Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR - 945-52.2022.5.05.0195, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA e são Recorridos COOPERSADE - COOPERATIVA DE TRABALHO EM APOIO TECNICO OPERACIONAL e JOSE ANTONIO DAS NEVES ALVES.
A 5ª Turma do TST negou provimento ao agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE FEIRA DE SANTANA.
Proferida a referida decisão, houve interposição de recurso extraordinário, quanto à matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados e sobre o ônus da prova quanto à fiscalização dos contratos de prestação de serviços". A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos a este Colegiado, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
2 - MÉRITO
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA
Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".
Ademais, a 5ª Turma deste TST, na Sessão do dia 27/11/2019, ao examinar o Processo Ag-AIRR-187-75.2015.5.17.0101, vencido este relator, definiu que não cabe, em juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, a reanálise dos pressupostos recursais, em razão da preclusão pro judicato, de maneira que a presente análise fica adstrita à adequação ou não da decisão originariamente proferida com o precedente firmado pelo STF. Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.
Examino.
Eis o teor da decisão pretérita da Eg. 5ª Turma:
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 1.118 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator. Agravo não provido.
O e. TRT consignou, na fração de interesse:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO
O Município reclamado investe contra a sentença admitindo que se beneficiou dos serviços prestados pelo reclamante, contudo, sem incorrer nas culpas in vigilando e/ou in eligendo, não havendo nos autos prova de que faltou com os seus deveres de vigilância ou de eleição.
Aduz que após regular realização de certame licitatório, foi celebrado entre o Município de Feira de Santana e a COOPERSADE - COOPERATIVA DE TRABALHO EM APOIO TECNICO OPERACIONAL, contrato administrativo para exploração e prestação de serviços para a locação de mão de obra temporária para prestação de serviços gerais para uma das secretarias do Município.
Sustenta que firmou cláusula pactuando o seguinte: "É de inteira responsabilidade da contratada a execução dos serviços objeto deste contrato, não podendo ela eximir-se, ainda que parcialmente, sendo ainda de sua responsabilidade, toda a mão de obra necessária a execução dos trabalhos, utilizando pessoal selecionado e habilitado, além de material necessário a efetivação dos serviços
Alega que não se configura a hipótese ventilada na Súmula 331 do TST.
Sustenta, também, que não há que se falar em responsabilidade subsidiaria, considerando que não houve conduta culposa do Município ora contestante, em relação ao descumprimento das obrigações trabalhistas da primeira Reclamada, razão pela qual não há que se transferir responsabilidade de quaisquer encargos, seja de natureza trabalhista, previdenciários, fiscais e comerciais de execução de contrato.
Ressalta que o Município de Feira de Santana, após regular realização de certame licitatório concedeu à primeira Reclamada o direito de explorar os serviços contratados junto ao Município de Feira de Santana, sob o regime de concessão onerosa". Complementa que "tal concessão encontra-se fundada na lei que rege a matéria, no caso a Lei 8.666/93, que de forma expressa estabelece em seu art. 71 que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. O § 1º de tal artigo acrescenta que a inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento".
Pugna, por fim pela REFORMAR da r. sentença, para que se exclua o Recorrente da presente reclamatória.
Analiso.
A contratação do obreiro pela primeira reclamada para prestar serviços em favor do Município de Feira de Santana é fato incontroverso.
A responsabilidade do tomador de serviços funda-se na regra geral de responsabilidade civil que estabelece que quem, de qualquer modo, contribui para violação do direito responde pelos danos gerados.
A eventual realização de licitação regular ou, pelo menos, aparentemente regular exonera a entidade pública de qualquer responsabilidade apenas em razão da escolha da empresa prestadora de serviços, porquanto não se cogita da culpa in eligendo. Quando se tratar de terceirização envolvendo ente público em que houve licitação, salvo quando esta for reconhecidamente fraudulenta, não pode haver referência à culpa pela escolha ou culpa in contrahendo. Contudo, lei não impede que se perquira se ocorreu a responsabilidade subsidiária com fundamento na intitulada culpa in vigilando.
O reclamado contratante, ao terceirizar os seus serviços, é obrigada a fiscalizar a prestadora dos serviços, cuidando para que ela pague e cumpra, a tempo e modo, as obrigações ou os encargos, inclusive trabalhistas, defluentes da execução do contrato. Se não o faz, incorre na conhecida "culpa in vigilando" e deve responder subsidiariamente.
O ponto de vista ora declinado não atenta contra o princípio da legalidade, contra o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal nem o §1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Também não se trata de declaração de inconstitucionalidade de norma - o que atrairia a cláusula da reserva de plenário, a teor da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal - porque, como visto, considera-se o artigo 71 da Lei n. 8.666/93 perfeitamente válido e eficaz. O que a lei impede é que se transfira a obrigação para o ente da administração. Ora, transferir é tirar a obrigação da esfera da contratada e colocá-la na esfera do contratante. Tal, contudo, não se verifica na hipótese. A titularidade passiva de todas as obrigações que decorrem da relação de trabalho continua a ser da prestadora de serviços, no caso, a ATIVACOOP - COOPERATIVA DE TRABALHO DE ATIVIDADES GERAIS DA BAHIA. O tomador, ao pagá-la, poderá mediante ação regressiva obter o ressarcimento do devedor principal. Na execução a contratante poderá, inclusive, tal qual o fiador, apontar bens do devedor principal que respondam pelos créditos deferidos na decisão recorrida.
O fragmento de lei referido não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, impede a transferência, repita-se. Todo o nosso sistema normativo aponta para a responsabilidade subsidiária do preponente ou comitente pelos atos dos prepostos, consoante os artigos: 932, inciso III, e 934, ambos do Código Civil; 455 da Consolidação das Leis do Trabalho; e 37, §6º, da Constituição Federal. Assim, em nada interfere no posicionamento aqui adotado a decisão do Supremo tribunal Federal na ADC nº 16, no sentido de declarar a constitucionalidade da norma cuja legitimidade não estava ameaçada.
Pertinente a ressalva feita pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal quando da declaração da constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8666/93 no julgamento da ADC nº 16, no sentido de que tal "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa", porquanto o "STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Logo, a decisão do STF exclui de forma definitiva apenas a figura da responsabilidade presumida ou automática do Ente Público e veda ao TST que julgue de forma genérica, ao tempo em que estabelece pressuposto da análise caso a caso, no qual será verificada a existência ou não de ação ou omissão que denote culpa in vigilando do Município.
Verifica-se que o posicionamento do STF não exime o Poder Público de aplicar as normas de responsabilidade civil. Tampouco lhe concede total isenção sobre a conduta das empresas que contratar, apenas estabelece critérios de aferição da culpa em decorrência de ato comissivo ou omissivo da Administração Pública.
O Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Reclamação Constitucional de nº 27.554 Bahia, intentada contra decisão da lavra deste Relator que tratou de responsabilidade subsidiária da administração pública, assim se pronunciou:
"Na espécie, a autoridade reclamada consignou a responsabilidade subsidiária do ente público por constatar, a partir da prova dos autos, inclusive análise do contrato de prestação de serviços, a falha na fiscalização do cumprimento, por parte da empresa contratada, de suas obrigações para com os empregados vinculados à execução do contrato."
Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do ato reclamado:
"A Valec não demonstrou ter efetuado a fiscalização da execução do contrato, como exige a norma prevista no inciso III, do artigo 58 da Lei nº 8.666/93 e cláusula décima do Contrato de prestação de Serviços, no Id. Num. 8696c07 - Pág. 3, o que evidencia a sua responsabilidade nos prejuízos causados ao reclamante.
(...) A segunda acionada (ora reclamante) não juntou um comprovante sequer de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias que lhe deveriam ser apresentadas pelo primeiro réu (interessada Concremat) ou notificação de exigibilidade do atendimento das prestações fixadas do contrato de prestação de serviços". (eDOC 12, p. 12)
Assim, não há desacordo entre o ato reclamado e o decidido no julgamento da ADC 16, de modo que não há como se verificar violação a sua autoridade.
Tampouco há, na espécie, contrariedade à Súmula Vinculante 10, pois a autoridade reclamada não declarou inconstitucional ou afastou, por julgar inconstitucional, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
Ante o exposto, revogo a liminar concedida e nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1º, do RISTF)."
Assim, deve-se examinar se a inadimplência dos haveres trabalhistas tem como causa a falha ou a falta de fiscalização pelo Ente Público contratante, circunstâncias que ocorrentes permitem concluir pela responsabilização indireta do recorrente.
Nesta visada, diante dos elementos dos autos que evidentemente apontam para incúria do ente público no desempenho de suas atribuições na gestão contratual e de seus deveres legais em face dos direitos dos trabalhadores envolvidos, devia o recorrente demonstrar nos autos que não houve omissão quanto ao dever de fiscalizar a empresa contratada e zelar para que os compromissos trabalhistas fossem cumpridos a tempo e modo. Diante de tais elementos, era do Município recorrido o ônus de provar o fato impeditivo do direito do autor e deste encargo o segundo acionado não se desincumbiu. Ademais, como se trata de fato negativo, onerar o acionante com o encargo probatório lhe acarretaria ônus excessivamente difícil ou mesmo impossível de ser provado, uma vez que a parte acionada possui maior aptidão em produzir a prova necessária do cumprimento da obrigação contratual ou legal que lhe é atribuída. Veja-se, nesse sentido, jurisprudência do TST: "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULAÇÃO S.A. (EPTC) SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIAS POLÍTICA E JURÍDICA. O recurso de revista que se pretende destrancar contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, estando configurada a transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-RR 925-07.2016.5.05.0281, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em 12/12/2019, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Transcendência reconhecida. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Decisão regional em harmonia com a Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento não provido. II - RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULAÇÃO S.A. (EPTC). CONCESSÃO DOS PRIVILÉGIOS DA FAZENDA PÚBLICA. ISENÇÃO DE CUSTAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. [...](RRAg-21002-83.2016.5.04.0016, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 27/05/2022)."
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi. Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços ( aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Agravo não provido. (Ag-RR-100977-35.2018.5.01.0060, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 27/05/2022)."
"ACÓRDÃO DE RECURSO ORDINÁRIO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - PRESENÇA DE TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O Tribunal Regional ratificou a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO. A controvérsia enseja a transcendência jurídica do recurso de revista, nos termos do artigo 896-A, §1º, IV, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o que se depreende do acórdão recorrido é que o MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO não comprovou a fiscalização eficaz das obrigações trabalhistas da empresa contratada. De fato, o Tribunal Regional asseverou que "atuou o 2º reclamado com culpa in vigilando, pois não se verifica, no contexto dos autos, que tenha fiscalizado de forma eficiente a empresa prestadora no cumprimento de suas obrigações trabalhistas", que "os atos de fiscalização só poderiam ser realizados e, portanto, demonstrados pelo próprio recorrente, haja vista que sobre ele recaem as orientações emanadas do princípio da aptidão para a prova" e que "os documentos juntados aos autos não comprovam a efetiva fiscalização quanto aos direitos trabalhistas reconhecidos na presente demanda". Portanto, o acórdão recorrido, ao chancelar a responsabilidade subsidiária do Município, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331. Incidem o artigo 896, §7º, da CLT e a Súmula/TST nº 333 como óbices ao trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-11449-61.2020.5.15.0017, 8ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 27/05/2022)."
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA -IN VIGILANDO-. COMPROVAÇÃO A CARGO DO ENTE PÚBLICO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista. Como corretamente consignado no despacho agravado, está caracterizado o enquadramento da situação nos termos da Súmula n.º 331 do TST, em especial dos itens V e VI. Note-se que o Regional efetivamente constatou o fato de o ora Agravante não ter se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato. Ademais, mostra-se claro que, sendo a fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder, conclusão que decorre da aplicação do princípio da aptidão para a prova. Corretos, portanto, os termos do despacho agravado. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 325-98.2011.5.15.0081, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/06/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2014)"
Conquanto o presente julgado se assente em outros elementos, o entendimento aqui lançado é corroborado também pela súmula nº 41 deste Tribunal, aprovado no julgamento proferido no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000352-36.2016.5.05.0000 (IUJ), a seguir transcrito:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
O Município recorrido não demonstrou ter efetuado a fiscalização da execução do contrato, como exige a norma prevista no inciso III, do artigo 58 da Lei nº 8.666/1993. Destarte, uma vez que o tomador não adotou as devidas medidas de fiscalização e deixou de exigir a tempo e modo o cumprimento pela prestadora das obrigações decorrentes do vínculo empregatício existente, deve ser reconhecida a responsabilidade do Município reclamado que emerge desse inadimplemento contratual e também encontra suporte no item V da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que expressa: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
É incontroverso que o Município era o tomador de serviços e que os créditos perseguidos tiveram origem durante todo o período em que o autor, como empregado da primeira demandada, prestou seu labor e realizou as atividades em favor do MUNICÍPIO DE FERIA DE SANTANA. Desse modo e porque não há prova de que fiscalizou o efetivo cumprimento de todas as obrigações trabalhistas contraídas pela primeira demandada para com seu empregado, a responsabilidade subsidiária da segunda acionada e ora recorrente pelos créditos contemplados no julgamento não pode ser afastada. Tal responsabilização, por sua vez, tem fundamento no princípio da proteção do trabalhador contra os atos que tentam, de qualquer forma, fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da lei trabalhista, na forma do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, considerando que, na realidade, quem mais se beneficiou da prestação laboral foi o tomador dos serviços.
A responsabilidade subsidiária imposta ao tomador de serviços abarca todas as obrigações pecuniárias, vinculadas ao contrato de trabalho, deferidas em sentença e não adimplidas pela COOPERSADE - COOPERATIVA DE TRABALHO EM APOIO TÉCNICO OPERACIONAL.
Destarte, mantenho o a sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município de Feria de Santana sobre as parcelas pecuniárias vinculadas ao contrato de trabalho deferidas em sentença.
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Após a fixação de tal precedente, a SDI-1 do TST firmou o entendimento de que tal ônus seria da contratante, e não do trabalhador.
Ocorre que o STF afetou um novo Tema de Repercussão Geral (Tema nº 1.118) nos autos do RE nº 1.298.647 para rediscutir a questão relativa a esse ônus da prova, o que foi realizado em 13 de fevereiro de 2025, ocasião em que se sagrou vencedora a tese proposta pelo Ministro Relator, Nunes Marques, nos seguintes termos:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Na hipótese, a condenação subsidiária da entidade pública deu-se em face da ausência de provas de efetiva fiscalização dos deveres da tomadora enquanto contratante.
Assim, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em dissonância com a tese firmada no Tema de Repercussão Geral nº 1.118 do STF, razão pela qual está configurada a transcendência política da matéria. Logo, exercendo o juízo de retratação, dou provimento ao agravo para conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública e determinar a sua exclusão do polo passivo da lide. Diante da improcedência do pedido de condenação subsidiária, condena-se a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de 5% do valor da causa, os quais devem permanecer sob condição suspensiva de exigibilidade, nos moldes previstos no art. 791-A, § 4º, da CLT, sendo vedada a utilização de créditos oriundos do presente processo ou de outra demanda para fins de pagamento da verba honorária, nos termos do decidido pelo STF na ADI nº 5766. Brasília, 7 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
BRENO MEDEIROS
Ministro Relator