária das reclamadas.
No entanto, o STF, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (tema nº 725 de Repercussão Geral), por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, firmou a seguinte tese jurídica: I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada;
II - A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991.
No RE 958.252/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a tese jurídica foi firmada nos seguintes termos: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. (g.n.) Os mencionados ADPF 324/DF e o RE 958.252/MG estão assim ementados:
DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM E DE ATIVIDADE-MEIO. CONSTITUCIONALIDADE.
1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade.
2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1991). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial.
6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.
7. Firmo a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1991".
8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado. (ADPF 324, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, Julgado em 30/8/2018, Publicado em 6/9/2019) (g.n.)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA "TERCEIRIZAÇÃO". ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE "ATIVIDADE-FIM" E "ATIVIDADE-MEIO" IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATANTE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas "atividades-fim", porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas.
3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma.
4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.
5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o "princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível" (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177).
6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade.
7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta.
8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados.
9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas.
10. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores.
12. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.
13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".
14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.
15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145- 1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. "Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards" (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11).
16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores.
17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis ("omitted variable bias").
18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de "precarizar", "reificar" ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", "redução das desigualdades regionais e sociais" e a "busca do pleno emprego" (arts. 3º, III, e 170 CRFB).
19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que "os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados", que "ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados", bem como afirmou ser "possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o 'preço' (salário) é menor" (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. "Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil". In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP).
20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: "Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (...) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias" (TAYLOR, Timothy. "In Defense of Outsourcing". In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371).
21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170).
22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço.
24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/91), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST.
25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. (RE 958.252, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 30/8/2018, Publicado em 13/9/2019) (g.n.)
O Plenário da Suprema Corte concluiu, então, que não há óbice constitucional à terceirização das atividades de uma empresa, ainda que se configurem como as denominadas "atividades-fim" das tomadoras de serviços.
Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento da ilicitude da terceirização de sua atividade-fim ou essencial.
No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu como ilícita a terceirização de serviços por entender que a atividade exercida pela reclamante estava inserida na cadeia produtiva do segundo reclamado (Telemar), em típico caso de transferência irregular de atividade-fim para empresa, com reconhecimento do vínculo de emprego. Não se vislumbra, na decisão regional, qualquer registro fático que aponte para a existência de subordinação jurídica direta com a tomadora. Por conseguinte, não cabe invocar a existência de distinguishing no caso, a fim de afastar a incidência da tese consagrada no Tema 725. Com efeito, conforme já expresso acima, o Plenário da Suprema Corte concluiu que é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre o contratante e o empregado da contratada.
Assim, o v. acórdão recorrido, ao reconhecer a ilicitude da terceirização na hipótese, contrariou a tese firmada pela Suprema Corte na ADPF 324 e no RE 958.252 (tema 725 da tabela de repercussão geral).
Por conseguinte, deve ser afastada a nulidade do contrato de trabalho firmado entre os reclamados, bem como a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho com a tese veiculada pelo STF no Tema 725, sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante. Pelo exposto, conheço dos Recursos de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral do STF. MÉRITO Dou provimento aos Recursos de Revista para considerar a licitude da terceirização e afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda reclamada, mantendo a sua responsabilidade subsidiária no pagamento das verbas inadimplidas pela primeira reclamada.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação, conhecer dos agravos de instrumento, e, no mérito, dar-lhes provimento para prosseguir no exame dos recursos de revista. Também por unanimidade, conhecer dos recursos de revista, por contrariedade à tese firmada no Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhes provimento para considerar a licitude da terceirização e afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda reclamada, mantendo a sua responsabilidade subsidiária no pagamento das verbas inadimplidas pela primeira reclamada.
Brasília, 6 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora