Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
AGRAVADO: ALEXSANDRO DE JESUS E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000233-78.2022.5.05.0222 A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMLC/hj/facv/lp AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO – ÔNUS DA PROVA. In casu, o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Agravo interno não provido.
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: LIANA CHAIB AIRR 0000233-78.2022.5.05.0222 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000233-78.2022.5.05.0222, em que é AGRAVANTE PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS e são AGRAVADOS ALEXSANDRO DE JESUS e PAS PECAS E SERVICOS LTDA.
Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado pelo ente público reclamado no tema “terceirização – administração pública – responsabilidade subsidiária – culpa in vigilando – ônus da prova”. Contraminuta disposta no Id 44a97c0. É o relatório. V O T O CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis:
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista. Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade da revista. Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista. Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão. Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias. Ressalta-se, ainda, que nos termos da IN/TST nº 40/2016, havendo omissão no despacho de admissibilidade quanto a um dos temas do recurso de revista, é ônus da parte opor embargos de declaração, sob pena de preclusão. Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422). No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo. O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos: “PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisão publicadaem 23/08/2023 - Id.,protocolado em 04/09/2023 -Id.0dda3af). Regular a representação processual,Id. 95985f5. Satisfeito o preparo - Ids. dd86aad, 18cb344, a1c5e78, 811bc1f e 10eace4. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Trata-se de recurso interposto em face de acórdão proferido em processo de rito sumaríssimo. Assim, a revista só logra admissibilidade nas hipóteses de contrariedade à Súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, contrariedade à Súmula Vinculante do STFe de violação direta e literal a preceito constitucional (art. 896, § 9º, da CLT). Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Repercussão Geral. Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, oAcórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V, e recentes Julgados da SDI-I do TST, litteris (grifou-se): TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve, ou não, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Ressalta-se que esta Subseção, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020 no julgamento do recurso de embargos interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão pendente de publicação), ocasião em que decidiu, novamente, pela maioria expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova. Reafirmou, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-1699-30.2016.5.05.0251, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/03/2022). "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TEMA Nº 246. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho registrou que "no caso vertente, o município não colacionou aos autos qualquer prova, a fim de demonstrar a efetiva fiscalização, ao longo do tempo, sobre os contratos dos empregados que a empresa contratada disponibilizou para trabalharem em seu favor." Apesar disso, a Turma adotou o entendimento de que "a comprovação da culpa somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem a conduta negligente da Administração Pública e o nexo de causalidade com o dano sofrido pelo trabalhador, sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com o objetivo de imputar responsabilização, ainda que subsidiária, ao ente público" Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, incumbe ao ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, o que, por outro lado, consoante exposto anteriormente, não implica descumprimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-1001803-30.2016.5.02.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 18/06/2021). "I - AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS. RITO SUMARÍSSIMO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Demonstrada divergência jurisprudencial na forma do art. 894, II, da CLT, merece processamento o recurso de embargos. Agravo conhecido e provido. II - RECURSO DE EMBARGOS. RITO SUMARÍSSIMO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. A Eg. 5ª Turma não conheceu do recurso de revista do Ente Público, para manter a responsabilidade subsidiária pelos créditos devidos à reclamante. Fundamentou que "apenas a Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato constitutivo do direito do reclamante, ou seja, somente ela dispõe de meios para demonstrar que fiscalizou efetivamente a empresa contratada". 2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 4. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 5. No caso concreto, do quadro fático narrado no acórdão regional (Súmula 126/TST), devidamente transcrito no acórdão turmário, depreende-se que o Ente Público descuidou do seu dever de apresentar provas hábeis a demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE-760.931/DF, permite sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-RR-261-20.2014.5.03.0113, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 30/04/2021). RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (I) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (II) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (III) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020). Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento aoRecurso de Revista.” Em agravo de instrumento, a parte revigora as alegações apresentadas no recurso de revista denegado. Porém, não obtém êxito em decompor os fundamentos do despacho recorrido. Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que refutou as alegações apresentadas pela parte, uma vez que expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite seguimento. No caso em análise, a fundamentação per relationem pode ser utilizada, uma vez que a decisão agravada foi capaz de enfrentar todo o arrazoado exposto no recurso. Portanto, em observância ao princípio da celeridade processual, é imperativa a aplicação do entendimento firmado em sede de Repercussão Geral pelo E. Supremo Tribunal Federal no AI-QO nº 791.292-PE, (DJe – 13/08/2010). No referido precedente, foi fixada a tese pelo Relator, Exmo. Ministro Gilmar Mendes, de que “foram explicitadas razões suficientes para o convencimento do julgador, que endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento”. Conforme entendimento consolidado do E. Supremo Tribunal Federal em outros julgados, a decisão per relationem cumpre integralmente os termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A utilização da técnica da fundamentação per relationem não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. Agravo interno desprovido.(RHC 221785 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 22-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-03-2023 PUBLIC 07-03-2023 – grifos acrescidos) EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o referido dispositivo exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1397056 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023 – grifos acrescidos) Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MEDIDA CAUTELAR DE RETENÇÃO DE PASSAPORTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTEMPORANEIDADE VERIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Na hipótese, a restrição da entrega de passaporte imposta ao agravante converge para as circunstâncias concretas atinentes ao receio de evasão e o não cumprimento da pena aplicada. 3. A medida extrema deve ser contemporânea ao motivo que a ensejou e não com o momento da prática delitiva. Precedentes. 4. A fundamentação per relationem é admitida como técnica de motivação nas decisões judiciais quando fizer referência a outro pronunciamento judicial e vier acrescida de fundamentos próprios. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 213634 AgR-segundo, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-06-2023 PUBLIC 22-06-2023) Nessa senda, tem se apresentado a jurisprudência firme deste Tribunal Superior do Trabalho pela possibilidade de fundamentação per relationem. Vejam-se: "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MANUTENÇÃO DO DESPACHO DENEGATÓRIO DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 339 do repositório de Repercussão Geral, com efeitos vinculantes, firmou tese no sentido de que "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas". Nesse sentido, admite-se inclusive a adoção da técnica de motivação "per relationem", com remição direta aos fundamentos adotados pela decisão recorrida. Mantém-se. Agravo conhecido e desprovido " (Ag-AIRR-21448-70.2017.5.04.0204, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 20/10/2023). "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO EXECUTADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. 1. NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO COM FUNDAMENTO PER RELATIONEM. REGULARIDADE. 2. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DESCABIMENTO EM INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL). TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. 1. A decisão com fundamentação per relationem tem respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não vislumbra ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, tampouco desrespeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório ou da ampla defesa (RHC 130542 AgR/SC, Relator Ministro Roberto Barroso, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-228 de 26/10/2016). Precedentes. 2. O incidente de desconsideração de personalidade jurídica não compreende ação autônoma, de modo que o cabimento dos honorários advocatícios nesse contexto depende de previsão legal, por se tratar de medida excepcional, tal como ocorre com a reconvenção, a teor do art. 791-A, § 5º, da CLT. À míngua, portanto, de fundamento específico a tutelar o cabimento dos honorários em sede de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, não há como se vislumbrar violação direta e literal dos dispositivos apontados pelas partes. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-764-86.2020.5.17.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 25/09/2023). "AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DECISÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. I. A jurisprudência pátria é firme no sentido da admissão da técnica decisória da fundamentação per relationem. II. Assim, não há falar em violação ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da CRFB/1988. III. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. (...) (Ag-AIRR-498-82.2017.5.09.0242, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 30/06/2023). Por todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário: CONTRATO DE TRABALHO INICIADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017 (REFORMA TRABALHISTA). ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA N. 331, V, DO TST. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, podem responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, mesmo após a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/1993 pelo STF, no julgamento da ADC nº 16. Contudo, tal responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, exigindo-se que se evidencie a sua culpa in eligendo ou in vigilando, nos termos da Súmula n. 331, inciso V, do TST. RELATÓRIO PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS (segunda reclamada), inconformado com a r. sentença de ID. dd86aad, interpõe recurso ordinário nos autos da presente reclamação trabalhista proposta por ALEXSANDRO DE JESUS, e que ainda conta no polo passivo com PAS PECAS E SERVICOS LTDA, em razões recursais de ID. a5e3159. O reclamante apresentou contrarrazões de ID. 4c6d14c. Realizado o primeiro juízo de admissibilidade do recurso. Dispensado o parecer do D. Ministério Público do Trabalho. É o relatório.FUNDAMENTAÇÃO VOTO ADMISSIBILIDADE Atendidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. MÉRITO PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM A Segunda Reclamada, ora Recorrente, argui a preliminar de carência de ação, alegando a sua ilegitimidade passiva ad causam. Nesse passo, a empresa nega a possibilidade de ser responsabilizada pelos débitos reconhecidos na presente Ação, uma vez que não manteve qualquer relação empregatícia com o Reclamante. A preliminar não logra êxito. Na inicial, o Reclamante pediu que a 2ª Reclamada, ora Recorrente, fosse responsabilizada subsidiariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas que lhes são devidas, conforme o entendimento consubstanciado na Súmula n. 331 do TST. E, de conformidade com a teoria da asserção, adotada por nosso sistema processual, a legitimidade das partes deve ser aferida abstratamente, com base nos fatos descritos na inicial. Assim, a indicação da Recorrente, na peça vestibular, como responsável subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas da 1ª Ré, é suficiente para legitimá-la a figurar como parte no feito. Rejeito. PEDIDO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS A Segunda Reclamada, ora Recorrente, volta-se contra a decisão de Origem que responsabilizou subsidiariamente a Petrobrás pelos direitos trabalhistas do Empregado, em decorrência do contrato de terceirização firmado com a Primeira Ré. Ao exame. No caso em tela, o pedido autoral não envolve o reconhecimento de vínculo de emprego com a PETROBRÁS, mas somente o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula n. 331 do C. TST. Em assim sendo, é necessário pontuar que os entes integrantes da administração pública direta e indireta, quando terceirizam os serviços, ainda que licitamente, podem responder subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, mesmo após a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/1993 pelo STF, no julgamento da ADC nº 16, desde que se evidencie a sua culpa in vigilando ou in neligendo, nos termos da Súmula n. 331, inciso V, do TST. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC n. 16/DF, realizado em novembro/2010, decidiu pela constitucionalidade do artigo 71 e parágrafo único da Lei 8666/93, tendo seu então Presidente, na oportunidade, assinalado que "o resultado do julgamento não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Houve consenso entre os ministros no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante" (v. notícia no site www.tst.jus.br de 24 Maio de 2011). Cumpre assinalar ainda que o C. Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, alterou o texto de sua Súmula n. 331 em 24.5.2011, acrescentando, por maioria de votos, o item V, com a seguinte redação: V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Destaque-se que o artigo 37, §6º, da Constituição Federal, responsabiliza as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, obrigando-as a indenizar os danos causados a terceiros, pouco importando se o dano foi causado diretamente pela Administração ou indiretamente por quem ela contratou o serviço. Nessa esteira, a jurisprudência sumulada dos Tribunais não cria o direito, mas apenas uniformiza a interpretação de determinados dispositivos legais, na sua interação com o sistema normativo, em especial com os princípios e regras instituídos na Constituição Federal, tais como a função social da propriedade, a boa fé objetiva, o valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana, dentre outros. E não se argua violação ao artigo 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porquanto a Súmula 331 do TST constitui o resultado de votação unânime do Pleno do TST, no julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, o que atende ao requisito da cláusula de reserva de plenário. A respeito do assunto, assim vem se manifestando o C. TST: RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONFIGURAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, caso configurada a conduta culposa do ente público quanto ao dever de fiscalizar a execução do contrato, hipótese em que caracterizada a culpa in vigilando. Assim, caracterizada a culpa do ente público, correta a sua condenação subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos no processo, incidindo na espécie o entendimento perfilhado na Súmula nº 331, IV e V. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 1239-37.2012.5.04.0663, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/11/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014) Assim, a tomadora de serviços, ente da Administração Pública, pode responder em caso de culpa in eligendo e in vigilando, pois, ao optar pela terceirização dos serviços, assumiu os riscos da má escolha da prestadora dos serviços, obrigando-se a vigiá-la quanto ao cumprimento dos direitos trabalhistas de seus empregados. Saliente-se que a prova da alegada inexistência de culpa incumbe à acionada, a qual, em consonância com o princípio da aptidão para a prova, possui melhores condições de se desincumbir deste encargo. A este respeito, este TRT da 5ª Região editou a Súmula n. 41 que segue: SÚMULA TRT5 n. 41. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. (Resolução Administrativa nº 0002/2017 - Divulgada no Diário Eletrônico do TRT da 5ª Região, edições de 14, 15 e 16.02.2017, de acordo com o disposto no art. 187-B do Regimento Interno do TRT da 5ª Região). No caso em exame, a Segunda Ré não acostou aos autos o contrato de prestação de serviços firmado com a Primeira Acionada, nem comprovou que realizou licitação a fim de contratar a Primeira Ré, o que a princípio caracteriza a culpa in eligendo. Ademais, a Petrobrás não demonstrou que efetivamente fiscalizou a execução do contrato, nem que reteve faturas, a fim de possibilitar o adimplemento das verbas trabalhistas, tanto que ficou reconhecido em Juízo o inadimplemento de verbas trabalhistas (salário retido, férias, décimo terceiro salário e FGTS), o que caracteriza a sua culpa in vigilando. Cumpre ressaltar que o entendimento ora exposto não conflita com a tese fixada no RE 760931 do STF, uma vez que não houve transferência automática ao Poder Público contratante da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos pela empregadora. Ainda, a responsabilidade subsidiária obriga o tomador dos serviços pelos efeitos pecuniários da condenação, oriunda de ação trabalhista, em caso de inadimplência do devedor principal, envolvendo todos os créditos trabalhistas, incluindo as multas dos art. 467 e 477 da CLT, nos termos da Súmula n. 331, item VI, do TST. Logo, está correta a sentença. MULTA DO ART. 467 DA CLT Afirma a Recorrente que não é devida a multa do art. 467 da CLT sobre as verbas rescisórias deferidas, em face da controvérsia estabelecida. Sem razão. O artigo 467 da CLT prevê o pagamento, pelo empregador, apenas da parte incontroversa das parcelas, à data do comparecimento ao tribunal do trabalho, sob pena de condenação em seu pagamento acrescido em 50%. Desse modo, a controvérsia apta a afastar a aplicação da multa prevista no artigo 467 consolidado é a que se ampara em comprovante do pagamento efetivo, hipótese que não ocorreu nos autos. Em outras palavras, a simples alegação de adimplemento das verbas rescisórias não é o suficiente para gerar efetiva controvérsia a respeito, pelo que se mostra devida a multa prevista no art. 467 da CLT. Com efeito, no caso dos autos, não houve controvérsia efetiva sobre as verbas rescisórias pleiteadas na inicial. Logo, se mostra devida a aplicação da multa do art. 467 da CLT sobre tais parcelas. BASE DE CÁLCULO DA MULTA DO ART. 477 DA CLT Afirma a Recorrente neste tópico que "requer a reclamada a retificação as contas quanto a apuração da multa do artigo 477, pois, constatamos que a contadoria incidiu sobre a sua base de cálculo, o total remuneratório, o que descabe, visto que, conforme determina o Art. 477 § 6º c/c § 8º a referida indenização é composta apenas pelo salário base autoral". Pois bem. Nos termos da redação então vigente do § 1.º do art. 457 da CLT, o salário é composto pela importância fixa estipulada e pelas comissões, percentagens, gratificações ajustadas e outras verbas de natureza salarial. Por outro lado, o "caput" do art. 458 estabelece que "compreende-se no salário, para todos os efeitos legais as prestações ' in natura' que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado". Com efeito, depreende-se das disposições acima mencionadas que o cálculo da multa prevista no art. 477 da CLT deve ser feito com a soma das parcelas salariais recebidas pelo empregado de forma habitual, ou seja, a sua remuneração, e não o salário base em sentido estrito. Pelo exposto, deve ser confirmada a sentença. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A parte Autora relatou na petição inicial que "No transcorrer do liame contratual é evidente que o reclamante foi vítima de danos morais praticados pelas reclamadas que constantemente atrasavam os salários. Cabendo ainda destacar, como agravante, o fato de que sequer adimpliram as verbas rescisórias e saldo de salários. Afinal, esta conduta foi lesiva à honra objetiva do reclamante, perfeitamente caracterizado o dano extrapatrimonial indenizável. É de extrema nitidez que o Reclamante foi submetido a situação de humilhação, constrangimento e desprestígio, expondo-a ao ridículo e a uma condição de penúria que não pode ser tolerada por este M.M. Juízo. Em razão disso, fica evidente que a exposição do empregado a situações constrangedoras por parte do reclamado, que extrapolou no exercício do poder diretivo caracteriza abuso de direito do qual resulta em dano à honra e à integridade psíquica do autor, com violação aos direitos básicos da personalidade tutelados pela lei. (...) Em que pese o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da reparação, uma vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, a reparação do dano há de ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir o cometimento do ilícito. Diante disso acreditamos que o valor correspondente a R$10.000,00 (dez mil reais) esteja dentro do que preconiza o Princípio da Razoabilidade.
Diante do exposto, pugna-se pela condenação das Reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais". A Primeira Acionada disse em contestação que "o suposto inadimplemento das verbas rescisórias está longe de ser causador do dano moral, eis que já existe a aplicação de multa para penalizar o empregador inadimplente, impedindo, assim, a prática do bis in idem - instituto vedado pela Constituição Pátria". A Segunda Acionada afirmou em defesa que "não é qualquer transtorno, subjetivamente encarado, que se materializa em um dano moral, pois não é qualquer dissabor que tem o condão de gerar a possibilidade de indenização, mas sim aquele que causa sofrimento, angústia, dor etc". O Magistrado de Origem deferiu o pedido de indenização por danos morais, fixando-a no valor de R$5.000,00. Segue um trecho da sentença: "(...) No caso, o inadimplemento patronal das verbas rescisórias e alimentares extrapola a noção de "mero aborrecimento", configurando efetivo constrangimento ilícito da trabalhadora decorrente da conduta omissiva de sua empregadora quanto ao cumprimento de suas obrigações nucleares. E, ademais de atrasar o pagamento dos salários, a empregadora deixou de regularizar seu FGTS e de resolver adequadamente a relação, limitando-se a aguardar a decisão judicial. Ora, a negligência da empregadora alijou a vítima da assistência financeira instituída justamente para resguardar-lhe a dignidade no momento de imprevisão.
Trata-se de uma agressão que ultraja a sua honra e bem estar, causando-lhe dano moral que o simples pagamento retroativo das parcelas atrasadas e das multas inscritas nos arts. 467 e 477, §8º, CLT, não é capaz de sanar, sendo possível a cumulação da indenização com tais multas cominatórias (...) Reconhecendo-se que a empregadora praticou ato ilícito atentatório aos direitos da personalidade da parte reclamante, surge o dever de indenizar o dano moral consequente, nos termos do art. 186 do CC/02, pelo que condeno-a ao pagamento de indenização pelos danos morais, ora arbitrada em R$5.000,00 (cinco mil reais), atualizáveis a partir desta decisão, diante da capacidade econômica das própria reclamada; da gravidade dos fatos, que envolveram a ausência do pagamento das verbas rescisórias, fornecimento de guias e retenção de salários; da posição social da vítima e constatada dificuldade de atendimento de suas necessidades básicas por outros meios que não o labor em favor da reclamada; e da natureza essencial do salário à subsistência do trabalhador. Contra esta decisão, volta-se a Recorrente. Examina-se. O artigo 186 do Código Civil versa sobre a base legal para a responsabilidade civil e o correspondente dever de indenizar, dispondo que: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Com efeito, o dano moral reside na dor pessoal, no sofrimento íntimo, no abalo psíquico e na ofensa à imagem que o indivíduo projeta no grupo social, o que não ficou demonstrado no presente caso. Para que se tipifique a existência de dano moral é necessário que a lesão causada ao obreiro, mesmo que indiretamente, abale sua personalidade ou que o ato lesivo ou omissivo da reclamada lhe cause turbações de ordem moral. Ocorre que, in casu, não é possível se depreender dos autos a prática de atos atentatórios a dignidade do obreiro, que ensejassem o pagamento da indenização pretendida, tendo em vista que o inadimplemento de verbas trabalhistas, por si só, não gera dano moral. A respeito do tema, este Tribunal do Trabalho da 5a Região consolidou o entendimento de que: Súmula TRT5 nº 66 INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA PREVISTA NO §8º DO ARTIGO 477 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NECESSIDADE DE PROVA DA VULNERAÇÃO AO PATRIMÔNIO IMATERIAL DO TRABALHADOR. Admissível pelo ordenamento jurídico vigente a cumulação do pedido de indenização por dano moral decorrente do inadimplemento das verbas rescisórias com a multa prevista no §8º, artigo 477, CLT, eis que aquela indenização se reveste de caráter compensatório, enquanto a multa apresenta qualidade de pena. Nada obstante, a ausência de pagamento das parcelas rescisórias, por si só, não tem o condão de gerar dano moral, cumprindo ao trabalhador o dever de demonstrar a ocorrência de fatos constitutivos do direito, consubstanciados no efetivo dano ao seu patrimônio imaterial, de modo a restar autorizada a devida indenização reparatória. Logo, não há que se falar aqui em dano moral, uma vez que o Reclamante não sofreu dano direto a sua honra ou imagem capaz de gerar tal obrigação à Reclamada. Em assim sendo, impõe-se reformar a sentença neste tópico, para retirar da condenação a indenização por danos morais. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Afirma a Acionada que "No que pertine ao cálculo do INSS, discorda o reclamado quanto a incidência de juros, já que tal critério visa penalizar o executado, o que entendemos ser indevido, pois, até o momento, não houve determinação para que o executado efetuasse qualquer recolhimento pertinente, além do que também não houve qualquer pagamento desta execução. Relativamente, o fato gerador das contribuições sociais decorrentes da sentença é o pagamento do salário-de-contribuição, que, no presente caso, ocorrerá com o pagamento do crédito do exeqüente, sendo que somente caberá a incidência de juros e multa a partir do prazo legal acima citado". Examina-se. Com efeito, o Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o E-RR - 1125-36-2010-5-06-0171, firmou o seguinte entendimento a respeito do fato gerador para fins de incidência de juros de mora sobre contribuição previdenciária: Quanto ao período anterior à vigência da referida Medida Provisória, convertida na Lei 11.941/2009, isto é, até 4/3/2009, a jurisprudência do C. TST vem aplicando o disposto no art. 276, caput, do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), por entender que, no caso de decisão judicial trabalhista, o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento do crédito ao trabalhador. Por conseguinte, os juros de mora e multa sobre a contribuição previdenciária somente incidem se ultrapassado o prazo legal para o recolhimento, qual seja, o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, institui-se, portanto, o regime de caixa para a incidência dos encargos moratórios. Por outro lado, a partir de 05/03/2009, a correção monetária e os juros de mora incidirão a partir da efetiva data de prestação dos serviços, bem como a multa moratória incidirá a partir do dia seguinte ao término do prazo para pagamento, após a citação da execução, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, na forma do artigo 61, §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.430/96 c/c artigo 43, § 3º, da Lei n. 8.212/91. A este respeito, seguem ementas de julgado do c. TST: "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - EXECUÇÃO - DIÁRIAS - COISA JULGADA 1.Quanto ao cálculo das diárias, o Eg. TRT registrou que "os cálculos homologados ao multiplicar o valor unitário da diária por 22,5 não estão em dissonância com o estipulado na r. sentença que condenou a pagar valores semanais. 2.Da leitura da sentença de conhecimento e do acórdão regional em execução, constata-se que não houve violação da coisa julgada, tampouco condenação em excesso. O acórdão regional proferido em execução retrata fidelidade aos termos da sentença de conhecimento. FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008 (CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009) Nas hipóteses em que a prestação de serviços se deu antes da alteração legislativa pela Medida Provisória nº 449/2008, o Tribunal Pleno desta Corte decidiu que o fato gerador da contribuição previdenciária é o efetivo pagamento dos créditos trabalhistas. Por conseguinte, os juros de mora e multa sobre a contribuição previdenciária somente incidem se ultrapassado o prazo legal para o recolhimento, qual seja, o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, institui-se, portanto, o regime de caixa para a incidência dos encargos moratórios. Em vista do exposto, concluiu-se que, na hipótese em que a prestação de serviços se deu antes de 5/3/2009 (data do transcurso nonagesimal contado da entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008), o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do crédito ao trabalhador e deve incidir juros de mora e multa após o segundo dia do mês seguinte ao da liquidação da sentença. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Vislumbrada ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e parcialmente provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ É indevida a aplicação da multa prevista no artigo 18 do CPC/1973, porquanto não evidenciada a litigância de má-fé. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-182585-95.2007.5.16.0004, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 11/09/2017). "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIENCIÁRIAS. JUROS E MULTA. FATO GERADOR. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS PROLAÇÃO DE SENTENÇA. PARCELAS QUE ABRANGEM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO PERÍODO DE 01/06/2005 (CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO). ALTERAÇÃO DO ART. 43 DA LEI Nº 8.212/1991 PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. Demonstrada possível violação do art. 195, I, "a", da Constituição Federal, é de se prover o agravo de instrumento. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. MOMENTO DO PAGAMENTO. APENAS PARA PERÍODO ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA 449, DE 4/12/2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009. PERÍODO POSTERIOR. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Nos termos da recente decisão proferida pelo Tribunal Pleno do TST, nos autos do processo E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, julgado em 20/10/2015, Ministro Relator Alexandre de Souza Agra Belmonte, a partir de 05/03/2009 o fato gerador da obrigação previdenciária para fins de incidência de juros moratórios é a data da efetiva prestação de serviço. Já a multa deve incidir somente a partir do primeiro dia subsequente ao término do prazo de citação para pagamento das parcelas previdenciárias, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2. º, da Lei 9.430/96). Quanto ao período até 0 4/ 0 3/2009, os juros de mora e eventual multa somente devem incidir sobre as contribuições previdenciárias a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença. Por fim, na espécie, as verbas deferidas na ação envolvem período misto com prestação de serviços antes e depois da vigência da alteração legislativa mencionada. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR-833-08.2011.5.15.0093, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 31/03/2017). Da análise da tabela de cálculo que acompanha a sentença, verifica-se que o Calculista observou o entendimento acima mencionado, tendo em vista que no item 5 consta que "Contribuições sociais sobre salários devidos calculadas conforme os itens IV e V da Súmula nº 368 do TST. Para salários devidos até 04/03/2009, inclusive, sem juros e multa de mora (art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999). Para salários devidos a partir de 05/03/2009, com juros de mora à taxa SELIC desde a prestação do serviço (art. 43 da Lei nº 8.212/1991)" e no item 8 consta que os "Juros de mora sobre verbas apurados após a dedução da contribuição social devida pelo reclamante" (fl. 1251). Dessa forma, não há o que retificar. Votou de forma divergente o Juiz Marcelo Rodrigues Prata, na forma do voto vencido a seguir transcrito: DANO MORAL "Data venia", do E. Relator, divirjo parcialmente no particular.
No caso vertente, o autor pretende o pagamento de indenização por danos morais decorrentes do descumprimento contratual pela empregadora, notadamente pela inadimplência dos haveres rescisórias e pela retenção salarial e mora no pagamento. A clareza e pujança com que o MM Juízo a quo, definiu a ocorrência do dano causado ao empregado, assim como o constrangimento experimentado pelo obreiro, em face do sofrimento pela impossibilidade de provimento de suas necessidades vitais, configura dano moral in re ipsa. Por sinal, leia-se a posição da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST: RECURSO DE EMBARGOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E FGTS. 1. A Eg. 8ª Turma negou provimento ao recurso de revista do sindicato autor. Concluiu ser "imprescindível, para a configuração do dano moral coletivo, a comprovação de que a conduta ilícita praticada pelo agente, extrapolando a esfera trabalhista individual, atingiu direitos transindividuais de natureza coletiva", o que não teria ocorrido no caso concreto. 2. Não obstante, o sistemático e reiterado desrespeito às normas trabalhistas - ausência de recolhimento de FGTS e atraso reiterado no pagamento de salários, por empresa terceirizada pelo Estado, contratada para atividades de limpeza - demonstra que a lesão perpetrada foi significativa e que, efetivamente, ofendeu ("in re ipsa") a ordem jurídica, ultrapassando a esfera individual. 3. As empresas que se lançam no mercado, assumindo o ônus financeiro de cumprir a legislação trabalhista, perdem competitividade em relação àquelas que reduzem seus custos de produção à custa dos direitos mínimos assegurados aos empregados. Não consta do acórdão regional, transcrito pela Turma, que a inadimplência tenha se dado por crise econômica da empresa contratada. 4. Diante desse quadro, tem-se que a deliberada e reiterada desobediência do empregador à legislação trabalhista ofende a população e a Carta Magna, que tem por objetivo fundamental construir sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I, da CF). 5. Tratando-se de lesão que viola bens jurídicos elementares do contrato de trabalho, indiscutivelmente caros a toda a sociedade, surge o dever de indenizar, sendo cabível a reparação por dano moral coletivo (arts. 186 e 927 do CC e 3° e 13 da LACP). Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ARR-597-30.2013.5.04.0663, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 04/12/2020). Ratifico o quanto indenizatório fixado em R$5.000,00(cinco mil reais). Por tais motivos, improvejo o pleito recursal.MÉRITO Recurso da parte Item de recurso Conclusão do recurso CONCLUSÃO Assim, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para retirar da condenação a indenização por danos morais.ACÓRDÃO Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial. Examino. A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor: [...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O Supremo Tribunal Federal manifestou-se de maneira definitiva sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte. No referido julgamento, fixou a tese de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: “A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa”. Após intensos debates a respeito de diversos aspectos do julgamento do recurso extraordinário, decidiu-se, por maioria, rejeitar os embargos de declaração, cuja ementa segue transcrita. In verbis: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados. Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, conforme decidido pelo STF. Ressalte-se que a questão concernente ao efetivo ônus da prova não foi objeto de manifestação conclusiva do STF no julgamento do RE 760931, seja no sentido de atribuí-lo ao empregado ou ao ente público. Tal questão, na verdade, é, atualmente, objeto do RE nº 1.298.647-RG (Tema 1.118), cuja repercussão geral foi reconhecida, mas ainda pendente de decisão de mérito. Não obstante, em julgamento proferido pela maioria dos integrantes da SBDI-1 desta Corte, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de Relatoria do Exmo. Min. Cláudio Brandão, no qual houve exame sobre o alcance e dimensão da decisão do STF no RE-760931 (Tema nº 246), fixou-se o entendimento, com base na aplicação do princípio da aptidão da prova, de que é do ente público o encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Leia-se: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida de forma automática. Ao revés, decorreu da culpa in vigilando da Administração Pública. Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 760.931/DF (Tema 246) e com o entendimento da SBDI-1 sobre o ônus subjetivo da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/20), sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. No mesmo sentido é o precedente da 2ª Turma: "(...) II - RECURSO DE REVISTA - APELO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que ficar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. 6. Estando o acórdão recorrido em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do TST, incidem os óbices da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RRAg-100473-89.2019.5.01.0061, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 19/12/2022). Do exposto, nego provimento ao agravo interno. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo interno. Brasília, 25 de setembro de 2024. LIANA CHAIB Ministra Relatora