Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(8ª Turma) GMSPM/sacs/
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. REGÊNCIA PELA LEI 13467/2017. 1. ADICIONAL NOTURNO - FGTS - SÚMULA 422 DO TST. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. Não se conhece do agravo, por inobservância do princípio da dialeticidade, quando as alegações da parte não impugnam os fundamentos da decisão monocrática agravada, nos termos em que foi proposta. Agravo de que não se conhece. 2. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. Nega-se provimento ao agravo que não logra desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-20-49.2020.5.05.0511, em que é Agravante EXPRESSO NEPOMUCENO S/A e é Agravado ELENILSON SANTOS DE SOUZA e VERACEL CELULOSE S.A..
A reclamada EXPRESSO NEPOMUCENO S/A - interpõe agravo (fls. 761/778) contra a decisão monocrática de fls. 749/759, mediante a qual foi negado seguimento ao seu agravo de instrumento. Houve apresentação de contraminuta.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade, exceto quanto aos temas ADICIONAL NOTURNO e FGTS, por ausência de observância ao princípio da dialeticidade. Explica-se.
Mediante decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada, quanto ao tema 'adicional noturno', sob a seguinte fundamentação:
(...)
Em relação ao tema adicional noturno/jornada mista/hora ficta, o Tribunal de origem denegou seguimento ao recurso de revista patronal com fulcro na Súmula 126 do TST. Contra essa decisão a parte se insurge. Renova os argumentos trazidos na revista de que o autor cumpria jornada mista, de forma que não se inseria no permissivo legal, razão pela qual entende ser imprópria a condenação imposta na origem sobre as horas em prorrogação da jornada. Segundo entende, o reclamante sequer faz jus ao adicional noturno, em especial decorrente da redução ficta da hora noturna, porque sua jornada não era eminentemente noturna. Aponta violação do art.
73 da CLT e contrariedade à Súmula 60 do TST e traz aresto a confronto de teses.
Ao exame.
Verifica-se que, no caso, a reclamada observou o art. 896, §1º-A, da CLT, mas a causa não oferece transcendência jurídica.
Na fração de interesse, o Regional consignou:
ADICIONAL NOTURNO - HORAS PRORROGADAS
O reclamado alega que pagou devidamente o adicional noturno. Não tem razão. A prova dos autos demonstrou que o adimplemento da verba não cumpria a regra da hora ficta de 52'30'', pelo que pertinente a condenação.
Conservo.
Conforme se observa da decisão regional, a controvérsia não foi dirimida sob o enfoque de ser ou não devido o adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna ou sob o prisma do direito ao adicional noturno nos casos de submissão à jornada mista, mas sim em razão da constatação do pagamento incorreto do adicional noturno ao reclamante, porque não considerada a redução ficta da hora noturna. Diante desse contexto, as argumentações recursais de que o reclamante era submetido à jornada mista e que não havia direito às horas laboradas em prorrogação da jornada noturna, nos termos do art. 73 da CLT e da contrariedade à Súmula 60 do TST e do aresto paradigma à fl. 683, carecem do necessário prequestionamento, o que inviabiliza o prosseguimento a revista, por ausência de prequestionamento, inclusive por ofensa do dispositivo legal indicada, da súmula citada e do aresto trazido a confronto de teses, nos termos da Súmula 297 do TST. Diante desse contexto, não se verifica a transcendência da causa em nenhum de seus indicadores.
Nego seguimento ao agravo de instrumento com fulcro no art.
118 do Regimento Interno deste Tribunal Superior. (Fls. 756/757)
Já em relação ao tema FGTS, o agravo de instrumento da parte teve seu seguimento denegado pela decisão monocrática, aos seguintes fundamentos:
Em relação ao tema diferenças de FGTS, o Tribunal de origem denegou seguimento ao recurso de revista com fundamento no art. 896, §7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Contra essa decisão, a reclamada se insurge. Insiste na tese trazida na revista quanto à ausência de verba pendente de quitação, tendo trazido aos autos documentos que comprovam a tese aventada na defesa. Segundo entende, a decisão regional não observou a regra inscrita no art. 373, I, do CPC, o qual reputa violado.
Ao exame.
Verifica-se que, no caso, a reclamada observou o art. 896, §1º-A, da CLT, mas a causa não oferece transcendência jurídica.
Na fração de interesse, o Regional consignou:
DIFERENÇAS DO FGTS Assevera o reclamado que não há crédito a título de FGTS a ser adimplido.
Sem razão.
A Lei 8.036/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, determina: "Art. 17. Os empregadores se obrigam a comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos ao FGTS e repassar-lhes todas as informações sobre suas contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal ou dos bancos depositários." Portanto, cabia ao reclamado o ônus de comprovar o recolhimento do valor devido a título de FGTS na conta vinculada do reclamante. A prova da quitação das parcelas devidas ao empregado é do empregador, que deve manter em seus arquivos todos os recibos de recolhimento do FGTS.
A jurisprudência consolidada no c. TST ampara tal entendimento, conforme teor da Súmula nº461:
FGTS. ÔNUS DE PROVA. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).
Decisão mantida.
A decisão regional, da forma como posta, está em consonância com o entendimento uniforme desta Corte, consubstanciado na Súmula 461 do TST: FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA.
É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).
Diante desse contexto, o prosseguimento da revista encontra óbice no art. 896, §7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Diante desse contexto, não se verifica a transcendência da causa em nenhum de seus indicadores.
Nego seguimento ao agravo de instrumento com fulcro no art.118 do Regimento Interno deste Tribunal Superior. (fl. 757/758)
Em relação ao tema adicional noturno, a reclamada, na minuta de agravo interno (fls. 775/777), limita-se a reiterar os argumentos expendidos no agravo de instrumento, de que houve violação do art. 73 da CLT e contrariedade à Súmula 60 do TST, já que, sendo a jornada de trabalho praticada pelo reclamante mista, mostra-se como indevido o pagamento do adicional noturno em caso de prorrogação de jornada (fl. 776). Observa-se que a agravante não infirmou os fundamentos da decisão monocrática, calcados na ausência de prequestionamento da matéria (art. 896, §1º-A, III, da CLT), nos termos da Súmula 297 do TST. Logo, a parte, no agravo interno, não se insurgiu precisamente contra o óbice processual imposto na decisão monocrática. Quanto ao tema FGTS, a reclamada restringe-se a reafirmar que não há qualquer verba pendente de quitação, vez que, durante toda a vigência do contrato de trabalho, a Reclamada arcou com todos os valores devidos, inclusive no que tange ao FGTS (fl. 777), mas não impugna especificamente o fundamento decisório, calcado na aplicação da Súmula 333 do TST, por estar a decisão regional em sintonia com a jurisprudência uniforme desta Corte. Ora, é ônus da parte impugnar a decisão recorrida nos termos em que foi proposta, consoante disposto na Súmula nº 422, I, do TST, que preconiza o princípio da dialeticidade, o que não é o caso em debate.
Logo, a cognição do presente agravo esbarra na Súmula 422, I, do TST, segundo a qual "Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida". Não conheço do agravo, em relação aos temas adicional noturno e FGTS.
2 - MÉRITO
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO
Mediante decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada, sob a seguinte fundamentação:
(...)
Em relação ao primeiro tema caracterização dos turnos ininterruptos de revezamento, o Tribunal de origem denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada com fulcro no art. 896, c, da CLT e na Súmula 126 do TST. Contra essa decisão a parte se insurge e renova os argumentos expendidos na revista, de que o reclamante não era submetido à jornada em turnos ininterruptos de revezamento. Sustenta que a jornada de trabalho cumprida foi fixada pela norma coletiva e insiste na validade dos cartões de ponto, dos quais não há evidências de submissão a turnos ininterruptos de revezamento ou trabalho em escalas que se sucediam. Aponta violação dos arts. 5º, II, 7º, XIV, XVII, da Constituição da República, 818 da CLT, 373, I, do CPC, contrariedade à Súmula 360 do TST e traz arestos a confronto de teses.
Ao exame.
O recurso foi interposto sob a égide da Lei nº 13467/2017, a qual introduziu o art. 896-A à CLT que, por sua vez, trouxe os indicadores de transcendência como pressuposto de admissibilidade do recursal:
(...)
Verifica-se que, no caso, a reclamada observou o art. 896, §1º-A, da CLT, mas a causa não oferece transcendência jurídica.
Na fração de interesse, o Regional consignou:
(...)
Conforme se observa, a insurgência da agravante dirige-se unicamente à caracterização da jornada de trabalho cumprida pelo reclamante como sendo em turnos ininterruptos de revezamento.
Nesse aspecto, segundo consta do acórdão regional, os cartões de ponto denunciam o trabalho em turnos diversos e a norma coletiva da categoria estabelece o regime em turnos ininterruptos de revezamento. Diante desse contexto, a conclusão do Tribunal de origem está calcada no exame e na valoração da prova produzida que atestou estar o reclamante submetido ao trabalho em regime de turnos ininterruptos de trabalho.
Para se concluir de forma diversa, de que o autor não laborava em regime de turnos ininterruptos de revezamento, necessário seria a reapreciação da prova produzida, o que é inviável nessa instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST. Logo, diante desse contexto, não há cogitar em ofensa dos arts. 5º, II, 7º, XIV, XVII, da Constituição da República ou em contrariedade à Súmula 360 do TST.
A controvérsia não foi dirimida sob o enfoque da matéria trazida nos arts. 818 da CLT, 373, I, do CPC, o que inviabiliza o prosseguimento da revista, nos termos da Súmula 297 do TST.
Os arestos à fl. 681 não traz a fonte de publicação e, portanto, não se presta ao confronto de teses a teor do art. 896, §8º, da CLT.
Diante desse contexto, não se verifica a transcendência da causa em nenhum de seus indicadores.
Nego seguimento ao agravo de instrumento com fulcro no art. 118 do Regimento Interno deste Tribunal Superior. (fls. 753/756)
Contra essa decisão a parte se insurge. Afirma, em síntese, que o reclamante, em face da função exercida - motorista carreteiro - e da validade dos cartões de ponto, não há como ser reconhecido o trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento. Enfatiza que os cartões de ponto demonstram a ausência de alternância nos turnos de trabalho, sendo certo que fato de a jornada se iniciar no período diurno e finalizar no período noturno, ou vice-versa, por si só, não implica o reconhecimento da jornada especial (fl. 770). Aduz que a escala de trabalho realizada era fixada na norma coletiva, não sendo caso de turnos ininterruptos, mesmo que houvesse a alternância de diurno para noturno (fl. 772). Invoca a aplicação do Tema 1046 do ementário de repercussão geral do STF. Aponta violação dos arts. 5º, II, 7º, XIV, XVII e XXVI, 8º, III e VI, da Constituição da República, 511, §3º, 611-A, I e 818 da CLT, 373, I, do CPC, 235-C, §13, da Lei 13103/2015, e contrariedade à OJ 360 da SbDI-1 do TST. Ao exame.
A decisão monocrática merece ser mantida.
O Tribunal Regional, na fração de interesse assim decidiu:
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO
Deduz o reclamado que o reclamante não trabalhava no regime de turnos ininterruptos de revezamento.
Ressalta que o autor foi contratado para trabalhar em escalas, inclusive com autorização da norma coletiva para a jornada de oito horas, o que impede a condenação.
Vejamos os fundamentos do julgador sentenciante: (...) tenho pela validade dos cartões de ponto adunados e, quanto ao período contratual em que não constam cartões de ponto nos autos, aplico o entendimento da OJ nº 233 da SDI-1, do TST, devendo ser utilizada a média mensal dos horários praticados para cada exercício.
Quanto à sujeição do autor ao regime de turnos ininterruptos de revezamento, a Constituição estabelece, em seu artigo 7º, inciso XIV, a jornada de seis horas, ressalvada a hipótese de negociação coletiva.
Para que haja a caracterização dos turnos ininterruptos, pressupõe-se a continuidade da atividade empresarial, de modo que os empregados alternam os turnos, revezando-se. Trata-se de instituto analisado sob a ótica do empregador, pois assim se configura quando há o labor em turnos formados por turmas de empregados previamente escalados que se revezam com a finalidade de propiciar a atividade contínua da empresa, com sucessiva variação de horários de trabalho, acarretando influências no relógio biológico dos trabalhadores. É justamente por conta dessa influência fisiológica que se assegura aos empregados enquadrados neste regime a redução de jornada, que pode ser elastecida mediante norma coletiva.
A SDI-1 do TST, pacificando o tema, editou a OJ nº 360, in verbis: TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.
Nesta ação, restou reconhecida a prestação de labor pelo autor em alternância de turnos diurno e noturno.
(...) Ocorre que, muito embora os turnos fixados na norma coletiva resultem em uma jornada de 8h, considerando o intervalo intrajornada, os cartões de ponto revelam que o autor, de fato, laborava constantemente extrapolando os limites da negociação coletiva.
Assim, em razão da alternância de turnos entre o período noturno e diurno, entendo que o autor trabalhou na sistemática de turnos ininterruptos de revezamento, estando inserido na regra do artigo 7º, inciso XIV, da CRFB/1988 e sujeito à jornada sêxtupla.
No aspecto, reconheço a invalidade da norma coletiva, já que na prática o autor laborava em média por 12 horas consecutivas e não havia a estrita observância do regime normativo adotado, e, com base nos fundamentos acima expostos, deve prevalecer a regra constitucional, de modo que o autor faz jus ao pagamento das horas laboradas após a sexta diária, pedido que julgo procedente. Inicialmente, temos que os cartões de ponto foram refutados como meio de prova eficaz para a apuração da jornada do reclamante, e neles há prova do trabalho em turnos diversos, o que permite o enquadramento da jornada como em turnos ininterruptos de revezamento. No que se refere ao comando normativo, a cláusula décima oitava das normas juntadas estabelece o regime em turnos ininterruptos de revezamento de oito horas, o que, como consta da prova dos autos, não ocorria com a jornada do autor, que era elastecida para 12 horas.
Dispõe o art. 7º, inciso XIV, da CF/88 que no labor em turnos ininterruptos de revezamento o trabalhador submete-se à jornada de seis horas diárias, salvo negociação coletiva.
O TST, por meio da Súmula nº 423 do TST, estabeleceu o seguinte, in verbis: "TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) - Res. 139/2006 - DJ 10, 11 e 13.10.2006. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras." Este Regional, em uniformização de sua jurisprudência, consolidou o entendimento, conforme Súmula TRT5 nº 62, a saber: "TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. CARGA SEMANAL SUPERIOR A TRINTA E SEIS HORAS. LIMITAÇÃO A QUARENTA E QUATRO HORAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. É válida norma coletiva que amplia a carga semanal de 36 horas para 44 horas no regime em turnos ininterruptos de revezamento, uma vez que o art. 7º, inc. XIV, da Constituição Federal autoriza o elastecimento da jornada de trabalho, por meio de negociação coletiva, sem impor qualquer limite a esta majoração." Desse modo, válida é a cláusula normativa que estabelece a jornada de 8h diárias e 44 semanais para os turnos de revezamento.
Entretanto, o permissivo legal e o normativo não acolhem o elastecimento habitual da jornada além do convencionado, situação que se apresenta nos autos.
Sentença mantida.
Conforme se observa do acórdão regional transcrito, a Corte de origem não analisou a controvérsia sob os enfoques da função exercida pelo reclamante ou de sua natureza e, sequer, sob o prisma da submissão à jornada legal trazida pelo art. 235-C da CLT, introduzido pela Lei 13103/2015, cuja alegação de violação legal somente foi trazida por ocasião desse agravo interno a que se analisa. Observa-se, ainda, que apenas na minuta de agravo interno a reclamada suscitou violação dos arts. 7º, XXVI, 8º, III e VI, da Constituição da República, 511, §3º e 611-A, I, da CLT e invocou a incidência do Tema 1046 do ementário de repercussão geral do STF. Registra-se, ademais, que sequer foi interposto embargos de declaração contra o acórdão regional a fim de suscitar a manifestação da Corte de origem sobre esses pontos indicados no agravo interno da parte. Logo, o exame dessas alegações da parte (função exercida pelo reclamante e sua natureza, submissão à jornada legal trazida pelo art. 235-C da CLT, e violação dos arts. 7º, XXVI, 8º, III e VI, da Constituição da República, 511, §3º e 611-A, I, da CLT), porque se constituem em inovação à lide, não admitida no ordenamento jurídico pátrio, resta inviável nesse momento. Em relação aos demais argumentos da reclamada, melhor sorte não lhe socorre.
Consta do acórdão regional premissas fáticas de que a norma coletiva da categoria estabelece o regime em turnos ininterruptos de revezamento em jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais, ao passo que os cartões de ponto denunciam o trabalho em turnos diversos e a extrapolação habitual da jornada fixada na norma coletiva.
Assim, a conclusão da Corte de origem de que o reclamante era efetivamente submetido a trabalho em turnos ininterruptos de revezamento reflete a valoração da prova produzida, cuja reapreciação é inviável nessa instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST e, como consequência, impede a configuração da violação aos demais dispositivos legais e constitucionais invocados pela parte ou a contrariedade à OJ 360 da SbDI-1 desta Corte. Mister consignar, por oportuno, que a situação retratada não se amolda à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1046 do ementário de repercussão geral.
Como consequência, não se justifica a intervenção desta Corte Superior, já que não se está diante de hipótese na qual haja desrespeito à jurisprudência consolidada desta Corte (transcendência política), tampouco há tese jurídica inédita a ser fixada em questão peculiar no âmbito da legislação trabalhista (transcendência jurídica), ou mesmo condenação exorbitante ou irrisória (transcendência econômica) - neste caso o valor total da condenação não torna a causa relevante do ponto de vista econômico. E, tampouco, é o caso de transcendência social, na medida em que se trata de recurso da empresa-reclamada e, portanto, esse indicador não é aplicável. Não preenchido, assim, em nenhuma de suas vertentes, o requisito da transcendência, não há como dar prosseguimento ao recurso de revista, no aspecto.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo interno e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 12 de março de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator