Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMLC/jwa/jaa
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o acórdão regional registra a existência de prova de conduta culposa por parte da Administração Pública por meio da ausência de devida fiscalização do contrato de terceirização. Ressalte-se que a questão concernente à responsabilização dos entes públicos nos casos de terceirização foi apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede do Tema nº 246 e, posteriormente, através do julgamento do Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que não é admissível a responsabilização automática pela mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, sendo dever da Administração Pública "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". No caso dos autos, apreciando o acervo probatório, o Eg. TRT consignou que "a própria reclamada tomadora relata em seu recurso (ID. 8b4616c - Pág. 10) que entende que 'não tem poder fiscalizatório direto sobre a contratada, muito menos possui aparato administrativo capaz de gerenciar os serviços prestados a ela'". Em seguida, destaca que "há, apenas, 'uma fiscalização descrita nas cláusulas do contrato entre as empresas, onde o preposto da segunda Reclamada fica encarregado a acompanhar a execução do Contrato, podendo - e não devendo - solicitar informações e esclarecimentos a respeito de serviços, equipamentos e materiais". Registra que "dentre seus empregados 'somente alguns poucos possuem uma atribuição fiscalizatória de contrato, o que não inclui, entretanto, o gerenciamento de pessoal terceirizado" Por fim, concluiu que "a tomadora reconhece que não realizava a efetiva fiscalização do cumprimento da prestadora de serviço quanto às obrigações trabalhistas, restando claramente demonstrada a culpa 'in vigilando'". Portanto, à luz dos itens que compõem a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e em cotejo com o quadro fático apresentado pelo acórdão regional, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sob pena de contrariedade à Súmula nº 126 do TST e desrespeito à tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118. Agravo interno a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 20132-54.2019.5.04.0203, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados JPTE ENGENHARIA LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e WILLIAM ERNESTO BUITRAGO SANCHEZ.
I - PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES Considerando a petição de seq. 25 e o anexo (TST-Pet-287374/2024-3), o Dr. FILIPE MARQUES MANGERONA, na qualidade de administrador judicial da Massa Falida de JPTE ENGENHARIA LTDA, informa que "A Administradora Judicial comparece aos autos em cumprimento à ordem emanada pelo Juízo Falimentar, nos autos da ação de falência nº 1016595-86.2019.8.26.0068, em trâmite perante a 6ª Vara Cível da Comarca de Barueri/SP, informando que, diante da decretação da falência da empresa JPTE Engenharia Ltda., é o Juízo Universal da Falência o único competente para deliberar sobre os bens e valores pertencentes à Massa Falida, ainda que eventualmente já constritos em juízo diverso". Requer, portanto, a adoção das medidas necessárias à liberação e transferência de eventuais valores ou bens constritos nos presentes autos, nos termos da legislação aplicável (Lei nº 11.101/2005, arts. 22, III, "s", e 108, §3º). Contudo, registra-se que, no presente processo, já foi deferida à reclamada a isenção do depósito recursal, motivo pelo qual não há valores depositados judicialmente em nome da empresa JPTE Engenharia Ltda. ou quaisquer quantias passíveis de transferência ao Juízo Falimentar. Diante do exposto:
a) Determino a reautuação dos presentes autos, para que conste como parte agravada MASSA FALIDA DE JPTE ENGENHARIA LTDA, em substituição à denominação anterior; b) Determino a inclusão do patrono Dr. Filipe Marques Mangerona - OAB/SP nº 268.409, representante legal da Massa Falida de JPTE Engenharia Ltda., nos cadastros processuais, com a respectiva habilitação nos autos.
II - AGRAVO INTERNO Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado pelo ente público reclamado no tema "terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando". Não foi apresentada contraminuta.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do RITST.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis: D E C I S Ã O
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão na qual foi denegado seguimento aos recursos de revista.
Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo às partes, em razão de este juízo ad quem, ao analisar os presentes agravos de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade das revistas.
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos apelos.
Os recursos de revista tiveram seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos:
[...]
Recurso de: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS [...] PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Não admito o recurso de revista no item.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.
Não se verifica eventual violação ao art. 42, XX, da Lei n. 13.019/2014, pois a decisão da Turma está de acordo com a Súmula n. 331, V, do TST e com a interpretação que lhe conferiu a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais daquele Tribunal (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020), à luz do entendimento firmado pelo E. STF. acerca do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/96, incidindo o óbice da Súmula n. 333 do TST e do art. 896, §7º, da CLT.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Denego seguimento.
CONCLUSÃO
Nego seguimento.
Em Agravo de Instrumento, as partes agravantes repisam as alegações apresentadas nos Recursos de Revista denegados, porém, não obtêm êxito em desconstituírem os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pelas partes e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais os recursos não admitem processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas nos recursos e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento".
Por todo o exposto, nego provimento aos Agravos de Instrumento.
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
4. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROBRÁS) 4.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS COM 40%. MULTA DOS ARTIGOS 477 E 467 DA CLT. AVISO PRÉVIO. DOBRO DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA. DIÁRIAS DE VIAGEM. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. A segunda reclamada não se conforma com a sentença em relação a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Afirma que pertence a administração pública indireta devendo ser comprovada a sua omissão na fiscalização no cumprimento das obrigações permitindo que danos fossem causados aos empregados. Defende que lhe cabe, ao identificar o descumprimento de direitos trabalhistas, apenas o disposto nos arts. 78, 79, 87, I, II, III e IV, todos da Lei 8.666/93, não sendo possível sua condenação subsidiária pelo pagamento dos encargos trabalhistas. Argumenta que anexou aos autos documentos que comprovam a fiscalização do contrato demonstrando que periodicamente houve vistoria e acompanhamento da situação jurídica dos serviços prestados pela primeira reclamada. Aduz que a manutenção de sua responsabilidade ofende ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Advoga que a inadimplência da contratada não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas à Administração. Menciona jurisprudência. Ressalta que não há nos autos comprovação concreta da inobservância das regras contidas nos arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.º 8.666/93, não havendo que se falar em negligência e responsabilidade subsidiária, não sendo demonstrada a sua culpa in vigilando. Refere o art. 102 da Constituição Federal, a Súmula Vinculante nº 10 do STF e o artigo 37, § 6º, da CF. Entende que a realização de procedimento licitatório afasta a alegação de culpa in eligendo. Refere jurisprudência. Reconhece que não tem poder fiscalizatório direto sobre a contratada, muito menos possui aparato administrativo capaz de gerenciar os serviços prestados a ela, havendo apenas a fiscalização da execução do contrato podendo - não devendo - solicitar informações e esclarecimentos a respeito de serviços, equipamentos e materiais. Alega que não há Lei que determine ou permita a ingerência direta da contratante à contratada, e entender de modo diverso contrariaria o inciso II do art. 5º da Constituição Federal. Requer a reforma da sentença para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas na presente demanda. Ainda, ressalta que os valores relativos às verbas rescisórias, FGTS com 40%, multa dos artigos 477 e 467 da CLT, aviso prévio, dobro de férias, gratificação natalina, diárias de viagem, auxílio alimentação e plano de saúde devem ser suportados pela primeira reclamada, uma vez que é a real empregadora do reclamante, sendo a recorrente apenas tomadora de serviços, fato que afasta a sua responsabilidade.
Examino.
É incontroverso ter o autor prestado serviços em favor da recorrente, em razão do contrato de prestação de serviços firmado entre esta e a empresa prestadora.
O fato de a recorrente ser apenas tomadora de serviços não a isenta da responsabilidade subsidiária imposta na sentença, porque decorre do fato de ter se beneficiado dos serviços prestados pelo trabalhador, da inadimplência e pela não fiscalização.
O posicionamento do juízo de primeiro grau acompanha o entendimento da jurisprudência dominante, nos termos do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, in verbis: "(...) O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".
Ainda, o item V da mesma Súmula: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Em que pese a recorrente não tenha agido com culpa "in eligendo", por certo agiu com culpa "in vigilando", uma vez que a empresa por ela contratada não cumpriu com suas obrigações trabalhistas em relação ao autor, o que levou a necessidade de pleiteá-los na presente demanda. Desta forma, tem-se que a ré, tomadora dos serviços prestados pelo reclamante, deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos no presente feito.
Nesse sentido, observo a reiteração da jurisprudência há muito consolidada no TST sobre o ponto, conforme a recente decisão da SBDI-1, divulgado no Informativo 220:
"ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. Configuração. Conquanto o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços não atribua automaticamente ao ente público tomador de serviços a responsabilidade subsidiária pelo pagamento do respectivo débito, subsiste a possibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada quando se verificar a conduta culposa do tomador de serviços na fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Esse foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. No presente caso, ficou demonstrada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, porquanto constatado o descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho durante sua execução. [...]". (TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, SBDI-1, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 4/6/2020. Grifei)
Outrossim, cabe destacar que o TST, por meio da SBDI-1, em 12/12/2019, firmou o entendimento de que em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas, o encargo/ônus probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da "aptidão da prova" e contra a chamada "prova diabólica". Esclareceu-se que as decisões do STF não abordaram o tema referente ao ônus da prova. Destaco o julgado publicado no Informativo TST nº 214 (dezembro/2019):
"ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. DEVER ORDINÁRIO DE FISCALIZAÇÃO IMPOSTO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados. [...]" (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019)
Observo que não há falar em presunção da culpabilidade. Como referido, a responsabilidade tem fundamento legal, conforme a legislação civil aplicável, e contratual. Os artigos 58, III, 67 e 78, VII, da Lei nº 8.666/93 são claros ao imputar o dever de fiscalização à Administração Pública e, para tanto, deve o Ente Público trazer aos autos documentos nesse sentido, ônus (legal e contratual) do qual não se desincumbiu a contento. Ressalto que a própria reclamada tomadora relata em seu recurso (ID. 8b4616c - Pág. 10) que entende que "não tem poder fiscalizatório direto sobre a contratada, muito menos possui aparato administrativo capaz de gerenciar os serviços prestados a ela.", argumentando que há, apenas, "uma fiscalização descrita nas cláusulas do contrato entre as empresas, onde o preposto da segunda Reclamada fica encarregado a acompanhar a execução do Contrato, podendo - e não devendo - solicitar informações e esclarecimentos a respeito de serviços, equipamentos e materiais", registrando, por final, que dentre seus empregados "somente alguns poucos possuem uma atribuição fiscalizatória de contrato, o que não inclui, entretanto, o gerenciamento de pessoal terceirizado.". Com efeito, entendo que a tomadora reconhece que não realizava a efetiva fiscalização do cumprimento da prestadora de serviço quanto as obrigações trabalhistas, restando claramente demonstrada a culpa "in vigilando". Do mesmo modo, estribado nos artigos 186 e 927 do Código Civil, não há, pois, qualquer violação legal ou constitucional na responsabilização subsidiária do tomador de serviços. Observo que o art. 71 da Lei 8.666/93 é inaplicável à hipótese, já que se refere a encargos trabalhistas, dentre outros, e não a créditos de empregados, decorrentes da relação de emprego havida entre a contratada e determinado empregado que prestou serviços ao contratante. Não há, no caso, qualquer violação de "cláusula de reserva de plenário", na medida em que o referido art. 71 da Lei 8.666/03 não teve afastada sua incidência, tampouco foi considerado inconstitucional. Aliás, corrobora o entendimento que se adota a tal respeito a orientação jurisprudencial cristalizada na súmula nº 11 do TRT da 4ª Região, in verbis: "A norma do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços".
Destaco que, mesmo diante dos julgamentos do STF que consideraram constitucionais os dispositivos da Lei nº 8.666/93 (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 no julgamento da ADC nº 16, de 24.11.2010 e, mais recentemente, o RE 760.931), tal entendimento não tem o condão de afastar por completo a possibilidade de se atribuir responsabilidade à Administração Pública, tomadora de serviços, pela fiscalização concreta do cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária vigente durante a execução do contrato. A decisão proferida pelo STF teve por consequência afastar a responsabilidade objetiva e automática da Administração Pública pelo inadimplemento contratual. Contudo, subsiste a responsabilidade do ente público nos casos, como o dos autos, em que se verifica a culpa in vigilando do tomador de serviços. O STF julgou constitucional o artigo de lei, mas nos fundamentos da decisão reafirmou que "não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade".
Por fim, cabe deixar claro que, nos termos da Súmula 331, IV, do TST e da OJ 9 da SEEX deste Tribunal Regional, a responsabilidade subsidiária compreende todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, ou seja, verbas rescisórias, FGTS, aviso prévio, dano moral, inclusive multas dos artigos 467 e 477 e normativas, ainda que resultante de ato unicamente realizado pelo prestador, e eventual condenação em honorários advocatícios.
Nessa perspectiva, imperiosa a manutenção da responsabilidade atribuída.
Pelo exposto, nego provimento.
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Examino. De início, cumpre salientar a impertinência da preliminar de nulidade do despacho agravado por negativa de prestação jurisdicional. Isso porque a agravante não manejou embargos de declaração com vistas ao saneamento dos vícios apontados. Inviável, portanto, a alegação de afronta ao artigo 93, IX, da Constituição.
Da análise dos autos, verifica-se que a matéria em debate não envolve a aplicação da regra da distribuição do ônus da prova em relação ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado.
Isso porque o acórdão regional registra a existência de prova de conduta culposa por parte da Administração Pública por meio da ausência de devida fiscalização do contrato de terceirização.
O Eg. TRT da 4ª Região afirma que "a própria reclamada tomadora relata em seu recurso (ID. 8b4616c - Pág. 10) que entende que 'não tem poder fiscalizatório direto sobre a contratada, muito menos possui aparato administrativo capaz de gerenciar os serviços prestados a ela'". Em seguida, destaca que "há, apenas, 'uma fiscalização descrita nas cláusulas do contrato entre as empresas, onde o preposto da segunda Reclamada fica encarregado a acompanhar a execução do Contrato, podendo - e não devendo - solicitar informações e esclarecimentos a respeito de serviços, equipamentos e materiais'". Registra que "dentre seus empregados 'somente alguns poucos possuem uma atribuição fiscalizatória de contrato, o que não inclui, entretanto, o gerenciamento de pessoal terceirizado'". Por fim, concluiu que "a tomadora reconhece que não realizava a efetiva fiscalização do cumprimento da prestadora de serviço quanto as obrigações trabalhistas, restando claramente demonstrada a culpa 'in vigilando'". Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. [ ]
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza. (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas. (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Ocorre que, no caso específico dos autos, como restou fartamente registrado no acórdão regional, o acervo probatório foi suficiente para que não houvesse necessidade de se aplicar a regra de distribuição do ônus da prova para solução da demanda apresentada. Entender de maneira diversa demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nesta instância por força da Súmula nº 126 do TST. Ressalte-se que a questão concernente à responsabilização dos entes públicos nos casos de terceirização foi apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede do Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, ao afirmar que:
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (RE 760931, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26-04-2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017 - grifos acrescidos) Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118, nos seguintes termos:
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos acrescidos) A partir dos itens firmados na tese do Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, é possível concluir que é dever da Administração Pública reter e condicionar o pagamento do valor contratado à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior e, existindo prova de que tal dever não foi cumprido, resta configurada sua responsabilidade subsidiária.
Portanto, de acordo com os itens que compõem a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e em cotejo com o quadro fático apresentado pelo acórdão regional, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sob pena de contrariedade à Súmula nº 126 do TST e desrespeito à tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118. Por fim, vale registrar que o acórdão regional não decidiu a matéria à luz da OJ 191 da SBDI-1 do TST.
Incide, desta feita, o óbice da Súmula/TST nº 297 desta Corte, segundo a qual "1. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito; 2. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão; 3. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração". Assim, por qualquer prisma que se analise a questão, não se vislumbra a possibilidade de alterar a decisão agravada.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo interno. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora