Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(2ª Turma) GMMHM/cto/rg
AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O acórdão recorrido analisou a matéria debatida nos autos, estando suficientemente fundamentado, uma vez que consignou expressamente as razões de fato e de direito no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, não havendo omissão quanto às questões relevantes ao deslinde da controvérsia. Não há de se falar em ausência de prestação jurisdicional, mas, tão somente, em decisão contrária aos anseios da recorrente. Agravo não provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM REGULAMENTO INTERNO. NORMA CONTRATUAL MAIS BENÉFICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. Hipótese em que o TRT entendeu que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-base, nos termos da norma operacional DGP nº 03/2017 da reclamada. Registrou que, no caso dos autos, a empresa já pagava o referido adicional calculado sobre o salário-base. 2. A jurisprudência desta Corte Superior fixou o entendimento de que a adoção do salário-base do empregado, para fins de cálculo do adicional de insalubridade, previsto na norma interna, decorre da mera liberalidade do empregador, aderindo ao contrato de trabalho, não havendo que se falar em aplicação do disposto na Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-196-49.2022.5.10.0016, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e Agravado JULIANO APARECIDO DE JESUS.
Por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento. A reclamada interpõe recurso de agravo às fls. 3.024/3.047. Não houve manifestação da parte contrária conforme certidão de fl. 3.046. É o relatório.
V O T O
1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado.
Alega, em síntese, omissão quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade.
Aponta violação aos arts. 93, IX, da CF, 489 e 1022 do CPC.
Analiso.
No tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, o TRT consignou:
No mais, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser calculado ordinariamente sobre o salário mínimo. Porém, segundo a norma operacional DGP nº 03/2017, o respectivo adicional será pago pela empresa sobre o salário-base (item 4, I, a, ID nº bca48b1).
E as fichas financeiras trazidas pela própria reclamada (ID nº 70a607e) também denunciam a percepção do adicional pela demandante sobre o salário-base.
Nego, pois, provimento.
De plano, afasta-se a admissão do apelo por violação do art. 1.022, do CPC, na esteira da Súmula 459 do TST, que apenas admite o recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional por violação dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC de ou do art. 93, IX, da CF/1988. Constata-se que o acórdão recorrido analisou a matéria debatida nos autos, estando suficientemente fundamentado, uma vez que consignou expressamente as razões de fato e de direito no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, não havendo omissão quanto às questões relevantes ao deslinde da controvérsia. Não há falar em ausência de prestação jurisdicional, mas, tão somente, em decisão contrária aos anseios da parte recorrente.
Indenes os arts. 93, IX, da CF e 489 do CPC.
Nego provimento.
2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM REGULAMENTO INTERNO. NORMA CONTRATUAL MAIS BENÉFICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF Inconformada, a reclamada interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Alega que ao revogar o art. 21 do seu Regulamento de Pessoal, que previa o salário básico como base para o cálculo do adicional de insalubridade, a EBSERH não violou o princípio da irredutibilidade salarial, o da proteção do direito adquirido e/ou o da inalterabilidade contratual lesiva, mas sim adequou a base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos seus empregados à legislação federal, em observância à legalidade que norteia a Administração Pública, que é mero corolário dos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.
Afirma que enquanto não editada lei ou acordo/convenção coletiva tratando do tema, o salário mínimo deve ser usado como base de cálculo para pagamento de adicional de insalubridade, ainda que exista norma interna mais benéfica, esse é o entendimento pacífico do TST pela SBDI-1 e 2. Aponta violação aos arts. 5º, II,XXXVI, e 37, caput, da CF e 192, da CLT Analiso.
Constou no acórdão regional:
(...)No mais, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser calculado ordinariamente sobre o salário mínimo. Porém, segundo a norma operacional DGP nº 03/2017, o respectivo adicional será pago pela empresa sobre o salário-base (item 4, I, a, ID nº bca48b1). E as fichas financeiras trazidas pela própria reclamada (ID nº 70a607e) também denunciam a percepção do adicional pela demandante sobre o salário-base.
Nego, pois, provimento.
O Tribunal Regional entendeu que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-base, nos termos da norma operacional DGP nº 03/2017 da reclamada.
Registrou que, no caso dos autos, a empresa já pagava o referido adicional calculado sobre o salário-base.
Pois bem.
A jurisprudência desta Corte Superior fixou o entendimento de que a adoção do salário-base do empregado, para fins de cálculo do adicional de insalubridade, previsto na norma interna, decorre da mera liberalidade do empregador, aderindo ao contrato de trabalho, não havendo que se falar em aplicação do disposto na Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal.
Eventual modificação na base de cálculo do adicional em comento para o salário mínimo implicaria alteração contratual lesiva, o que é vedado, por força do previsto no art. 468 da CLT.
Cito os precedentes envolvendo a mesma reclamada:
EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO BASE DA EMPREGADA POR ESTIPULAÇÃO EM NORMA INTERNA DO EMPREGADOR. EBSERH. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. 1. Discute-se a base de cálculo do adicional de insalubridade, ante a existência de norma interna da empresa assegurando o cálculo do referido adicional sobre o salário básico de seus empregados. 2. Considerando que o reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo - mais benéfica que a legal - não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo do empregado, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal. Sinale-se que a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, o procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 3. A adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico ao reclamante, anteriormente aplicado por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT. A conduta, além de não possuir real amparo na Súmula Vinculante nº 4 do STF, representa ofensa à Constituição Federal, em seus art. 5º, XXXVI, e 7º, VI, nos quais protegem o direito adquirido e a irredutibilidade salarial. Embargos conhecidos e providos (E-Ag-RR-722-92.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 27/10/2023).
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA (EBSERH). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS DEFERIDAS JUDICIALMENTE (DO GRAU MÉDIO PARA O GRAU MÁXIMO). PAGAMENTO SOBRE O SALÁRIO BASE POR LIBERALIDADE DA EMPREGADORA. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA PREVISTA EM NORMA INTERNA. EXCEÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4/STF. RECONHECIDA A TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Havendo condição mais favorável incorporada ao contrato de trabalho, com o pagamento pelo empregador, por liberalidade, de base de cálculo mais favorável que o salário mínimo (como é o salário base), a jurisprudência prevalente neste TST é no sentido de que se abre exceção à aplicação da Súmula Vinculante 4 do STF, sendo devida a base de cálculo mais benéfica, tal como satisfeita pelo empregador, sob pena de alteração contratual lesiva, em afronta ao art. 468 da CLT, e de vedada irredutibilidade salarial, consagrada no art. 7º, VI, da CF. Recurso de revista não conhecido (RR-20591-91.2021.5.04.0104, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 10/05/2024).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-BASE. PREVISÃO EM REGULAMENTO INTERNO DA EMPRESA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. No caso, o Tribunal Regional condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade (de grau médio para grau máximo), considerando, como base de cálculo da parcela, o salário-base da empregada, conforme previsão em norma interna. Nesse contexto, sob o fundamento de que a Corte regional julgou em desconformidade com a Súmula Vinculante nº 4 do STF, esta Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada para determinar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Ocorre que, em observância ao caso em particular, devem ser providos os embargos de declaração interpostos pela reclamante, ora embargante, com efeito modificativo, visando à manutenção da decisão do Tribunal Regional que considerou, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário-base da reclamante, em face do regulamento interno da reclamada, sendo tal situação mais benéfica para empregada. Não se pode considerar a contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF em face do caso peculiar em tratativa, uma vez que houve a aderência de condição mais benéfica à esfera jurídica da reclamante ante a deliberação e a vontade da própria reclamada em considerar o salário-base da reclamante como base de cálculo do adicional de insalubridade, motivo pelo qual a benesse em comento não pode ser suprimida, sob pena de até mesmo configurar um ato de má-fé intentar fazê-lo judicialmente. Assim, diante do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, para que se chegasse a conclusão contrária, seria necessário o revolvimento da valoração de fatos e provas feita pelas instâncias ordinárias, o que é vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, na esteira da Súmula nº 126 do TST, o que inviabiliza o conhecimento do recurso com base na fundamentação exposta. De fato, a vantagem concedida à empregada por mera liberalidade pelo empregador - no caso, de ter, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário-base -, incorporou-se ao seu contrato de trabalho, de modo que não pode ser suprimida, sob pena de ofensa ao artigo 468 da CLT. Embargos de declaração providos, com efeito modificativo, para não conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada, mantendo a decisão regional em que se considerou, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário-base da empregada (RRAg-0020779-55.2019.5.04.0104, 3ª Turma, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 19/04/2024).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM REGULAMENTO INTERNO. NORMA CONTRATUAL MAIS BENÉFICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. Hipótese em que o TRT entendeu que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário - base, nos termos do art. 21, § 1. º, do regulamento interno da reclamada. Registrou que, no caso dos autos, a empresa já pagava o referido adicional calculado sobre o salário - base. 2. A jurisprudência desta Corte Superior fixou o entendimento de que a adoção do salário-base do empregado, para fins de cálculo do adicional de insalubridade, previsto na norma interna, decorre da mera liberalidade do empregador, aderindo ao contrato de trabalho, não havendo que se falar em aplicação do disposto na Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Óbice da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento (AIRR-560-04.2020.5.22.0001, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/07/2024).
AGRAVO DA RECLAMANTE EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO EM NORMA INTERNA - PROVIMENTO. 1. Na decisão agravada, deu-se provimento ao recurso de revista da Reclamada, por se entender caracterizada a transcendência política do apelo, em face da dissonância da decisão regional com o entendimento uniforme desta Corte Superior, no sentido de determinar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. 2. Contudo, o caso dos autos distingue-se daqueles analisados pelos precedentes citados no despacho agravado, diante da existência de norma interna da Reclamada que prevê como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário-base do empregado. 3. Assim, diante da existência de norma interna dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário-base do empregado, a decisão regional está em consonância com a jurisprudência recente do TST, atraindo, assim, a incidência do óbice da Súmula 333 do TST, a inviabilizar o processamento do apelo. 4. Desse modo, o agravo merece ser provido para, reformando a decisão agravada, negar provimento ao recurso de revista da Reclamada, e, por conseguinte, restabelecer o acórdão regional que manteve o salário-base como base de cálculo do adicional de insalubridade. Agravo provido (Ag-RRAg-20678-30.2020.5.04.0121, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 01/03/2024).
2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO BÁSICO. REGULAMENTO INTERNO. ALTERAÇÃO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO PACIFICADO DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 2.1. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento sumulado ou representativo de iterativa e notória jurisprudência, em consonância com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal. 2.2. Na hipótese dos autos, o Regional consignou que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário base, porque adotada pela reclamada para o seu cálculo, conforme demonstrado pelos contracheques. Assim, o acórdão regional, nos moldes em que proferido, encontra-se em conformidade com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a adoção do salário base como base de cálculo do adicional de insalubridade por determinação da norma interna do empregador não contraria a Súmula vinculante 4 do STF. Precedentes da SBDI-1. Mantém-se a decisão recorrida, com acréscimo de fundamentos. Agravo conhecido e desprovido (Ag-AIRR-565-03.2022.5.20.0004, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 26/04/2024).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. REGULAMENTO INTERNO QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO CONTRATUAL DESDE A ADMISSÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. SÚMULA Nº 51,I DO TST. APLICAÇÃO DO ARTIGO 468 CONSOLIDADO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. A posição desta 7ª Turma é pela existência de transcendência política nos debates sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, mormente na situação fática envolvendo a reclamada, haja vista as diversas discussões no âmbito do TST sobre a matéria e relativamente à interpretação dada pelo STF. Como matéria de fundo, cinge-se a controvérsia, se a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo ou o salário básico/contratual, conforme previsto no regulamento interno da ré. Conquanto o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula Vinculante nº 4, tenha vedado a utilização do salário mínimo como parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade e a sua substituição por decisão judicial, também concedeu medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 desta Corte na parte em que permite a utilização do salário básico para o mesmo fim. Assim sendo, enquanto não editada lei ou norma coletiva que defina base de cálculo diversa, permanece a utilização do salário mínimo nacional. Na hipótese dos autos, contudo, desde a admissão dos reclamantes, havia norma interna da empresa EBSERH prevendo a base de cálculo segundo o salário contratual, o que deve prevalecer. Essa é a posição adotada recentemente pela SBDI-1 desta Corte, em voto da lavra do Exmo. Ministro Alberto Bastos Balazeiro, ao fundamentar: " 2. Considerando que o reclamante já vinha percebendo o adicional de insalubridade calculado sobre uma determinada base de cálculo - mais benéfica que a legal - não pode o empregador valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo do empregado, conquanto tal conduta tenha se dado a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal. Sinale-se que a manutenção da base de cálculo que já vinha sendo adotada pelo empregador (salário base) não equivale ao estabelecimento de base de cálculo diversa pelo Poder Judiciário - esse, sim, o procedimento vedado pela Súmula Vinculante nº 4 do STF. 3. A adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em lugar de índice mais benéfico ao reclamante, anteriormente aplicado por força de norma interna, configura alteração contratual lesiva, cuja vedação está prevista no artigo 468 da CLT. A conduta, além de não possuir real amparo na Súmula Vinculante nº 4 do STF, representa ofensa à Constituição Federal, em seus art. 5º, XXXVI, e 7º, VI, nos quais protegem o direito adquirido e a irredutibilidade salarial". (E-Ag-RR-722-92.2019.5.13.0030, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/10/2023). Mantém-se a decisão recorrida, com espeque na diretriz da Súmula nº 333 desta Corte. Agravo conhecido e não provido (Ag-AIRR-21352-19.2017.5.04.0701, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 16/02/2024).
2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. É fato incontroverso que o adicional de insalubridade era pago de forma deliberada pela reclamada sobre o salário base da reclamante. Nesse contexto, a alteração na base de cálculo do adicional de insalubridade, pago pela empregadora sobre o salário contratual da obreira, configura alteração contratual lesiva do contrato de trabalho, nos termos do artigo 468 da CLT, não havendo falar em aplicação do disposto na Súmula Vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal. Agravo não provido (AIRR-0020282-08.2023.5.04.0102, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 28/10/2024).
Estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se observam as violações invocadas, tampouco divergência jurisprudencial, ante a incidência da Súmula 333 do TST. Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 12 de março de 2025. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora