Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AGRAVANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
AGRAVADO: ANTONIO DIAS FERNANDES E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AIRR - 0100707-84.2022.5.01.0055 A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMDAR/CAF/ AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES AIRR 0100707-84.2022.5.01.0055 Trata-se, portanto, de “questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista”, nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório – se do empregado ou da Administração Pública – passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 0100707-84.2022.5.01.0055, em que é AGRAVANTE ESTADO DO RIO DE JANEIRO, são AGRAVADOS ANTONIO DIAS FERNANDES e GLOBAL SERVICOS LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. O segundo Reclamado interpõe agravo de instrumento, em face da decisão do Tribunal Regional do Trabalho, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista. Busca a modificação da mencionada decisão, afirmando ter atendido aos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT. Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer pelo prosseguimento do feito. Recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017. É o relatório. V O T O I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente recurso está submetido à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência. De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”. Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada. Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST). De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT. Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial. Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista. Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.CONHECIMENTO CONHEÇO do agravo de instrumento, porque preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade. 2. MÉRITO 2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V/TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA Consta da decisão agravada: (...) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT. Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 37, §6º; artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Lei nº 14133/2021, artigo 121, §2º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. - divergência jurisprudencial. - contrariedade à decisão proferida pelo STF no RE nº 760.931 O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331 V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Nos termos em que prolatada a decisão, também não se verifica contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931, porquanto evidenciada, no caso em exame, a ocorrência de culpa in vigilando do ente público. Salienta-se, por oportuno, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos aplicáveis à espécie. Acrescenta-se, por fim, que os arestos transcritos para confronto de teses em relação ao ônus de provar a fiscalização do contrato são inespecíficos, nos moldes da Súmula 23, por não refutarem diretamente todos os fundamentos expendidos na decisão recorrida, mormente a análise não só da culpa in vigilando, mas também da in eligendo, ante a ausência de provas da contratação por meio de processo licitatório regular. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. (...) A parte sustenta ser indevida a sua condenação ao pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços. Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços. Diz que não há provas da sua conduta culposa. Afirma que o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de terceirização compete ao Autor da ação. Aponta, dentre outros, violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do TST. À análise. Inicialmente, ressalto que o Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT. Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; indicou ofensa à ordem jurídica, contrariedade a verbete sumular e promoveu o devido cotejo analítico. Anoto, ainda, que o Agravante não renovou, em sua minuta de agravo de instrumento, a discussão relativa ao tema “abrangência da condenação”, ocorrendo, portanto, a preclusão da análise dessa questão. O Tribunal Regional decidiu de acordo com os seguintes fundamentos: (...) A- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O recorrente alega, em suma, que: "como se verifica na petição inicial e nos contracheques acostados, a prestação de serviços autoral ocorreu no Hospital Estadual Santa Maria - HESM que pertence a estrutura administrativa da Fundação Saúde"; "a Lei n° 5.164, de 17 de dezembro de 2007, criou a Fundação Estatal dos Hospitais Gerais, a Fundação Estatal dos Hospitais de Urgência e a Fundação Estatal dos Institutos de Saúde e da Central Estadual de Transplante, com o propósito de executar e prestar serviços na área da saúde pública, em especial à Secretaria de Estado de Saúde"; "em 28 de agosto de 2012, a Lei estadual n° 6.304 incorporou as três fundações, criando a FUNDAÇÃO SAÚDE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO"; "os serviços prestados são desenvolvidos de acordo com as diretrizes constitucionais e legais previstas para o Sistema Único de Saúde, obedecendo aos princípios gerais que regem a Administração Pública"; "a Fundação Saúde tem patrimônio e receitas próprias, goza de autonomia gerencial, orçamentária e financeira e está sujeita à fiscalização de controle interno e do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, tendo assim personalidade jurídica diversa do Estado"; "a sentença, mesmo com a arguição de ilegitimidade em contestação, condenou o Estado de forma subsidiária desconsiderando a inexistência de pertinência subjetiva deste - não tendo o Estado firmado o contrato administrativo que justificou a contratação dos serviços da reclamante (cuja contratação se deu a favor da Fundação Saúde) não haveria como o Estado fiscalizar o contrato do qual não tomou parte"; "não sendo o real beneficiário da mão de obra do reclamante, o Estado nega a prestação de serviços - repita-se a prestação ocorreu em prol da Fundação Saúde"; "a sentença ora recorrida, ao condenar a Administração Pública a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador, violou o disposto no art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993"; "reconhecendo a repercussão geral sobre o tema, decidiu o STF que o §1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o ente público tomador de serviços ser condenado, nas hipóteses de terceirização, sem que reste cabalmente comprovada, pela parte autora, ora recorrido, sua culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelos prestadores de serviços que celebrem contratos com a Administração"; "assim, a responsabilização do ente público tomador pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelo contratado representa violação direta à legislação vigente, sob pena, inclusive, de burla: (i) ao princípio da legalidade, previsto no art. 5º, inciso II, da Constituição da República"; "e (ii) ao princípio da separação de poderes (art. 2º da Constituição)"; "atribuir à Administração Pública a responsabilidade pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador sem que sejam apontados os fatos e as circunstâncias específicas que configuram sua culpa importa não somente em desrespeito à legislação vigente (§ 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93) como também à própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser reformada a sentença, jugando-se improcedente o pedido formulado em face do ente público reclamado"; "verifica-se que a Parte Autora, ora recorrida, sequer trouxe, na sua petição inicial, a alegação de que este Demandante teria agido com culpa in vigilando e in elegendo, limitando-se a afirmar que a outra reclamada não adimpliu as suas verbas trabalhistas devidas"; "sucede que, se não há a alegação referida, não pode o i. Julgador conhecer dessa questão, conforme determina expressamente o art.141, do CPC/2015"; "conforme a interpretação que se sagrou vencedora no Supremo Tribunal Federal, e nos termos do art. 818, inciso I, da CLT, compete ao autor a comprovação cabal da atuação negligente da Administração Pública, assim como do nexo de causalidade entre a culpa estatal e o dano sofrido pelo trabalhador - o que não ocorreu"; "doutro prisma, não há que se falar, na presente hipótese, em inversão do ônus probatório, em virtude da aptidão para a prova"; "isso porque milita em favor da Administração Pública a presunção de legalidade dos atos por ela praticados, pelo que, repita-se mais uma vez, compete ao autor alegar e comprovar a conduta culposa da ré, seja por vícios no procedimento licitatório, seja pela ausência de fiscalização do contrato por parte do ente público, assim como o nexo de causalidade entre tais condutas e o dano causado (inadimplemento das verbas trabalhistas)"; "tampouco merece prosperar o argumento de que a responsabilização subsidiária se justificaria pela ausência de fiscalização efetiva do contrato, falaciosamente comprovada pelo inadimplemento das verbas trabalhistas"; "a adoção de tal entendimento equivale, em termos práticos, à presunção de culpa vedada pela Súmula nº 331 do TST, e pelo próprio Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16, com eficácia erga omnes"; "a reclamada produziu prova documental no sentido da regularidade da contratação do primeiro réu, assim como da realização de regular atividade fiscalizatória do contrato havido entre as partes"; "tem-se por adequada a fiscalização realizada de forma aleatória e por amostragem, de acordo com os precedentes dos órgãos de controle já exercido sobre os atos administrativos, tais como os Tribunais de Contas, conforme critérios de discricionariedade técnica que devem ser respeitados pelos órgãos jurisdicionais"; "pelo princípio da eventualidade, caso sejam ultrapassadas as considerações acima expostas, pede-se que a eventual condenação do contestante se limite à contraprestação salarial, uma vez que somente assim se poderá compatibilizar o entendimento esposado no Enunciado 331, I e IV, com o exposto no Enunciado 363, de modo a preservar a norma contida no art. 37, II, da Constituição"; "comprova-se ainda a rotineira fiscalização do contrato, em estrito cumprimento ao comando legal do art. 67 da Lei n. 8.666/93, inclusive no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, exigindo, periodicamente, a comprovação do pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas aos prestadores de serviço"; "desse modo, conforme prova documental produzida, não há que se falar em omissão do ente público demandado quanto ao seu dever de fiscalizar o contrato, o que corrobora a ausência de culpa da Administração Pública com relação ao alegado inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, devendo ser reformada a sentença, julgando-se improcedentes os pedidos formulados em face do recorrente". A r. sentença recorrida está assentada sobre os seguintes fundamentos: "As rés, segundo a própria contestação, celebraram contrato de prestação de serviços. Importa-nos sim saber quem tirou proveito do labor prestado pela parte reclamante, utilizando-se de sua força de trabalho. Não podemos considerar o obreiro totalmente estranho às reclamadas, sob pena de fecharmos os olhos à realidade dos fatos, qual seja, aquisição pela segunda ré da energia despendida pelo trabalhador. Restou demonstrado pelos documentos de id.89a5b1e e id: 021ba87 (nos recibos salariais e controle de frequência indica-se o nome do Hospital Santa Maria) que a 2ª reclamada foi a tomadora dos serviços prestados pela parte reclamante. A Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-I do C. TST não é aplicável à hipótese em tela, uma vez que as reclamadas não se encontravam na relação como contratados para serviços relativos à construção civil. Existe por parte da segunda reclamada culpa in eligendo ou in vigilando, ao contratar empresa inidônea para prestar serviços, idoneidade essa demonstrada pelas próprias lesões até agora reconhecidas na presente sentença. Não pode eventual ajuste entre a empresa interposta e a tomadora obstar eventual responsabilidade de ambas, sob pena de atrair a aplicação do art. 9° da CLT, segundo o qual são nulos os atos praticados com o objetivo de impedir a aplicação dos preceitos contidos na CLT. Quanto à responsabilidade subsidiária não há que cogitarmos da inexistência de amparo legal ou inconstitucionalidade para condenarmos a segunda reclamada. Conforme já salientado, a parte 2ª reclamada concorreu com culpa ao contratar empresa inidônea, atraindo a aplicação dos arts. 186, 927, 942 e 933 do CC/2002. A não idoneidade decorre do reconhecimento da Justiça do Trabalho das lesões ocorridas no curso do contrato de trabalho da parte reclamante com a parte primeira reclamada. Cumpre-nos não esquecer que a verdadeira beneficiada pelo labor prestado pelo reclamante foi a 2ª reclamada. Forçosa a aplicação do art. 8° § único da CLT que nos possibilita invocarmos a subsidiariedade do direito comum e aplicar tais dispositivos do Código Civil. Neste sentido a Súmula 331, IV do TST. Pelos motivos acima, julgo o pedido procedente para declarar a responsabilidade subsidiária da parte 2ª reclamada por todos os créditos trabalhistas ora reconhecidos, incluindo-se aqui todas as verbas resilitórias e penalidades decorrentes da rescisão contratual, incluindo-se a cominação prevista no artigo 477 § 8º da CLT, tal como revela o posicionamento jurisprudencial contido na Súmula 13 do E. TRT da 1ª Região. Não restou demonstrada a limitação temporal de ter sido a 2ª ré a tomadora dos serviços prestados pela parte autora, razão pela qual a responsabilidade subsidiária abrange todo o período do contrato de trabalho." Ao exame. Restou patente, nos autos, que o reclamante foi empregado da 1ª reclamada, prestando serviços em proveito direto do segundo réu, no Hospital Estadual Santa Maria. A existência de contrato de gestão, mediante o qual o gerenciamento de unidade de saúde, pertencente ao reclamado, foi delegado à Fundação Saúde do Estado do Rio de Janeiro, em nada afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária, já que competia ao ente público a fiscalização da empresa contratada quanto à prestação laboral, nos termos em que formalizada (Lei nº 8.666/93, arts. 67 e 116). Isto porque a delegação do gerenciamento da unidade de saúde a outra pessoa jurídica, em nada altera a titularidade do serviço ali prestado. Dito isso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do ente público tomador de serviços quando constatada a culpa quanto à fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Nesse sentido, foi editado o inciso V, da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Posteriormente, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." (destaquei) Ainda no julgamento do RE n. 760.931, ao discutir a questão afeta ao ônus da prova da fiscalização dos contratos de terceirização, a Excelsa Corte Suprema houve por bem não fixar tese de repercussão geral, entendendo tratar-se de matéria de índole infraconstitucional. Porém, e isso é de suma importância para o deslinde da controvérsia, o STF manteve a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público pelos direitos dos empregados da empresa contratada, segundo a apuração, em cada caso, de vício, por parte da administração pública, na fiscalização do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando). Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux, redator do Acórdão, enfatizou que, "num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas." (página 225) Dele não discrepou o Ministro Barroso, ao afirmar que "não é possível a transferência automática de responsabilidade; nós todos concordamos que, se houve culpa in vigilando da Administração, ela deve responder; nós todos concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do Poder Público." (página 238) Com isso, S. Exa. deu um passo adiante e adentra à questão afeta ao ônus da prova da fiscalização, evidenciando tratar-se de encargo processual afeto ao Poder Público, no que foi secundado pelo Ministro Dias Toffoli, ao sustentar que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: 'Eu não tenho nada a ver com isso' - e tem, ela contratou uma empresa." (página 350) Nesse sentido, colhe-se recente decisão da SBDI-1, do c. TST, DEJT de 22/05/2020, nos autos do Processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. Em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. Em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. Em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. Em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (Processo: TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Órgão Judicante: SBDI-1; Relator: Ministro Claudio Brandão; Julgamento: 12/12/2019; Publicação: 22/05/2020) A obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, inc. III, e 67, da Lei n. 8.666/1993), havendo a exigência de que o Poder Público demonstre o regular cumprimento das obrigações sociais e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço contratadas. Nos termos da Súmula n. 41, deste Tribunal Regional, "recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços". Assim, esse entendimento não implica afronta ao art. 97, da Carta Magna, ou à Súmula Vinculante n. 10, do e. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC n. 16, pois não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta do alcance das normas nela inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema Corte em controle abstrato de constitucionalidade. In casu, o ente público nada provou acerca da fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados. Cabe asseverar que a condenação subsidiária imposta ao recorrente não se respalda, na hipótese sob exame, na transferência automática, ao Poder Público contratante, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos, mas, sim, decorre da ausência de fiscalização, pelo ente público, da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, consoante o teor do conjunto probatório. Ressalta-se também que a responsabilização subsidiária, in casu, resulta do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora, sem que o tomador de serviços ente público demonstre haver fiscalizado a contratada, consoante entendimento cristalizado pela Súmula n.º 331, V, do c. TST, não se cogitando a responsabilidade objetiva do segundo réu, nem a contratação direta da reclamante sem concurso público. Afasta-se, pois, toda irresignação relacionada ao art. 37, § 6º, da Constituição da República, que não tem lugar nos autos. Demonstrada, pois, a culpa in eligendo e in vigilando do Ente Público, enquanto, ao revés, nada nos autos indica que a parte autora tenha contribuído, por ação ou omissão, para a lesão contratual havida no caso em exame. Importante ressaltar que, a esfera da responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente abarca o conjunto de responsabilidades impostas ao devedor principal. O tomador é devedor subsidiário dos direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada a seus empregados, sendo de sua responsabilidade os acréscimos e multas que tiveram origem no descumprimento de obrigações trabalhistas, nos termos do inciso VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Ademais, em sede de responsabilidade subsidiária, não se trata, propriamente, de imposição de sanção ao responsável a tal título, mas de lhe estender, por essa modalidade, a condição de responsável pelo pagamento, repita-se, dos respectivos valores, na hipótese de inadimplemento, por parte do devedor principal. A edição de Súmulas pelo Tribunal Superior do Trabalho pressupõe o exame exaustivo do tema, à luz de toda a legislação pertinente, sendo certo que o verbete sumular n.º 331 se inspira no caráter tuitivo do Direito do Trabalho, bem como nos princípios da dignidade do trabalhador e da assunção de riscos por aquele que se apropria da força laboral de outrem, por meio de interposta pessoa. Descabe, assim, a alegação de que a responsabilidade subsidiária imposta vai de encontro aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso. Com esses fundamentos, nego provimento. (...). No caso presente, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, decidindo a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/19, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT. Trata-se, portanto, de “questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista”, nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. Reconhecida a transcendência jurídica. Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC nº 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. O item V da Súmula 331/TST preconiza que: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos. Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte. Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926). Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência.” (fl. 334 do acórdão). Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666.” (fls. 3334/335). Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: “Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada.” (fl. 336). E prosseguiu: “A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi.” (fl. 337). Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: “Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações.” (fl. 337). Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada.” (fls. 339/340). Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: “Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa...” (fls. 339/340). Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: “Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates.” (fl. 340). Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que “O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.”. Ressaltou, ainda, que “os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.”. No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: “Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’”. Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública “não cumpriu seu dever de fiscalização.” (fl. 342). No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “não há a responsabilidade”, sem embargo de que “Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa.” (fl. 343). Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo.” (fl. 347). Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas”. Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693). Nesse cenário, mostra-se impositivo concluir ser permitida a responsabilização do ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Nessa esteira de raciocínio, a partir da análise dos debates travados no julgamento do RE 760.931, pareceu-me ter sido fixada a tese de que competia ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do Ente Público, entendimento, aliás, que passou a ser adotado por outras Turmas desta Corte. Ocorre que a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/19, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da decisão proferida em sede de repercussão geral, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Manifestou que, após o referido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório – se do empregado ou da Administração Pública – passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Asseverou o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Relator do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que: Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permite, assim, que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Ressaltou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização será a cargo desta Corte. Registrou, também, ser da Administração Pública o encargo de fiscalizar de forma adequada e satisfatória a execução do contrato de prestação de serviços (arts. 54, § 1º, 55, XIII, 58, III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78 da Lei 8.666/93). Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT). O acórdão restou assim ementado: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, entendendo que ele não se desincumbiu do ônus que lhe competia. Consignou que “in casu, o ente público nada provou acerca da fiscalização da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados.” Desse modo, o acórdão regional encontra-se em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Nesse cenário, reconheço a transcendência jurídica da matéria e NEGO PROVIMENTO. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, reconhecer a transcendência jurídica e negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 21 de agosto de 2024.. DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES Ministro Relator