Remessa Necessária Trabalhista 0000591-23.2022.5.11.0013 - TST

Remessa Necessária Trabalhista 0000591-23.2022.5.11.0013 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PETROBRAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. OMISSÃO CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (CULPA IN VIGILANDO). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. 1 - O Tribunal Regional registrou a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando), consignando a ineficácia da retenção de valores realizada pela tomadora, "restritivamente, ao final, quando os direitos do empregado já foram suprimidos integralmente". Além disso, destacou que "a documentação juntada pela tomadora ao feito (ids 48e966b e seguintes), ao se referir basicamente a acompanhamento e outras nuances - tal como a aplicação de penalidade - relativos ao contrato comercial firmado com a reclamada, e não ao acompanhamento, em si, do cumprimento pela contratada da legislação trabalhista, ao longo de sua execução, revela-se inservível a afastar a culpa in vigilando da litisconsorte na hipótese". Por fim, destacou "o descumprimento de importantes obrigações pela empregadora - salário, saldo de salário e férias vencidas". Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de mera presunção, encontrando-se a decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a falha na fiscalização. 2 - Diante do quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, insuscetível de revisão por esta Corte, nos termos da Súmula 126 do TST, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo de instrumento conhecido e não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 591-23.2022.5.11.0013, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados LIGA MANUTENÇÃO ELÉTRICA LTDA. e WELTON ROBERTO SILVA SOUZA. A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado. Inconformado, o ente público interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar. Foi apresentada contraminuta ao agravo e contrarrazões ao recurso de revista. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 95, § 2.º, II, do RITST. É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. 2 - MÉRITO 2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO O recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado em juízo primário de admissibilidade, aos seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 12/05/2023 - ID.d0b5e40; recurso apresentado em 24/05/2023 - ID. 734ba4c). Representação processual regular (ID. 7ceb700). Preparo satisfeito (ID. dbedfca, 520460d, 9361ec8, c5ba09c e1841026, 1f5db40). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do TribunalSuperior do Trabalho. - contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do(s) incisos XXXV e LV do artigo 5º; inciso IX do artigo93; artigo 97 da Constituição Federal. - violação da(o) artigos 67 e 77 da Licitações e contratos da Administração Pública; inciso III do artigo 58 da Licitações e contratos da Administração Pública; §1º do artigo 71 da Licitações e contratos da Administração Pública. Alega que o acórdão recorrido "incorreu em lamentável negativada prestação jurisdicional () pois não apreciou todas as questões suscitadas na contraminuta do agravo de instrumento, principalmente os tópicos referentes violação literal de disposição de lei federal e/ou afronta direta e literal à Constituição Federal e sobre entendimentos jurisprudenciais divergentes do STF e TST. Cerceando, assim, o direito de defesa da recorrente. Fundamentos do acórdão recorrido: [ ] RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA (1937) / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO (2704) / ENTE PÚBLICODIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PROCESSO E PROCEDIMENTO (8960) / PROVAS (8990) / ÔNUS DA PROVADIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PARTES E PROCURADORES (8842) / SUCUMBÊNCIA (8874) / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Alegação(ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) §6º do artigo 37 da Constituição Federal. - violação da(o) §1º do artigo 71 da Licitações e contratos da Administração Pública; artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. - RE nº 760.931 (Tema 246). Afirma a litisconsorte que inexiste " in vigilando qualquer culpa,pois, a recorrente se revestiu dos mecanismos contratuais de controle e verificação da regularidade dos procedimentos da empresa terceirizada contratada para com as verbas devidas aos seus empregados Sustenta a recorrente que "depreende-se da leitura da decisão recorrida que reconheceu a responsabilidade subsidiária da administração pública, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das(culpa in vigilando)obrigações trabalhistas, o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16/DF e do RE nº 760.931/DF ". Alega, ainda, ser indevida a inversão do ônus da prova na espécie, tendo em vista que o ônus de comprovar a omissão da recorrente na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços incumbia aparte reclamante, do qual não se desincumbiu no presente caso. Requer, por fim, a condenação do recorrido em honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que "o sucumbente na lide, ainda que deforma parcial, deverá ser responsabilizado pelo pagamento dos honorários advocatícios da parte contrária, mesmo que seja beneficiário da Justiça gratuita. Fundamentos do acórdão recorrido: "() Responsabilidade subsidiária Incontroverso que a litisconsorte se beneficiou da força de trabalho do autor, como é possível se aferir dos holerites (ids 7dcbc89, 7571f98,ea89d62 e 8f57ff8). Firma-se, nessa linha, a responsabilidade subsidiária doente estatal, em aplicação da Súmula nº 331, IV, V e VI, do C. TST que reconhece responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, no que se refere a todos os direitos trabalhistas não pagos, inclusive quanto aos entes da Administração Pública, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento da Lei de Licitações, verbais: "IV - O inadimplemento desobrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento desobrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais legais da prestadora de serviço como empregadora. Aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas ela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Na esfera da decisão do STF, que reconheceu constitucionalidade da Lei nº 8.666/93, a corte trabalhista reafirmou responsabilidade subsidiária dos entes públicos nos casos em que evidenciada ao missão no cumprimento do que lhe compete, no caso a fiscalização que deve exercer sobre a prestadora. Dessa forma, não há mais espaço para debate sobre responsabilidade objetiva, como disposto no art. 37 da Constituição da República. Ao firmar contrato com as prestadoras de serviços, contratante deve cercar-se de todas as garantias necessárias, sobretudo no quer espeita a idoneidade econômica e financeira das contratadas, para que honrem, em especial, os seus compromissos trabalhistas e fiscais. Imperioso destacar que a inobservância do cumprimentados contratos trabalhistas caracteriza culpa, face a negligência no acompanhamento de sua execução, caso em que o contratante assumirá, inclusive, os riscos da contratação de empresa inidônea. O litisconsorte fundamenta-se na Lei n. 8.666/93 que norte. 71, § 1º, isenta de responsabilidade a Administração Pública pela mera inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, reputando-a impeditiva de sua responsabilidade. Contudo, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, reconheceu a constitucionalidade da norma (art. 71, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.666/93), pela qual se veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato com a prestadora. E, ao mesmo tempo, mostrou consenso em exortar que seja dedicado maior rigor ao exame das causas da inadimplência que se fundarem em culpa in vigilando. O dever de fiscalização por parte da Administração constada própria legislação que instituiu regras para o processo licitatório (art. 58, inc. III, da Lei n. 8.666/93): "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - [... ]; II - fiscalizar-lhes a execução." A atual Lei de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/2021, dispõe em seu art. 104, III, o mesmo regramento: "Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: (...) III - fiscalizar sua execução;" Essa prerrogativa legal confere ao ente público não apenas o poder, mas também o dever, de compelir a contratada/empregadora a comprovar o pagamento de salários, FGTS, verbas trabalhistas e rescisórias, uma vez que dispõe de mecanismos para esse fim, como a retenção de valores, o que não se mostra eficaz se realizado, restritivamente, ao final, quando os direitos do empregado já foram suprimidos integralmente. A ausência desse cuidado, sem dúvida, configura a culpa in vigilando. Também inaplicável à espécie a tese de inversão do ônus da prova quando se trata de fato impeditivo do direito da autora, cujo ônus, a tordo que prevê o art. 818, II, da CLT, pertence à litisconsorte no caso, em face não só da obrigatoriedade legal da fiscalização, como também do princípio da aptidão da prova, visto que a trabalhadora não possui acesso ao tipo de documentação necessária à demanda. Destaco que a documentação juntada pela tomadora ao feito (ids 48e966b e seguintes), ao se referir basicamente a acompanhamento e outras nuances - tal como a aplicação de penalidade - relativos ao contrato comercial firmado com a reclamada, e não ao acompanhamento, em si, do cumprimento pela contratada da legislação trabalhista, ao longo de sua execução, revela-se inservível a afastar a culpa in vigilando da litisconsorte na hipótese, uma vez que não demonstrada a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada como empregadora. Inconsistente, por isso, a alegação de inexistência de prova da falta de fiscalização do contrato, quando se verifica nos autos o descumprimento de importantes obrigações pela empregadora - salário, saldo de salário e férias vencidas. No caso vertente está evidenciada a contratação de empresa que não procedeu com regularidade ao pagamento das verbas trabalhistas devidas para os seus empregados. Mostra-se, assim, efetiva e suficiente a demonstração de falha do ente litisconsorte na fiscalização de sua contratada, com a respectiva prova de dano suportado pela autora, à vista de conduta negligente do tomador de serviços. Ao contrário do alegado, não fez prova de ter exigido - ao longo do contrato com a ré - os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados, inexistindo prova efetiva nesse ponto. Ressalto, a título de esclarecimento, que a aplicação da Súmula nº 363 do C. TST "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, restringe-se aos casos de contratação direta de servidor público, não sendo esse, definitivamente, o caso dos autos, que trata de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, matéria que foge ao teor do referido enunciado. Não configurada, portanto, qualquer ofensa aos artigos102, 5º, II, LV, XLV, e 37, caput e parágrafo 6º, todos da CF/88, bem como ao art.818, I, II e § 2º, da CLT, ou aos arts. 373, I, II e § 1º, e 927, I e III, ambos do CPC, de modo a afetar a condenação subsidiária imposta na sentença, consubstanciada no próprio enunciado 331 do C. TST, o qual se aplica ao caso concreto, servindo como orientação às demandas. Urge ressaltar, nesse sentido, que a Subseção Especializada I, do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do processo RR - 925-07.2016.5.05.0281, reforçou o entendimento de que cabe ao ente público provar que houve fiscalização de contrato de terceirização. Não comprovando, litisconsorte será responsável subsidiariamente pelas verbas trabalhistas não cumpridas. Destaco por fim, que a responsabilidade subsidiária, abrange todas as verbas objeto da condenação, sem distinção, por constituírem obrigações trabalhistas do pacto laboral que não foram observadas pelo empregador, e que nada têm de personalíssimas, como preceituado na Súmula 331, item VI, do TST. Com o fim de corroborar todo o acima exposto, veja-se oque preceitua a Súmula de nº 16 deste Regional, in verbis: "SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA INVIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços". Destaco, por fim, que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas objeto da condenação, sem distinção, tais como, salário retido, saldo de salário, 13º salário, férias + 1/3, FGTS (8% + 40%), multa do art. 477da CLT e multa convencional, por constituírem obrigações trabalhistas do pacto laboral que não foram observadas pela empregadora, e que nada têm de personalíssimas, como preceituado na Súmula n° 331, item VI, do TST. Dou provimento ao recurso do reclamante para condenar litisconsorte, nos termos da Súmula n. 331 do TST. ()" No tocante à alegação de condenação subsidiária indevida, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Assim, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que entendimento está em consonância com o item V da Súmula nº 331, não havendo que se falar em violação aos dispositivos mencionados. Por sua vez, no que concerne ao ônus da prova, a decisão da Turma está em consonância com a manifestação reiterada do TST, vejamos: "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS.FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. No julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto apagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha dogue já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente "contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in elegendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Faxina, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo. Sendo assim, diferentemente da vedada a presunção de culpa posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva desentendimento pessoal de seus integrantes) -por entender que supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública-, supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do ônus provando. Nesse sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dosaras. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços ( aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67, da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente aparte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é apropria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, tribunal Regional considerou que não foi comprovada fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Não merece reparos a decisão. Agravo não provido." (Ag-AIRR-1000460-80.2018.5.02.0705, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 17/02/2023) - grifamos "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EMRECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA.POLÍTICA RECONHECIDA. Discute-se a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente da administração pública. As premissas fáticas registradas no acordão do Tribunal Regional do Trabalho evidenciam que a responsabilidade subsidiária, imputada reclamada, não decorreu de mero inadimplemento, mas da comprovada falta de fiscalização do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora desserviços, restando configurada a culpa por omissão. Assim, decisão do Tribunal Regional está em conformidade com o entendimento estabelecido no item V da Súmula n° 331 desta Corte. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-364-58.2019.5.05.0222, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 17/02/2023) - grifamos "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSODE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADESUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 246 DO STF.TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. O Supremo Tribunal Federal, emede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019,fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública. Não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator. Agravo de instrumento não provido." (AIRR-1356-19.2021.5.10.0801, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 17/02/2023) - grifamos "AGRAVO INTERNO. AGRAVO DEINSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL.PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIAANALISADA NA DECISÃO UNIPESSOAL. TERCEIRIZAÇÃO.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DEREPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. I. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " (Tema 246). II. A SBDI-1do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, partindo da premissa de que hoste, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão quentão pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas(Súmula nº 126/TST). III. No caso dos autos, observa-se que condenação subsidiária fundou-se na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento." (Ag-AIRR-1000326-43.2021.5.02.0254, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 17/02/2023)- grifamos "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTOEM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO (2ºRECLAMADO). TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA INVIGILANDO CONSTATADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EMCONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NAADC 16 E NA SÚMULA 331, V, DO TST. 1. A imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público decorreu da constatação da sua omissão culposa, em razão da ausência de comprovação de fiscalização efetiva do contrato de terceirização, decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada presunção de culpa. 2. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760.931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Diante do silêncio da Suprema Corte sobre aquém caberia o ônus da prova da efetiva fiscalização do ente público, é de se manter o entendimento que já vinha sendo adotado no âmbito desta Corte, no sentido de que, por ser natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização desobrigações contratuais, pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. 3. Assim, diante do registro feito pelo Tribunal Regional quanto à ausência de prova produzida pelo reclamado no tocante à fiscalização desobrigações trabalhistas, deve ser mantida a sua responsabilidade subsidiária. Agravo não provido." (Ag-AIRR-1001928-60.2019.5.02.0603, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 13/02/2023) - grifamos "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTACULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A,ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pelo empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a condutada outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível desatendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a desmalhei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido. " (AIRR-11055-98.2018.5.15.0122, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 02/12/2022) - grifamos "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, §1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DAREPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DAPROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. 2. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral dos). 3. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razoada conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame havia recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º126 do TST. 4. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 dos, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art.. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-168-896, § 7º, da CLT82.2020.5.21.0004, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, 1ª Turma, DEJT 30/09/2022) - grifamos Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja ou em afronta à Constituição Federal. Assim, contra legendo haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Por fim, de acordo com o artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte que recorre deve "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso Destarte, no que concerne aos honorários advocatícios sucumbenciais, node revista". se viabiliza o recurso de revista, pois a parte recorrente não transcreveu o trecho do acórdão que demonstraria o prequestionamento da controvérsia que pretende ver transferida à cognição do Tribunal Superior do Trabalho. A obstaculizarão do apelo é medida que se impõe. CONCLUSÃO Denego seguimento. Irresignado, o ente público pede a reforma da decisão apenas quanto ao tema "responsabilidade subsidiária". Sustenta que a inadimplência dos encargos trabalhistas não lhe transfere automaticamente a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações. Alega que, segundo o entendimento prevalecente no RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, a imputação de culpa na escolha (in elegendo) ou na fiscalização (in vigilando) à Administração Pública somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da omissão culposa, a pressupor prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Alega que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços e de indevida inversão do ônus sobre a prova da culpa. Aduz não haver elementos concretos que justifiquem a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado. Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete: Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos) Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). É o que asseverou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 12.440: É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n.º 8.666/93, art. 67). (DJE 4/12/2012) Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, como, por exemplo, na Rcl 60.473/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; Rcl 25.221/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6/11/2017; Rcl 18917/BA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 6/11/2014. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou à Justiça do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável, de fato, que esta Especializada estivesse tolhida de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público. No caso dos autos, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da comprovada omissão do ente público na fiscalização dos haveres do empregado, que perduraram ao longo do contrato de trabalho. Eis os fundamentos do acórdão recorrido no aspecto: Essa prerrogativa legal confere ao ente público não apenas o poder, mas também o dever, de compelir a contratada/empregadora a comprovar o pagamento de salários, FGTS, verbas trabalhistas e rescisórias, uma vez que dispõe de mecanismos para esse fim, como a retenção de valores, o que não se mostra eficaz se realizado, restritivamente, ao final, quando os direitos do empregado já foram suprimidos integralmente. A ausência desse cuidado, sem dúvida, configura a culpa in vigilando. [ ] Destaco que a documentação juntada pela tomadora ao feito (ids 48e966b e seguintes), ao se referir basicamente a acompanhamento e outras nuances - tal como a aplicação de penalidade - relativos ao contrato comercial firmado com a reclamada, e não ao acompanhamento, em si, do cumprimento pela contratada da legislação trabalhista, ao longo de sua execução, revela-se inservível a afastar a culpa in vigilando da litisconsorte na hipótese, uma vez que não demonstrada a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada como empregadora. Inconsistente, por isso, a alegação de inexistência de prova da falta de fiscalização do contrato, quando se verifica nos autos o descumprimento de importantes obrigações pela empregadora - salário, saldo de salário e férias vencidas. No caso vertente está evidenciada a contratação de empresa que não procedeu com regularidade ao pagamento das verbas trabalhistas devidas para os seus empregados. Mostra-se, assim, efetiva e suficiente a demonstração de falha do ente litisconsorte na fiscalização de sua contratada, com a respectiva prova de dano suportado pela autora, à vista de conduta negligente do tomador de serviços. Ao contrário do alegado, não fez prova de ter exigido - ao longo do contrato com a ré - os comprovantes de quitação dos direitos de seus empregados, inexistindo prova efetiva nesse ponto. (g.n.) Consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Nesse passo, é forçoso concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Tema 246. Desse modo, o recurso de revista não reúne condições de processamento, ficando afastada a fundamentação jurídica suscitada, nos termos da Súmula 333 do TST, e do art. 896, § 7.º, da CLT. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 19 de março de 2025. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) DELAÍDE MIRANDA ARANTES Ministra Relatora

24/03/2025, 00:00

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Advogados / Representantes(20)

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