Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(6ª Turma) GMACC/mr/hta
AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO, TOMADOR DE SERVIÇOS. PEDIDO DE ISONOMIA. DIREITOS DECORRENTES DO ENQUADRAMENTO SINDICAL DO AUTOR COMO BANCÁRIO. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento e recurso de revista do banco quanto ao tema da licitude da terceirização e suas consequências, não obstante os esclarecimentos prestados. Agravo não provido, sem incidência de multa.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista n° TST-Ag-RR-670-61.2013.5.06.0011, em que é Agravante PAULO GUSTAVO MORAES BRITO e Agravado BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., SILVER DIME R.H. RECRUTAMENTO, SELEÇÃO E LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA LTDA. e BASE E RECURSOS HUMANOS LTDA..
Contra a decisão que deu provimento ao agravo de instrumento e ao recurso de revista do banco no tema da licitude da terceirização, o reclamante interpôs o presente agravo.
Em suas razões, a parte agravante insurge-se contra o não reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o banco, tomador de serviços, bem como o indeferimento da isonomia/enquadramento sindical. É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.
2 - MÉRITO
A parte recorrente não se conforma com a decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento e ao recurso de revista do banco quanto ao tema TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇO, conforme os seguintes fundamentos:
Convém destacar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014, mas não pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 18/03/2017, fl. 752, após iniciada a eficácia da primeira norma, em 22/9/2014, e, antes da segunda, em 11/11/2017.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. BANCO SANTANDER S.A. (TERCEIRO RECLAMADO)
O agravo de instrumento é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos. Deposito recursal realizado à fl. 997. Conheço.
O banco interpôs recurso de revista às fls. 954-962.
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista do banco, nos seguintes termos:
Trata-se de Recurso de Revista interposto por BANCO SANTANDER BRASIL S.A., em face de acórdão proferido pela Segunda Turma em sede de recurso ordinário.
DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Observo que, após a publicação do acórdão de fls. 476/477, o qual foi prolatado com a finalidade de adequação do ponto relativo à análise do divisor utilizado na apuração das horas extras à tese jurídica prevalecente no IRR nº 0000849-83.2013.5.03.0138, a recorrente interpôs novo recurso de revista (fls. 478/ 482) reiterando e aditando os demais temas objeto do litígio, não tratados nesta decisão. Dessa forma, constatada a preclusão consumativa, em razão do princípio da unirrecorribilidade recursal, pois já houve a insurgência da instituição bancária quanto a tais pontos quando da interposição do presente apelo em análise, não conheço do último apresentado.
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O apelo é tempestivo (decisão publicada em 29/04/2015 - fl. 414V - e apresentação das razões em 06/05/2015 - fl. 420).
A representação advocatícia está regularmente demonstrada (fls. 332 e 336).
O preparo foi corretamente efetivado (fls. 275, 297, 327, 328, 329, 376, 410, 414, 453, 477v, 482v, 483 e 484).
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Registre-se, inicialmente, que foi instaurado Incidente de Uniformização de Jurisprudência neste Egrégio Sexto Regional sobre o seguinte tema: "TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR BANCÁRIO. Definição das atividades-fim.", o que motivou o sobrestamento de todos os processos que tratavam da matéria, inclusive dos presentes autos consoante despacho de fls. 560/v.
Ocorre, porém, que na sessão do dia 30.05.2017, o Plenário deste Tribunal, à unanimidade, resolveu extinguir o referido IUJ, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV, c / c o artigo 976, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, ao argumento de que:
1 - Incabível Incidente de Uniformização de Jurisprudência em face da existência de incidentes sobre a mesma tese jurídica pendente de apreciação pela mais alta Corte Judiciária Nacional (Processo AREx 713.211, Relator Ministro Luiz Fux; Processo AREx 791.932, Relator Ministro Luiz Edson Fachin e Processo ADPF 324, Relator Ministro Luís Roberto Barroso), envolvendo exatamente os limites da terceirização lícita e da admissibilidade (ou não) da terceirização irrestrita, inclusive de serviços próprios da atividade-fim da empresa tomadora dos serviços. Aplicação do art. 976, § 4º, do Código de Processo Civil; e
2 - O atual contexto social, econômico e político do país não é adequado para o pronunciamento em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, tendo em vista recém alteração da legislação específica (Lei 6.019/74 por meio da Lei 13.429/2017), bem como a existência de projeto de reforma trabalhista em trâmite no Congresso Nacional envolvendo a questão.
E mais, a terceirização em atividade fim, seus efeitos no contrato de emprego e a responsabilização do tomador dos serviços, de forma genérica e abrangente, estão disciplinados na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o que, por si só, atrai a aplicação do pressuposto negativo inserto no artigo 976, § 4º, do Código de Processo Civil. Desnecessário dizer que, em concreto, inócua a uniformização de jurisprudência contrária a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (artigo 896, § 7º, CLT). Assim, por medida de segurança jurídica e disciplina judiciária, a aplicação da jurisprudência uniforme do Órgão de Cúpula do Judiciário trabalhista é medida que se impõe.
Frise-se, ainda, que este Egrégio Sexto Regional uniformizou a jurisprudência interna acerca do divisor de horas extras aplicável aos bancários, em face do que foi editada a Súmula 29, de seguinte teor:
BANCÁRIOS. PERNAMBUCO. HORAS EXTRAS. DIVISOR.
A Convenção Coletiva de Trabalho dos Bancários, vigente no Estado de Pernambuco, considera o sábado como dia destinado ao repouso remunerado, sendo, portanto, aplicável o divisor 150 (cento e cinquenta) para os empregados submetidos à jornada de trabalho de 06 (seis) horas, e 200 (duzentos), para os empregados sujeitos à carga de 08 (oito) horas diárias.
O Tribunal Superior do Trabalho, entretanto, posteriormente, em decisão proferida em sede de Incidente de Recurso Repetitivo nº IRR-849-83.2013.5.03.0138, manifestou-se, por maioria, no sentido de que:
2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não (decidido por maioria); 3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria);
Assim a matéria concernente ao divisor de horas extras aplicável aos bancários já se encontra pacificada no órgão de cúpula do Judiciário Trabalhista, que a toda evidência se sobrepõe à decisão regional.
Acrescento que essa tese opõe-se àquela firmada no acórdão ora impugnado. Dessa feita, os autos voltaram à Relatora para que procedesse à adequação da decisão à matriz jurisprudencial fixada. Após isto, a recorrente interpôs novo recurso de revista, o qual deixo de conhecer, primeiramente, porque a alteração ocorrida mostrou-se favorável à parte e, em segundo lugar, quanto à matéria não modificada, em face da preclusão consumativa verificada.
Destaco, por fim, quanto aos demais temas, que procedi à análise prévia do apelo, em obediência ao disposto no § 5º do artigo 896 da CLT, e não identifiquei a existência de decisões atuais e conflitantes, no âmbito deste Regional.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / CONDIÇÕES DA AÇÃO / LEGITIMIDADE ATIVA.
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.
DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.
DURAÇÃO DO TRABALHO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO / CÁLCULO / REPERCUSSÃO.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 117; nº 331; nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho;
- violação do(s) artigo 7º, inciso XXVI; artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal;
- violação ao(s) artigo(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º; artigo 3º; artigo 67; artigo 71, §4º; artigo 442; artigo 581, §2º; artigo 611; artigo 818; Lei nº 8666/93, artigo 71; e
- divergência jurisprudencial.
Atendendo aos requisitos formais para conhecimento do apelo, previstos no art. 896, § 1º-A, incs. I a III, da CLT, a parte recorrente insurge-se contra o acórdão regional em que se reconheceu a ilicitude da terceirização havida entre os reclamados e declarou-se o vínculo empregatício da reclamante diretamente com o ora recorrente, tomador dos serviços. Aduz ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide. Sustenta ser lícita a terceirização realizada, uma vez que a contratação de mão-de-obra na atividade-meio não acarreta qualquer tipo de ilegalidade frente à legislação trabalhista. Insiste que as tarefas exercidas pelo autor não se confundem com as de bancário. Entende que não estão presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, nos termos do art. 3º da CLT. Pede que seja afastado o vínculo empregatício e, por consequência, o enquadramento como bancário, com os títulos dele decorrentes. Explica que o reclamante deve ser vinculado à entidade representativa dos empregados da empresa prestadora. Sustenta que não há de se falar em sua responsabilização subsidiária, uma vez que o contrato realizado entre as reclamadas foi totalmente lícito. Contrapõe-se à solidariedade pelos créditos trabalhistas que lhe foi imposta. Argumenta que não se encontram presentes os requisitos configuradores da solidariedade. Reforça ainda, que esta não se presume, devendo, necessariamente, ser comprovada, o que não se verificou. Afirma, ainda, que o recorrido não se desincumbiu do ônus de comprovar a execução de horas extraordinárias, bem como da ausência de gozo do intervalo intrajornada. Entende que é devida a repercussão das horas extras prestadas no repouso semanal remunerado, face à sua habitualidade. Diz que a jornada especial somente pode ser estendida aos bancários em sentido estrito, o que não é o caso dos autos.
Do "decisum" impugnado exsurge (fls. 368v/371):
DA ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.
(...)
Como é cediço, o direito de agir é subjetivo público, abstrato e autônomo, não se confundindo com o direito material vindicado, cabendo à parte autora decidir contra quem propor a ação, indicando a pessoa sobre a qual entende recair a responsabilização pelos haveres decorrentes do liame empregatício. A alegação da pretensa relação jurídica perseguida é suficiente para constituição da legitimidade passiva dos recorrentes.
Assim, basta que, da análise abstrata dos fatos narrados na petição inicial, observe-se in status assertiones a legitimidade passiva, para que se viabilize o exame do mérito em sua plenitude. É a chamada "teoria da asserção" de que nos falam autores consagrados como José Carlos Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe.
Dessa forma, diante da alegação da reclamante, na petição inicial, de que houve terceirização ilícita, e que os reclamados eram os reais responsáveis pelos títulos perseguidos, não resta dúvida de que são partes legítimas para figurarem no pólo passivo da demanda. Se a reclamante obterá sucesso nas pretensões, é matéria que diz respeito ao mérito, propriamente dito, do pedido.
Em síntese, a aferição da legitimidade passiva no processo trabalhista dá-se na simples constatação da indicação, pela autora da demanda, do reclamado e de sua possível responsabilidade jurídica.
Desse modo, fixa-se, de logo, a legitimidade passiva ad causam do Santander a partir do momento em que foi indicado, na inicial, como responsável pelos haveres trabalhistas ali pretendidos, sendo certo que a matéria requer incursão meritória e, como tal será analisada.
Rejeito a argüição, pois.
DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIO DO AUTOR E TÍTULOS CONSECTÁRIOS. (MATÉRIA COMUM AOS APELOS)
(...)
Na petição inicial pleiteou o autor a nulidade do contrato de trabalho firmado com as empresas Silver Dime e Base e Recursos Humanos, com o reconhecimento da relação de emprego diretamente com o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e a condenação solidária dos réus, fazendo as alegações ali constantes.
Os demandados sustentaram tese, em suma, de inexistência de vínculo empregatício com o aludido banco.
Traçados os limites da lide sobre o tema, tem-se que, da análise dos elementos probatórios encontrados nos autos, revela-se irrefutável a fraude perpetrada à legislação trabalhista, de contratação de empregado por meio de empresa interposta para a execução de serviços destinados a atividade-fim dos bancos demandados, o que não passa pelo crivo do artigo 9º da CLT.
Na hipótese em questão, restou demonstrado, em especial, pelos documentos colacionados aos autos (contratos de trabalho temporário, contrato de experiência, termo de sigilo e confiabilidade etc), que o demandante trabalhava exclusivamente para o SANTANDER, realizando tarefas inerentes à sua atividade fim, com operações envolvendo produtos do Banco. Os contratos de trabalho temporário adunados não abrangeram todo o período do pacto laboral, além do que foi firmado contrato de experiência no lapso de tempo compreendido entre os dois pactos temporários, o que revela a irregularidade dessa modalidade de contratação, como foi muito bem salientado pelo magistrado de primeiro grau.
Assim, exsurge dos elementos dos autos a convicção de que o suplicante era, em verdade, empregado do Santander, sobressaindo a realidade dos fatos em relação ao aspecto meramente formal da relação jurídica.
Portanto, a subordinação jurídica, na hipótese em questão, restou configurada, tanto pelo controle do trabalho do autor, exercido pelo Banco réu; bem como, pela disponibilidade integral da energia de trabalho fornecida para o real empregador.
De par com tudo isso, não se afigura plausível entender que as atividades desenvolvidas pela vindicante localizam-se na esfera da atividade-meio do reclamado, estando, na realidade dos fatos, relacionadas com a dinâmica empresarial e com os fins sócio-econômicos do tomador de serviços, revelando também a subordinação estrutural do reclamante ao demandado.
Desse modo, a terceirização de atividade ligada aos objetivos essenciais do demandado (atividade-fim) é ilícita, somente se admite a terceirização em atividade meio, na forma do que dispõe o inciso III da Súmula nº 331/TST, verbis: "Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (Grifei). Cristalino que essa não é a hipótese dos autos. Para melhor elucidar a questão a trato, lembro a lição de Maurício Godinho Delgado, em "Curso de Direito do Trabalho", 4ª Edição, Editora LTr, página 440:
"Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomados dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: 'transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas'. São também outras atividades meramente instrumentais de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviços de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)."
A bem da verdade, resta patente que o réu procura enxugar sua máquina, diminuindo os custos com a obtenção de mão de obra mais barata (isenta dos encargos trabalhistas e sociais), cuja finalidade precípua é aumentar sobremaneira o lucro do empreendimento em detrimento do empregado que, necessitando do emprego, submete-se à fraude perpetrada de modo a propiciar o seu sustento e de sua família, precarizando a relação empregatícia. Tal atitude deve ser coibida veementemente pelo Poder Judiciário, pois é uma tentativa de desvirtuar e impedir a aplicação das normas trabalhistas, atraindo a aplicação do disposto no art. 9º da CLT, declarando-se nula a terceirização dos serviços, em tais circunstâncias.
Evidenciando-se a contratação fraudulenta do reclamante, há infringência não somente a legislação trabalhista, como também a norma geral dos contratos, disposta no artigo 422 do Código Civil de 2002, textual:
"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, com em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." (realce nosso)
Ilícita a contratação, não se aplica o que verte o inciso IV da Súmula 331 do Colendo TST, porque não se trata a espécie de responsabilização subsidiária. Incide, portanto, a diretriz traçada pelo inciso I, da mesma letra jurisprudencial, in verbis:
"I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)." (grifei)
Apesar dos comandos sumulados não possuírem efeito vinculante, representando apenas o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em interpretação da legislação pertinente, é perfeitamente aplicável à hipótese dos autos.
Destarte, diante da análise e da avaliação precisa do conjunto probatório encontrado nos autos, e em face do princípio basilar da primazia da realidade sobre a forma, inerente ao Direito do Trabalho, na mesma linha do entendimento do Juízo de primeiro grau, reconhece-se que fraudulenta foi a contratação do reclamante por intermédio de empresas interpostas, restando configurado o vínculo de emprego diretamente com o Banco Santander.
Acerca da matéria, trago, ainda, os seguintes julgados deste Regional:
"RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RECONHECIDO. Realizando serviços inerentes à dinâmica do negócio dos recorrentes, sendo estes essenciais ao empreendimento econômico, não há como se afastar o reconhecimento do vínculo de emprego direto do autor com os recorrentes, pois configurada a incidência do art. 9º da CLT, pouco importando de quem o reclamante recebia ordens diretas, já que comprovada a subordinação reticular, consubstanciada na subsunção da força de trabalho do autor em proveito do empreendimento econômico, em perfeita consonância com a exegese da Súmula nº 331, I, do C. TST. Recurso não provido." (TRT 6ª Região, Proc. nº TRT 0149500-32.2009.5.06.0003 (RO), Rela. Desembargadora Nise Pedroso Lins de Sousa, 3ª Turma, DOE / PE em 09.09.2011)
"DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DE LIAME DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O BENEFICIÁRIO DOS SERVIÇOS. Patenteado que a empregadora formal atuava na intermediação de mão-de-obra direcionada à consecução do objetivo social do tomador, impõe-se o reconhecimento de vínculo empregatício com este, à míngua de enquadramento da situação em qualquer das hipóteses de relação trilateral autorizadas pelo ordenamento jurídico pátrio, a saber, Leis 5.645/70, 6.019/74 e 7.102/83 e Decreto-Lei 200/67. Incide a judiciosa diretriz agasalhada pelo art. 9º, da CLT. Na mesma linha, o entendimento pacificado pela Súmula 331, I, do Col. TST. Recurso provido no aspecto." (TRT 6ª Região - Proc. Nº TRT 0147300-98.2009.5.06.0020 (RO), Rel. Desembargadora Dinah Figueiredo Bernardo, 1ª Turma, DOE / PE em 17.06.2011)"
Assim, uma vez reconhecida a ilicitude da terceirização de serviços, e o vínculo empregatício do autor diretamente com o Banco recorrentes, correto o enquadramento sindical do suplicante como bancário, restando incólume a determinação para que retificada a CTPS e no tocante ao deferimento dos demais títulos previstos nestes instrumentos.
Saliento que há de ser mantida a decisão no tocante ao reconhecimento da responsabilidade solidária dos réus, face à fraude perpetrada em flagrante violação aos direitos trabalhistas do reclamante. E quanto à postulação do réu Silver Dime para que limitada a sua responsabilização, apenas em relação ao período em que o reclamante prestou os seus serviços como seu empregado, não triunfa. Isso porque, em verdade, a incumbência de comprovar o período em que houve a efetiva prestação laboral, era do reclamado, a teor dos artigos 818, da CLT e 333, II, do CPC, do que não cuidou.
Confrontando-se os argumentos da parte recorrente com os fundamentos do acórdão regional, tem-se que não restou demonstrado que a decisão impugnada viola literal disposição de lei, na forma disposta pelo artigo 896 da CLT. Ao reverso, evidencia-se que a norma invocada nas razões recursais foi aplicada ao caso em exame, fato que inviabiliza o processamento da revista.
Ademais, o Regional decidiu as questões veiculadas no presente apelo com base no conjunto probatório contido nos autos, de acordo com a legislação pertinente à espécie e em sintonia com a Súmula nº 331, item I, do TST; sendo certo que, estando a decisão impugnada em consonância com a jurisprudência atual, iterativa e notória do TST, não há falar em divergência jurisprudencial apta ao confronto de teses, tendo vista o que prevê a Súmula nº 333 daquela mesma Corte Superior Trabalhista.
De qualquer forma, as alegações lançadas pela parte no apelo, em sentido contrário à decisão recorrida, somente seriam aferíveis por meio de reexame fático, o que não é possível por meio desta via recursal (Súmula nº 126 do TST). Por consequência, fica inviabilizado, igualmente, o exame pertinente à divergência jurisprudencial específica (Súmula nº 296, I, do Órgão de Cúpula da Justiça do Trabalho).
No tocante à responsabilidade solidária, entendo que o recorrente não demonstrou que a decisão impugnada viola literal disposição de lei, na forma disposta pelo artigo 896 da CLT. Contrariamente, evidencia-se que a norma por ele invocada foi aplicada ao caso em exame. Ainda que assim não fosse, o recurso encontra óbice no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST, uma vez que a decisão recorrida encontra-se alinhada com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, como se demonstra na decisão proferida pela SBDI-1 daquela Corte:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERMEDIAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. O quadro fático delineado no acórdão regional, transcrito pela Turma, reflete a existência de terceirização ilícita da atividade-fim da embargante (serviços de manutenção preventiva e corretiva no sistema urbano e rural de distribuição de energia elétrica), o que caracteriza burla à legislação trabalhista, nos termos do artigo 9º da CLT. Tal constatação permite, com fulcro no artigo 942 do Código Civil, a responsabilização solidária dos coautores. Conclui-se, pois, que a referida responsabilização decorreu de preceito legal (artigo 265 do Código Civil). Em hipóteses como a presente, esta Corte entende que não se trata de mero inadimplemento, mas de conduta fraudulenta entre as empresas, o que implica o reconhecimento da responsabilidade solidária das rés. Precedentes. Incide na espécie o óbice contido no artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos de que não se conhece. (E-ARR - 15600-87.2008.5.09.0072, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 30/03/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 20/04/2017).
Por fim, em relação aos intervalos intrajornada e ao adicional noturno, esclareço que há relação de prejudicialidade entre esses temas e aquele concernente à "ilicitude da terceirização", logo, por consectário lógico, são igualmente válidos os argumentos explicitados na análise do pleito principal de vínculo empregatício, obstando o processamento do apelo também por este aspecto.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / MULTA COMINATÓRIA / ASTREINTES / ANOTAÇÃO NA CTPS.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo(s) Código de Processo Civil, artigo 537; e
- divergência jurisprudencial.
Novamente respeitando as exigências formais requeridas para o conhecimento do seu apelo, a recorrente insurge-se contra a multa diária imposta em caso de descumprimento da obrigação. Afirma que a anotação da CTPS é ato que pode ser realizado pela Secretaria do Juízo, não se tratando de obrigação de fazer personalíssima.
Do "decisum" impugnado exsurge (fls. 371/372):
DA ANOTAÇÃO DA CTPS DO RECLAMANTE E DA MULTA DIÁRIA.
(...)
Reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o Hipercard, inquestionável sua obrigação de anotar a CTPS do autor.
Por outro lado, a penalidade em questão somente será imposta em caso de descumprimento da obrigação de fazer determinada, tendo previsão no art. 461, do CPC, aplicado supletivamente ao processo do trabalho, por inexistir qualquer incompatibilidade, sendo certo que a obrigação primeiramente de anotar a CTPS do empregado é de seu empregador, não da Secretaria da Vara que pode também fazer, no caso de omissão da empresa, na forma que dispõe o art. 39, § 1º, da CLT.
Passei a adotar este entendimento, tendo em vista que a anotação feita pela Secretaria do Juízo, na CTPS do empregado, na prática, acarreta prejuízo ao mesmo, na medida em que dificulta a sua recolocação no mercado de trabalho, não se podendo dar guarida a tal situação, vez que é notória a recusa de muitos empregadores de admitirem empregados que tenham ajuizado ação trabalhista. Até "listas negras" chegaram a circular certo tempo, contendo o nome dos empregados que tinham distribuído reclamações, o que foi coibido, após este Judiciário ter tomado conhecimento desta funesta e discriminadora prática.
(...)
Repise-se que a regra prevista no art. 39, da CLT, permitindo que a Secretaria da Vara proceda à anotação da CTPS, deve ser utilizada excepcionalmente, porquanto o registro feito pelo órgão público tem acarretado prejuízo à vida funcional do trabalhador, não sendo razoável que seja penalizado pela dificuldade que terá de voltar ao mercado de trabalho.
O efeito multiplicador das denominadas "listas negras" é fato tão relevante que mereceu tratamento especial por parte até mesmo da Organização Internacional do Trabalho, com apoio do Brasil, inclusive.
Assim sendo, verificada a compatibilidade de normas, não há que se falar em reforma da sentença, vez que somente incidirá a penalidade depois de apresentado o documento ao Juízo que intimará o ex-empregador para que proceda com a anotação da CTPS.
No que tange à multa diária imposta, não vislumbro a violação ao dispositivo mencionado. Ao revés, verifico que a decisão regional encontra-se alinhada com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, como se demonstra na decisão proferida pela SDI-1 daquela Corte:
ANOTAÇÃO EM CTPS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER PELO EMPREGADOR. APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. Decisão embargada em harmonia com a jurisprudência prevalente no âmbito deste Tribunal, no sentido de que as disposições contidas no art. 39, § 1º, da CLT, relativas à possibilidade de anotação na CTPS pela Secretaria da Vara do Trabalho, não afastam a aplicação de multa diária na hipótese de descumprimento de tal obrigação de fazer pelo empregador. Recurso de embargos conhecido e desprovido, no tema. ( E-ED-RR - 193100-30.2007.5.09.0411, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 16/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/02/2017)
Destarte, o recurso encontra óbice no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / DIVISOR.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 124, item II do colendo Tribunal Superior do Trabalho;
- violação do(s) artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal;
- violação do(s) artigo(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 64; e
Atendendo aos requisitos formais para conhecimento do apelo, previstos no art. 896, § 1º-A, incs. I a III, da CLT, a parte recorrente insurge-se contra o acórdão em que se deferiu a aplicação do divisor 150 para apuração das horas extras. Defende a inexistência de previsão para transformar o sábado em dia de repouso remunerado. Pede a aplicação do divisor 180.
No ponto, o recurso está prejudicado.
Com efeito, considerando que o órgão fracionário desta Corte proferiu outra decisão, ajustando o tópico em comento à tese prevalecente adotada pelos membros da Subseção Especializada em Dissídios Individuais do TST, ao julgar o recurso repetitivo (processo: IRR - 849-83.2013.5.06.0138), conforme mencionado nas considerações preliminares, é de se reconhecer a perda do seu objeto.
Assim, julgo prejudicado o recurso de revista, no aspecto, dada a perda superveniente de seu objeto, com base no que preceitua o art. 493 do CPC.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS / RESPONSABILIDADE.
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula nº 219; nº 329 do colendo Tribunal Superior do Trabalho;
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I / TST, nº 363;
- violação do(s) artigo(s) Lei nº 5584/70, artigo 14, §1º; artigo 14, §2º; artigo 14, §3º; e
Cumprindo as exigências do art. 896, § 1º-A, incs. I a III, da CLT, busca a recorrente a reforma do julgado no tocante à concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao obreiro. Alega que este não comprovou o preenchimento dos requisitos previstos em lei, tampouco declarou o seu estado de necessidade em prejuízo próprio e de sua família. Requer, também, que, havendo condenação, as parcelas de imposto de renda e contribuição previdenciária sejam descontadas dos créditos do autor em suas respectivas proporções.
Do "decisum" impugnado exsurge (fl. 368):
DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO DO BANCO SANTANDER, EM RELAÇÃO AOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA, POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. ATUAÇÃO DE OFÍCIO.
Suscito a preliminar supra por não vislumbrar interesse jurídico-processual para o insurgimento dos demandados vez que nenhuma lesividade lhes foi acarretada em razão da matéria acima elencada.
A concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor não traz aos recorrentes qualquer prejuízo capaz de fundamentar o pedido de reforma da decisão.
Com efeito, o processo deve ser adequado a propiciar algum resultado útil ao recorrente, pois é imprescindível a existência de uma relação entre a situação apresentada pela parte e o provimento jurisdicional verdadeiramente requerido, o que, como visto, não se verifica do insurgimento.
Logo, verificando-se que nenhuma lesividade foi acarretada ao demandado, na matéria, não se configurou o binômio necessidade-utilidade, para a irresignação recursal.
Patente, pois, a ausência de interesse recursal em relação ao tema, razão pela qual, de ofício, suscito o não conhecimento do recurso, no ponto.
Uma vez que não tendo a recorrente sofrido sucumbência no tocante à concessão do benefício da justiça gratuita, bem como já tendo sido deferida a pretensão quanto às compensações, flagrante a ausência de interesse jurídico em impugnar a decisão. Incólume, portanto, o regramento contido no artigo 5º, incisos II e LV, da Carta da República.
Inexiste, portanto, a decantada violação à lei.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO / CÁLCULO / ATUALIZAÇÃO / JUROS.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 883; e
Atendendo aos requisitos formais para conhecimento do apelo, previstos no art. 896, § 1º-A, incs. I a III, da CLT, a parte recorrente insurge-se contra a decisão, pedindo que os juros e a correção monetária somente incidam a partir do ajuizamento da ação e de forma não capitalizada. Especifica, quanto a esta, que deve incidir a correção monetária do mês subsequente ao da prestação de serviços e não a do próprio mês.
Do "decisum" impugnado exsurge (fls. 373v/374):
DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Pugna para seja observado o art. 883 da CLT, de forma que os juros de mora somente incidam a partir do ajuizamento da ação até a garantia do juízo, quando o valor passará a ser corrigido monetariamente, e não quando da disponibilidade do crédito ao reclamante.
Não lhes assiste razão, no entanto.
Como é curial, sobre o crédito trabalhista devem incidir juros de mora e correção monetária, na forma do que dispõem os artigos 883 da CLT e 39 da Lei nº 8.177/91, além da Súmula nº 211 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Trata-se de encargo passível de apuração até o momento em que o crédito for, efetivamente, disponibilizado ao empregado.
A matéria resta pacificada, no âmbito desta Egrégia Corte Trabalhista, por meio da Súmula nº 04, in verbis:
"JUROS DE MORA - DEPÓSITO EM GARANTIA DO JUÍZO - EXEGESE DO ART. 39, § 1º, DA LEI 8.177/91 - RESPONSABILIDADE DA PARTE EXECUTADA. Independentemente da existência de depósito em conta, à ordem do Juízo, para efeito de garantia, de modo a possibilitar o ingresso de embargos à execução e a praticar os atos processuais subseqüentes, os juros de mora - que são de responsabilidade da parte executada - devem ser calculados até a data da efetiva disponibilidade do crédito ao exequente."
Com efeito, os juros de mora são devidos pelo executado até o efetivo pagamento de seu débito. Não se considera quitada a obrigação apenas com o depósito bancário, realizado para possibilitar a prática de atos processuais nos quais se exija a garantia do Juízo ou da penhora de valores, porque essa não é a exegese que se extrai da norma contida no mencionado artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Destaque-se que o dispositivo inserto no artigo 9º, § 4º, da Lei nº 6.830/80, não é aplicável ao processo do trabalho, eis que o artigo 882 da CLT, que regula a matéria, não prevê a cessação da responsabilidade do empregador pela atualização monetária e juros de mora, em tais circunstâncias.
Ressalto, em primeiro plano, que a questão relacionada ao mês de incidência da correção monetária não foi abordada na decisão recorrida, o que torna preclusa a oportunidade de se insurgir contra o tema, aplicando-se ao caso o entendimento sedimentado através da Súmula 297 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Relativamente aos juros de mora, constato que a decisão desta Corte regional está em consonância com a Súmula 04 do TRT 6ª Região e com o posicionamento firmado pelo TST, através de sua SBDI-1 - no exercício da função de uniformizar o entendimento divergente das suas Turmas sobre a matéria -, no sentido de que o depósito realizado apenas para garantir o juízo da execução não tem o condão de elidir a incidência dos juros de mora, que, nos termos do disposto no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, são devidos até a data do efetivo pagamento dos débitos trabalhistas, o que apenas ocorre quando o valor depositado é disponibilizado ao credor, conforme se infere do seguinte precedente:
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 11.496/2007. [...] JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO DO CRÉDITO. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - O reclamado deve ser responsabilizado pelos juros de mora da respectiva liberação do valor do crédito obreiro até o seu efetivo pagamento. A simples realização do depósito recursal não exime o devedor de complementar a atualização monetária, nos moldes da Lei nº 8.177/91, uma vez que o referido depósito não tem por finalidade a efetiva quitação do crédito trabalhista, mas, tão somente, a garantia do juízo. O pagamento ao credor (reclamante) só se considerará realizado quando o dinheiro for a ele disponibilizado, razão pela qual correrá até esta data a atualização do crédito a cargo do devedor. Desse modo, incólumes os artigos 9º, §4º, da Lei nº 6.830/1980 e 39, §1º, da Lei nº 8.177/1991. Precedentes deste Tribunal. 2 - O recurso de embargos não merece ser admitido por ofensa ao artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, eis que o princípio da legalidade insculpido no referido dispositivo constitucional, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, em face da subjetividade que cerca o seu conceito. Recurso de embargos não conhecido". (E-RR - 11100-08.2004.5.06.0005, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 03/04/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 11/04/2014).
Nesse contexto, no aspecto, também com suporte no disposto no § 7º do artigo 896 da CLT e na Súmula nº 333 do TST, reputo inviável o processamento do Recurso de Revista, inclusive por divergência jurisprudencial.
Ressalto, também, a transcrição de divergência jurisprudencial inservível ao confronto de teses (oriunda deste TRT¨- óbice na OJ nº 111, da SBDI-1, do TST).
CONCLUSÃO
Diante do exposto, DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (fls. 970-985 - destaquei)
Inconformado, o recorrente interpõe o presente agravo de instrumento às fls. 988-996, em que ataca os fundamentos da decisão denegatória quanto aos seguintes temas: a) ilicitude da terceirização e seus consectários; e b) intervalo intrajornada; c) repercussão das horas extras no RSR, sábado e feriados; d) divisor de horas extras do bancário; e) benefício da Justiça Gratuita concedido ao autor; f) compensação da contribuição previdenciária; g) juros e correção monetária.
À análise.
1 - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇO
Inicialmente, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/14; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.
No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 844, 854, 858, 866, 870 e 874), bem como apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da violação dos arts. 2º e 3º da CLT que defende (fls. 846, 848-852 e 854-856). Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/14.
O acórdão Regional, conforme se extrai acima na transcrição constante na decisão agravada, entendeu pela ilicitude da terceirização e assim, manteve a sentença que declarou a nulidade do contrato de trabalho formalizado com as empresas prestadoras de serviços, reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o terceiro reclamado (BANCO SANTANDER S.A.), com a anotação da CTPS pelo banco, e condenou solidariamente os reclamados ao pagamento das verbas decorrentes do enquadramento do autor como bancário. Confirmou, também, como verdadeira a jornada indicada na inicial e manteve a condenação ao pagamento de horas extras após a 6ª diária e 30ª semanal e de intervalo intrajornada e respectivos reflexos.
O Banco Santander S/A (terceiro reclamado), tomador de serviços, sustenta, em síntese, a licitude da terceirização. Alega a impossibilidade de reconhecer o vínculo empregatício com o banco em face da inexistência da pessoalidade e da subordinação. Requer a reforma da decisão para afastar o reconhecimento de vínculo empregatício com o banco e julgar improcedentes os pedidos relativos à condição de bancários, tais como diferenças salariais do piso dos bancários, diferenças de férias, de 13º salário, de FGTS, auxílio refeição, cesta alimentação, reajuste salarial e horas extras. Aponta a violação, dentre outros dispositivos, dos arts. 2º e 3º da CLT.
Ao exame.
Trata-se de debate acerca da terceirização de atividade-fim da empresa contratante configurar-se ilícita, a possibilitar, ou não, o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços.
Prevalecia nesta Corte o entendimento de ser ilícita a terceirização de serviços especializados, relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora. A matéria estava pacificada por meio da Súmula 331, verbis:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (sem grifo no original).
Para o exame da licitude da terceirização, considerava-se o objeto social do contrato firmado entre as empresas tomadora e prestadora dos serviços.
Em um resgate histórico do debate relacionado à terceirização, a Justiça do Trabalho sempre se revelou parcimoniosa ao delimitá-lo. Em 1983, quando a Constituição em vigor não punha em relevo a força normativa de direitos fundamentais, o Tribunal Superior do Trabalho interpretou os artigos 2º e 3º da CLT para afirmar que a relação de emprego triangular não se ajustava ao texto legal, pois a lei geral da época (a CLT) predizia apenas o empregado e o empregador como possíveis sujeitos do contrato de emprego.
Naquele tempo, o empresariado brasileiro já se deixava seduzir pela tentação de transferir para terceiros a sua produção, ou até transferir a responsabilidade de empregador que antes lhe cabia por inteiro. E porque duas leis especiais previam a possibilidade de triangulação no trabalho temporário e na vigilância bancária, o TST editou enunciado de súmula (Enunciado 256) em que se mostrava atento aos estritos limites legais: Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. Nenhuma modificação significativa, no panorama das leis, sucedeu na década seguinte, mas é fato que, em 1993, o TST resolveu ajustar seu enunciado de súmula à contingência socioeconômica de a subcontratação de serviços disseminar-se como técnica de gestão empresarial desde o surgimento, nos Estados Unidos, das temporary work agencies. A corte trabalhista de cúpula então prenunciou que, apesar dos limites da lei ainda em vigor (ou de lege ferenda), a triangulação da relação laboral haveria de ser tolerada quando não adotada na atividade-fim, ou seja, quando não implantada em serviços diretamente relacionados ao objetivo social da empresa, à sua core activity. O TST substituiu, na ocasião, o antigo Enunciado nº 256 pelo de nº 331, com essa finalidade e também para harmonizar a súmula de sua jurisprudência às leis de direito administrativo que autorizavam a subcontratação de serviços pela Administração Pública. É de se notar que, em 1993, a Súmula 331 do TST tornou lícita uma triangulação de serviços contra a qual a comunidade jurídica internacional ainda esboçava alguma resistência.
Recentemente, a Lei 13.467/2017 (conhecida como reforma trabalhista) alterou dispositivos da lei do trabalho temporário (a mencionada Lei 6.019/74) para permitir que a subcontratação de serviços ocorra na atividade-fim, ou atividade principal da empresa, desde que a empresa interposta, ou empresa prestadora de serviços, contrate, remunere e dirija o trabalho realizado pelos trabalhadores terceirizados (art. 4º-A, §1º). Caberá aos empresários e à Justiça do Trabalho garantir a eficácia dessa nova ordem legal, valendo anotar que o TST somente não deliberou sobre adaptar sua Súmula 331 ao texto da nova lei porque o novo art. 702 da CLT, paradoxalmente, impede que a jurisprudência trabalhista seja ajustada à nova CLT.
Destaque para a exigência, em mencionado art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, de a empresa prestadora dirigir a prestação de trabalho do empregado terceirizado, não podendo a empresa contratante comandar, diretamente, tal serviço. Diferente do que possa parecer, a nova lei não protege ou imuniza a empresa que terceiriza sua atividade principal, mas mantém os trabalhadores terceirizados sob seu controle, pois nessa hipótese a ilegalidade da subcontratação implicará a responsabilidade direta, vale dizer, a responsabilidade de empregadora, para a sociedade empresária que assim agir. Nesse ponto, a nova lei brasileira parece afinada com a joint employer doctrine que, com alguma circunstancial matização, vigora nos Estados Unidos, país pouco afeito à regulação das relações trabalhistas. Em obiter dictum, eventual afirmação, pelo Regional, de que haveria subordinação estrutural, não surte efeito igual ao que teria, fosse o caso, a constatação de subordinação direta (sujeição, de modo presencial ou pela via telemática, ao poder diretivo). Cuidando-se de terceirização (lícita) na atividade-fim, a subordinação estrutural à tomadora dos serviços lhe é inerente, sendo por isso impertinente qualquer remissão ao art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74. Ao examinar o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE 958252, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
Ademais, ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento12 da das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993."
Em decisões na mesma linha, para segmentos empresariais com legislação específica - concessionárias de serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações (artigos 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e 94, II, da Lei 9.472/97) -, no julgamento do ARE 791932/DF, representativos das controvérsias e com repercussão geral (Temas 725 e 739), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou tese jurídica vinculante, no sentido de ser nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar os artigos de lei que autorizam a terceirização, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97).
No mesmo sentido, decisão na ADC 26-DF, confirmando a licitude da terceirização.
Em todos esses julgados, o STF concluiu pela inconstitucionalidade do item I da Súmula 331 do TST e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, das empresas.
Convém destacar, alguns precedentes julgados nesta Corte já com a adoção do posicionamento firmado pelo STF:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE TV POR ASSINATURA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise de ofensa ao art. 94, II, da Lei 9427/97. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE TV POR ASSINATURA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que 'é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente, apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço de instalação de TV a cabo e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização, à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste relator. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-246-73.2012.5.01.0017, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 23/08/2019.)
"RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/14. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. MANTIDA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 -, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: '1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993'. 3. A jurisprudência então caminhava no sentido de que a previsão do art. 94, II, da Lei 9.472/97, segundo o qual, 'no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados', não se traduzia em autorização para a contratação pela tomadora dos serviços de trabalhadores para exercer tarefas ligadas à sua atividade-fim, sob pena de caracterização de terceirização ilícita de mão-de-obra. 4. Em 11.10.2018, entretanto, o c. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral - possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, em razão dos termos da Súmula 331/TST, sem observância da regra de reserva de plenário -, nos autos do ARE nº 791.932, fixou a seguinte tese: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. 5. Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços de telecomunicações. 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu que o autor desempenhava tarefa intimamente ligada à atividade-fim da 2ª ré, empresa de telecomunicações, que figura no feito na condição de tomadora dos serviços, reconhecendo por essa razão o vínculo empregatício diretamente entre eles, em total desconformidade com a atual jurisprudência do c. STF e do c. TST. Violação do art. 94, II, da Lei 9.472/97 demonstrada. Recurso de revista conhecido por afronta ao art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 e provido." (RR-191700-97.2009.5.09.0673, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/08/2019.)
"RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. 1. O Plenário do STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim. 2. Ainda que o ARE 791.932/DF e o tema de Repercussão Geral nº 739 tratem da Lei nº 9.472/1997, a ratio decidendi do julgado proferido pela Suprema Corte tem plena aplicação também para os casos de concessão de serviço público no setor de energia elétrica (Lei nº 8.987/1995), por se tratar de casos análogos, com ampla similitude legal e fática. 3. Com a ressalva de entendimento deste relator, o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, deve ser literal e integralmente respeitado, sendo autorizada a terceirização irrestrita das atividades da concessionária, ainda que sejam inerentes - essenciais/finalísticas -, acessórias ou complementares ao serviço. 4. Sem prejuízo da licitude da terceirização de qualquer atividade do tomador, a existência de subordinação jurídica direta entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora, devidamente comprovada nos autos, atrai a incidência dos arts. 3º e 9º da CLT, com formação de típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho, caracterizando fraude à lei trabalhista. 5. Os juízes de primeiro grau e os órgãos colegiados fracionários, no caso concreto, não podem deixar de aplicar a textualidade do art. 3º da CLT sem a declaração formal de sua inconstitucionalidade. Para os Tribunais, exige-se que a maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do órgão especial declare a inconstitucionalidade do preceito legal, sob pena de violação do art. 97 da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. 6. No caso, ainda que o reclamante desempenhe atribuições inerentes à atividade-fim da tomadora (empresa da área de energia elétrica), não ficando comprovada nos autos a subordinação direta, deve ser reconhecida a validade do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora e afastado o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-2131-24.2012.5.05.0531, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 08/11/2019.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/17. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). A causa apresenta transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT), uma vez que a terceirização de serviços para a realização da atividade-fim da empresa teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 725). Reconhecida a transcendência política, procede-se ao exame do agravo de instrumento. No caso, a decisão do eg. TRT encontra-se em consonância com o entendimento do e. STF, no sentido de ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas. Decisão proferida pelo STF na ADPF nº 324 e no RE nº. 958.252. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento." (AIRR-361-06.2018.5.14.0411, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 20/09/2019.)
Convém ressaltar, uma vez mais com amparo no artigo 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, remanescer a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante, apenas nos casos em que há referência expressa no acórdão regional acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços.
Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora.
De outra parte, certo é que a Sexta Turma tem entendido que o direcionamento firmado pelo STF quanto à licitude da terceirização impede o reconhecimento dos direitos previstos em convenções coletivas aplicáveis aos empregados da tomadora de serviços aos trabalhadores terceirizados. Todavia, por lealdade intelectual, ressalvo minha compreensão acerca da possibilidade de deferimento desses pleitos, por entender que o enquadramento sindical, na terceirização de atividade-fim, não está relacionado à pessoa do empregador, mas sim à atividade econômica deste, havendo compartilhamento de atividade econômica, regra geral, entre a empresa prestadora e a empresa tomadora dos serviços.
O mesmo ocorreria em relação a eventual pedido de isonomia com os empregados da empresa tomadora dos serviços, que não entendo resultar do só fato de ser lícita ou ilícita a terceirização. Ressalvo meu entendimento de que a menção à irregularidade da terceirização, na OJ 383 da SBDI-1 do TST, não está associada ao princípio da isonomia, que deve ser observado sempre que a terceirização envolver funções idênticas àquelas realizadas por empregados da empresa contratante (como normalmente ocorre na terceirização de atividade-fim), seja ou não lícita a terceirização.
É fato relevante, contudo, que o STF emprestou nova ponderação a esse embate ético-dogmático (igualdade vs livre iniciativa na terceirização de atividade-fim) ao julgar, com repercussão geral, o RE 635.546, no Plenário Virtual encerrado em 21/set/2020 (DJe de 07/4/2021), oportunidade em que a Corte estabeleceu não haver guarida constitucional para a equiparação de direitos entre terceirizados e empregados de empresas públicas que exercem, ombro a ombro, a mesma função.
Nesse julgamento, a Corte Suprema fixou a seguinte tese, relativa ao Tema 383 da tabela de repercussão geral:
A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas (STF, RE 635.546, Plenário, Sessão Virtual de 19/3/2021 a 26/3/2021. DJe de 07/4/2021).
Ainda que o tema da igualdade formal não tenha a norma constitucional como última referência normativa (asseguram-na, truísmo é dizer, tratados internacionais e convenções fundamentais da OIT), a interpretação dada pela Corte interna, voz derradeira em temas constitucionais, há de influenciar fortemente a hermenêutica dos princípios, sob pena de menoscabarmos a densidade axiológica do próprio preceito constitucional.
De todo modo, a decisão vinculante da Corte Suprema torna inviável o acolhimento da pretensão recursal relativa à OJ 383 do SBDI-1 do TST.
Por fim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços e ausente pessoalidade e subordinação direta com a tomadora, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária da empresa tomadora dos serviços e remanescer condenação pecuniária.
No caso concreto, o Tribunal Regional, embora tenha afirmado a existência de subordinação, verifica-se, em face dos elementos probatórios constantes no acórdão recorrido, que a subordinação reconhecida é estrutural ou indireta, não havendo comprovação acerca da subordinação direta em relação ao banco (terceiro reclamado), o que inviabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego pretendido.
Na inicial, há pedido de responsabilidade solidária, o que autoriza a condenação na espécie.
Desse modo, deve ser provido o agravo de instrumento por possível violação dos arts. 2º e 3º da CLT.
DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento do tomador de serviço (Banco Santander S.A.) para determinar o processamento do respectivo recurso de revista, neste tema, com base no art. 932, V, c/c 1.011, I, do CPC, bem assim com fundamento no art. 255, III, c, do RITST.
2 - INTERVALO INTRAJORNADA
No caso em tela, quanto ao tema em debate, o recorrente não atentou para o requisito contido no inciso II do § 1º-A do art. 896 da CLT, deixando de indicar, de forma explícita e fundamentada a violação a dispositivo de lei, ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional.
Evidenciada a ausência de tais requisitos, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que se refere às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, neste tema, com base no art. 932, III, c/c 1.011, I, do CPC, bem assim com fundamento no art. 255, III, a, do RITST.
3 - REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAS NO RSR, SÁBADO E FERIADOS
Na revista (fls. 884-890), o recorrente pretende a exclusão do reflexo das horas extras eventualmente prestadas sobre o repouso semanal remunerado, sábados e feriados. Para tanto, aponta a violação do art. 1º da Lei 7.415/85 e acosta arestos.
Em relação à repercussão das horas extras no sábado, tal pretensão relaciona-se a aplicação das normas coletivas dos bancários e, portanto, o respectivo exame FICA PREJUDICADO em razão do provimento do recurso de revista do banco que julgou improcedentes os pedidos decorrentes do enquadramento do autor na condição de bancário. No mais, quanto à repercussão das horas extras nos domingos e feriados, o recurso de revista não ultrapassa o conhecimento. No caso, o recorrente não impugnou o principal fundamento da decisão recorrida no sentido de que o art. 7º, XV, da CF e Lei 605/49 estabelecem que o repouso remunerado dar-se-á, preferentemente, ao domingo, além de não ter realizado a demonstração analítica entre os fundamentos da decisão recorrida e a alegada violação legal (art. 1º da Lei 7. 415/85).
Quanto à divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 8º, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, constitui ônus da parte recorrente mencionar "... as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados". Não tendo o recorrente observado a referida determinação legal, é inviável o processamento do recurso de revista por este aspecto. Ademais, registre-se que os arestos trazidos são todos inservíveis ao confronto de teses, pois, oriundos de Turmas do TST, não encontram previsão na alínea a do art. 896 da CLT. Evidenciada a ausência de tal requisito, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que se refere às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, neste tema, com base no art. 932, III, c/c 1.011, I, do CPC, bem assim com fundamento no art. 255, III, a, do RITST.
4 - DIVISOR 180 PARA O CÁLCULO DE HORAS EXTRAS DO BANCÁRIO
Prejudicado o exame deste tema em razão do provimento do recurso de revista do banco que julgou improcedentes os pedidos decorrentes do enquadramento do autor na condição de bancário, o que inclui a improcedência das horas extras acima da 6ª hora decorrentes da aplicação da jornada especial do art. 224 da CLT, aplicada aos bancários (exclusão apenas das 7ª e 8ª horas extras), e a aplicação do divisor 220 para o cálculo das horas extras remanescentes relativas ao trabalho a partir da 8ª hora diária e 44ª semanal.
5 - BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDO AO AUTOR
No caso em tela, quanto ao tema em debate, o recorrente não atentou para os requisitos contidos nos incisos II e III do § 1º-A do art. 896 da CLT, deixando de impugnar o principal fundamento da decisão recorrida segundo a qual a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao autor não traz às reclamadas qualquer prejuízo capaz de fundamentar o pedido de reforma da decisão, estando ausente o interesse recursal. Por outro lado, o recorrente não indicou, de forma explícita e fundamentada a violação a dispositivo de lei, ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional.
Evidenciada a ausência de tais requisitos, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que se refere às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, neste tema, com base no art. 932, III, c/c 1.011, I, do CPC, bem assim com fundamento no art. 255, III, a, do RITST.
6 - RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA
Consta no acórdão recorrido a seguinte fundamentação:
O reclamado defende que não devem ser cobrados juros e multas em relação às contribuições previdenciárias, invocando o teor da Súmula 14, deste Regional. Requer, ainda, sejam determinadas as retenções do INSS e IR, que segundo afirma, "são verbas devidas pelo empregado" (fls. 323).
Pois bem. Observo que inexiste interesse do recorrente, no que tange à aplicação da jurisprudência sedimentada por meio da Súmula 14 deste Sexto Regional, eis que esta foi a diretriz adotada pelo magistrado sentenciante.
No mais, destaco que em relação às contribuições previdenciárias, os respectivos recolhimentos decorrem de ordem legal, estabelecida pelos artigos 43 e 44 da Lei n. 8.212/91, Lei n. 8.620/93, e Decreto n. 3.048 de 16.05.1999, cabendo a cada parte, na forma da lei, o ônus quanto ao seu pagamento (no que couber).
No tocante ao imposto de renda, igualmente se impõe a dedução do crédito do autor do valor correspondente, nos termos do art. 46, da Lei nº 8.541/92, em consonância com a Súmula nº 368, item II, do C. TST, todavia o recolhimento respectivo compete ao reclamado:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.
II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das s contribuições previdenciárias e fiscais, resultante, de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei n° 8.541/1992, art 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005.
E nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n.° 363 da SDI-1 do TST, verbis:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABIUDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte."
Portanto, nada a reformar, nesse item. (fls. 749-750)
No caso em tela, quanto ao tema em debate, o recorrente não atentou para os requisitos contidos nos incisos II e III do § 1º-A do art. 896 da CLT, deixando o recorrente de impugnar o principal fundamento do acórdão recorrido no tocante ao preconizado na Súmula 368, II, do TST. Ademais, o recorrente não indicou, de forma explícita e fundamentada a violação a dispositivo de lei, ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional.
Evidenciada a ausência de tais requisitos, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que se refere às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, neste tema, com base no art. 932, III, c/c 1.011, I, do CPC, bem assim com fundamento no art. 255, III, a, do RITST.
7 - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
No caso em tela, quanto ao tema em debate, o recorrente não atentou para o requisito contido no inciso II do § 1º-A do art. 896 da CLT, deixando de indicar, de forma explícita e fundamentada a violação a dispositivo de lei, ou contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional.
Evidenciada a ausência de tais requisitos, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que se refere às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização.
NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, neste tema, com base no art. 932, III, c/c 1.011, I, do CPC, bem assim com fundamento no art. 255, III, a, do RITST.
II - RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. BANCO SANTANDER S.A. (TERCEIRO RECLAMADO)
Os pressupostos extrínsecos relativos à tempestividade, regularidade de representação e preparo foram atendidos, conforme consignado às fls. 970-971.
Os requisitos da Lei 13.015/2014 foram examinados no agravo de instrumento.
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇO
Conhecimento
Conforme já analisado no voto do agravo de instrumento, ficou demonstrada a violação de dispositivos legais apta a promover o conhecimento do apelo.
Conheço, por violação dos arts. 2º e 3º da CLT.
Mérito
Conhecido o recurso, por violação legal, seu provimento é consectário lógico.
Cumpre salientar que, no tocante às horas extras, o Regional consignou, à fl. 746, que, na inicial, o reclamante alegou que laborava das 8h30 às 18h30/19 horas, com um intervalo de 30 a 40 minutos para refeição e descanso, e que foi conferida presunção relativa à jornada declinada na peça de gênese, nos termos da jurisprudência sedimentada por meio da Súmula 338, do TST, que não foi elidida por prova em contrário, eis inexistir nos autos qualquer demonstração de que os horários de trabalho apontados pelo autor não foram por ele cumpridos. Constato que os reclamados sequer cuidaram de trazer testemunhas, de forma a confirmar as suas alegações'. (fl. 746). No tocante ao intervalo intrajornada, cujo tema, acima analisado, foi negado provimento ao agravo de instrumento, o Regional asseverou que a supressão total ou parcial da pausa para descanso e alimentação implica no pagamento da hora integral à luz do que dispõem o art. 71, § 4º, da CLT e a Súmula 437, I, do TST (fl. 746) Ante o exposto, com base no art. 932, V, c, c/c 1.011, I, do CPC, bem assim com fundamento no art. 251, III, do RITST, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de revista para afastar a ilicitude da terceirização de serviços com relação ao Banco Santander S/A (terceiro reclamado) e, por consequência, julgar improcedentes os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício com o banco, de determinação de anotação da CPTS pelo banco e de pagamento das verbas decorrentes do reconhecimento da condição de bancária do autor, tais como diferenças salariais decorrentes do piso salarial dos bancários e reajuste salariais e reflexos, diferenças de auxílio-refeição e reflexos, auxílio cesta-alimentação e décima terceira cesta-alimentação, PLR, todas previstas nas CCTs dos bancários. No tocante às horas extras, manter a condenação ao pagamento apenas das horas laboradas a partir da 8ª diária e 44ª semanal e do intervalo intrajornada, na forma da Súmula 437, I, do TST, e reflexos, com a utilização do divisor 220 e exclusão da repercussão das horas extras nos sábados. Por consequência, fica prejudicado o exame do tema relativo à aplicação do divisor 180. Manter, ainda, a responsabilidade do banco pelo pagamento das parcelas remanescentes na forma subsidiária. Custas reduzidas para R$ 300,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$ 15.000,00.
No agravo, o reclamante insurge-se contra as seguintes questões a seguir analisadas.
2.1 - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO, TOMADOR DE SERVIÇOS
Neste tópico, o agravante alega que o TRT reconheceu o vínculo empregatício do autor com as demandadas não apenas com fundamento na invalidade da terceirização de atividade-fim, mas também sob a perspectiva da presença dos elementos de vínculo empregatício em relação às supostas tomadoras, reconhecendo expressamente, inclusive, a subordinação direta e exclusiva ao Banco, bem como a forja de contratos temporários e um contrato de experiência no lapso entre os contratos temporários (fl. 1.137 - destaques no original). Assim, entende não haver elemento para afastar o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços, sendo incontroversa e admitida a prestação de serviços, é ônus da empresa provar a inexistência de quaisquer elementos do vínculo empregatício (fl. 1.137). Defende que o ônus da prova deve ser atribuído à reclamada e não ao reclamante. Requer, em face da divergência de entendimentos e da necessidade de estabelecer um correto quadro fático pelo TRT, a anulação do acórdão regional para que os autos retornem ao Regional de modo a examinar a existência ou não da conduta omissiva da administração pública, reclamada, na fiscalização do adimplemento de suas obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, primando pela observância das regras de distribuição do ônus da prova, as quais pesam em desfavor da entidade pública. Aponta a violação dos arts. 818, I e II, da CLT e 373, I e II, do CPC. Acosta arestos.
Ao exame. Incialmente, cumpre salientar não se tratar da alegada responsabilidade subsidiária da administração pública à luz da distribuição do ônus da prova, mas, conforme consta na decisão agravada, de debate acerca da terceirização de atividade-fim da empresa contratante configurar-se ilícita, a possibilitar, ou não, o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, espeficamente, de terceirização de atividades do Banco Santander. Logo, na forma alegada pelo agravante, não há falar na violação dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC. No mais, a decisão agravada destacou:
Em obiter dictum, eventual afirmação, pelo Regional, de que haveria subordinação estrutural, não surte efeito igual ao que teria, fosse o caso, a constatação de subordinação direta (sujeição, de modo presencial ou pela via telemática, ao poder diretivo). Cuidando-se de terceirização (lícita) na atividade-fim, a subordinação estrutural à tomadora dos serviços lhe é inerente, sendo por isso impertinente qualquer remissão ao art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74. Ao examinar o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE 958252, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
Ademais, ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento12 da das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993."
Em decisões na mesma linha, para segmentos empresariais com legislação específica - concessionárias de serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações (artigos 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e 94, II, da Lei 9.472/97) -, no julgamento do ARE 791932/DF, representativos das controvérsias e com repercussão geral (Temas 725 e 739), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou tese jurídica vinculante, no sentido de ser nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar os artigos de lei que autorizam a terceirização, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97).
No mesmo sentido, decisão na ADC 26-DF, confirmando a licitude da terceirização.
Em todos esses julgados, o STF concluiu pela inconstitucionalidade do item I da Súmula 331 do TST e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, das empresas.
No tocante ao reconhecimento de vínculo com o banco contratante e a eventual existência de subordinação, constou na decisão agravada, in verbis:
Convém ressaltar, uma vez mais com amparo no artigo 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, remanescer a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante, apenas nos casos em que há referência expressa no acórdão regional acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços.
Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora.
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Por fim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços e ausente pessoalidade e subordinação direta com a tomadora, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária da empresa tomadora dos serviços e remanescer condenação pecuniária.
No caso concreto, o Tribunal Regional, embora tenha afirmado a existência de subordinação, verifica-se, em face dos elementos probatórios constantes no acórdão recorrido, que a subordinação reconhecida é estrutural ou indireta, não havendo comprovação acerca da subordinação direta em relação ao banco (terceiro reclamado), o que inviabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego pretendido.
Na inicial, há pedido de responsabilidade solidária, o que autoriza a condenação na espécie.
Desse modo, deve ser provido o agravo de instrumento por possível violação dos arts. 2º e 3º da CLT.
Logo, o entendimento da decisão agravada é que no acórdão Regional, em face dos elementos probatórios nele contido, a subordinação reconhecida é estrutural ou indireta, não existindo comprovação acerca da subordinação direita em relação ao banco, tomador de serviços.
Ante o exposto, mantenho a decisão agravada e nego provimento, neste tópico.
2.2 - PEDIDO DE ISONOMIA. DIREITOS DECORRENTES DO ENQUADRAMENTO SINDICAL DO AUTOR COMO BANCÁRIO
Neste tópico, o agravante alega que o atual modelo de enquadramento sindical é incompatível com o Tema 725 e ADPF 324, pois utiliza a atividade-fim como critério único de enquadramento, não sendo conceito útil no mundo empresarial atual. Reitera que terceirizado não é categoria, necessitando o autor ser enquadrado efetivamente pela atividade exercida, sob pena de violação do art. 8º, caput e III, da CF, por não ser enquadrado na categoria correta. Aponta, ainda, a violação do art. 7º, XXX e XXXII, da CF, por não se reconhecerem os mesmos direitos do trabalhador que exerce as exatas e mesmas funções de outros, simplesmente, porque atua nestes mesmos trabalhos por via terceirizada. Contudo, na decisão agravada, constou ressalva do entendimento deste relator acerca da possibilidade de deferimento desses pleitos, por entender que o enquadramento sindical, na terceirização de atividade-fim, não está relacionado à pessoa do empregador, mas sim à atividade econômica deste, havendo compartilhamento de atividade econômica, regra geral, entre a empresa prestadora e a empresa tomadora dos serviços. Entretanto, no tocante ao pedido de isonomia com os empregados da empresa tomadora de serviços, foi aplicada a tese vinculante fixada pelo STF no Tema 383 da Tabela de Repercussão Geral, segundo a qual A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas. Ante o exposto, mantenho a decisão agravada e nego provimento, também neste tópico. Ante os esclarecimentos supra, não incide a multa do § 4º do art. 1.021 do CPC.
Portanto, nego provimento ao agravo, sem incidência de multa.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 19 de março de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator