Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CONTAGEM
AGRAVADO: ROSEMEIRE RODRIGUES DE SOUZA E OUTROS (1) Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-AIRR - 0011099-93.2022.5.03.0031 A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMARPJ/ac AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. O acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 2. Na hipótese, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Reconhece-se, de início, que há transcendência jurídica na matéria recursal, pois como registrou o agravante, o Supremo Tribunal Federal admitiu em regime de repercussão geral a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas para fins de responsabilização subsidiária do ente público. 2. Não obstante, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 consolidou o entendimento de que é do ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório. 3. O entendimento não está atrelado apenas à distribuição do ônus probatório na forma prevista pelo Código de Processo Civil (fato impeditivo do direito), mas também em razão do princípio da aptidão para a prova, na medida em que o ente público é quem detém toda documentação necessária à demonstração de que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório, sendo diabólica a prova se atribuída ao trabalhador, mormente porque afastada a possibilidade de se reconhecer culpa por presunção. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1ª TURMA Relator: AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR AIRR 0011099-93.2022.5.03.0031 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 0011099-93.2022.5.03.0031, em que é AGRAVANTE MUNICIPIO DE CONTAGEM, são AGRAVADOS ROSEMEIRE RODRIGUES DE SOUZA e PRESTAR SERVICE SERVICOS LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte ré contra decisão de admissibilidade do Tribunal a quo que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que se manifestou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, pertinentes à tempestividade e à regularidade de representação, CONHEÇO do agravo de instrumento. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional do Trabalho, ao exercer o juízo de admissibilidade recursal, em conformidade com a competência decisória prevista no art. 896, § 1º, da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista, adotando a seguinte fundamentação, verbis: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em13/12/2023; recurso de revista interposto em14/12/2023) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e inciso IV do art. 1º do DL 779/69), sendo regular a representação processual, nos termos do item I da Súmula 436 do TST. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência Nos termos do artigo 896-A, § 6ºda CLT, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT. De início, ressalto que a tese de repercussão geral fixada pelo STF (RE 760.931 - Tema 246) firmou entendimento de que a responsabilização do Poder Público não pode ser reconhecida de forma automática, o que não ocorreu na espécie, uma vez que os Julgadores apreciaram os elementos probatórios constantes nos autos e constataram a culpa in vigilando da parte recorrente. Nesse contexto, a Turma julgadora, em relação à responsabilidade subsidiária, decidiu em sintonia com a Súmula331,V e VI do TST, não havendo falar em contrariedade com o referido verbete (Súmula 296 do TST). Acrescento que o entendimento da Turma, no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária", está em sintonia com a Súmula 331, item V, do Colendo TST e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 09/03/2018; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018; TST- RR - 10474-87.2014.5.01.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 10/11/2017. Outrossim, a decisão turmária está de acordo com o entendimento adotado pelo STF, ao julgar a ADPF 324 e o RE. 958.252, no sentido de que "(...) É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".(grifo acrescido) Incidência do§ 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST. Não existem as ofensas constitucionais apontadas, pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do TST. O acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. A parte agravante insiste que o ônus da prova quanto à culpa in vigilando é da parte autora. Afirma que a questão jurídica ainda está em debate no Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida no Tema 1118 e que atribuir o ônus da prova ao ente público é o mesmo que admitir culpa pelo mero inadimplemento. Alega que trouxe prova da fiscalização e que houve responsabilização automática. No que se refere à questão de mérito, em observância à tese vinculante fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931 – Tema 246 da Repercussão Geral -, impõe-se o reconhecimento da transcendência jurídica da matéria veiculada no recurso de revista (art. 896-A, § 1º, IV, da CLT). Contudo, o recurso não comporta provimento. É que, a despeito da argumentação apresentada em seu recurso de revista, a agravante não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade à luz do disposto no art. 896, "a" e "c", da CLT, uma vez que o acórdão regional observou tanto a decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF como o julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral). O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (ente público) não decorreu de mero inadimplemento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora de serviços, mas da configuração da culpa in vigilando do administrador público na fiscalização da execução do contrato de terceirização de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, enquanto beneficiário direto dos serviços prestados pelo empregado terceirizado. Na hipótese, o Tribunal Regional, concluiu, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública, registrando que: VALE DIZER QUE O TOMADOR, MESMO QUE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, BENEFICIOU-SE DIRETAMENTE DA FORÇA DE TRABALHO DO OBREIRO E, AINDA QUE SE ADMITA DILIGÊNCIA NA ESCOLHA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS, O QUE SEQUER SE VISLUMBRA, OU MESMO QUE TENHAM SIDO OBSERVADOS TODOS OS PROCEDIMENTOS EXIGIDOS PELA LEI DE LICITAÇÕES, NOS TERMOS DO ART. 37, XXI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, É CERTO QUE DEIXOU DE CUMPRIR A OBRIGAÇÃO LEGAL DE FISCALIZAR O ADIMPLEMENTO DOS ENCARGOS ASSUMIDOS PELA PRIMEIRA RECLAMADA. ACRESCENTO QUE O ENCARGO PROBATÓRIO NÃO COMPETIA À RECLAMANTE, COMO PACIFICADO PELA TESE JURÍDICA PREVALECENTE N. 23 DESTE TRIBUNAL: (...) EQUIVALE DIZER, NO PLANO PROCESSUAL A REGRA DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA IMPÕE AO ENTE ESTATAL A DEMONSTRAÇÃO DO REGULAR CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS, POR SE TRATAR DE FATO IMPEDITIVO DO DIREITO POSTULADO (ART. 818, II, DA CLT). ALÉM DISSO, DETÉM MAIORES CONDIÇÕES DE ACESSO AOS DOCUMENTOS DO PACTO LABORAL, EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA, SEM CONTAR DA DIFICULDADE, E ATÉ MESMO DA IMPOSSIBILIDADE, DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA, PELO EMPREGADO. NESSE SENTIDO TAMBÉM O POSICIONAMENTO DO PARQUET, AO CONCORDAR COM O ENTENDIMENTO ADOTADO PELO JUÍZO PRIMEVO, VISTO QUE NÃO COMPROVOU O ENTE PÚBLICO TER FISCALIZADO, DE FORMA EFETIVA, A EXECUÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AVENÇADO. COMO CORRETAMENTE APONTADO PELO JUÍZO A QUO, "NÃO TENDO O MUNICÍPIO RECLAMADO DEMONSTRADO, POR QUALQUER VIA, TER MANTIDO EFETIVA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO MANTIDO COM A 1ª RECLAMADA, A DESPEITO DAS IRREGULARIDADES ORA OBSERVADAS, ENTENDO POR APLICÁVEL A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PLASMADA À SÚMULA Nº 331, V, DO TST". NESSE CONTEXTO, PORTANTO, E PELO FUNDAMENTOS ALHURES DESTRINCHADOS, RESPONDE O SEGUNDO RECLAMADO DE FORMA SUBSIDIÁRIA PELAS PARCELAS QUE INTEGRAM A CONDENAÇÃO. Em tal contexto, assentada a premissa de que a Administração não logrou demonstrar, de fato, a fiscalização do contrato de prestação de serviços, ficando caracterizada a sua negligência (conduta culposa) no tocante ao referido dever legal, a aferição de tese recursal antagônica (presunção de culpa) demandaria indispensável reexame do acervo fático-probatório, procedimento inadmissível nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 do TST. Insubsistente, em tal cenário, a indicação de ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal, sendo forçoso reconhecer o acórdão recorrido foi proferido em perfeita consonância com a Súmula nº 331, V, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF, alinhando-se à jurisprudência do STF, segundo a qual, "Consignada a omissão da Administração pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou a falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não há falar em afronta à ADC 16" (Rcl nº 23.458 AgR/DF, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 03/03/2017); Rcl 4832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013). No tocante ao ônus da prova, reconheço, de início, que há transcendência jurídica na matéria recursal, pois o Supremo Tribunal Federal admitiu em regime de repercussão geral a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas para fins de responsabilização subsidiária do ente público. Não obstante, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 consolidou o entendimento de que é do ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório. Veja-se o precedente: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). O entendimento não está atrelado apenas à distribuição do ônus probatório na forma prevista pelo Código de Processo Civil (fato impeditivo do direito), mas também em razão do princípio da aptidão para a prova, na medida em que o ente público é quem detém toda documentação necessária à demonstração de que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório, sendo diabólica a prova se atribuída ao trabalhador, mormente porque afastada a possibilidade de se reconhecer culpa por presunção. Nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 11 de setembro de 2024. AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR Ministro Relator