Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(6ª Turma)
GMKA/mapr
AGRAVO DO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
MULTA DIÁRIA. RETIFICAÇÃO DE CARTEIRA DE TRABALHO.
A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicado o exame da transcendência, sob o fundamento de que a matéria trazida pelo reclamado em seu agravo de instrumento não foi apreciada pelo despacho de admissibilidade e que, diante de tal constatação, a parte não opôs embargos de declaração, nos termos do art. 1º, da IN 40/2016, razão pela qual restou inviabilizada a análise do tema.
O agravo, portanto, não apresenta impugnação específica em vista dos fundamentos da decisão agravada, notadamente porque não enfrentado o fundamento adotado na decisão monocrática em relação à ausência de tratamento do tema no despacho de admissibilidade do recurso de revista.
Cabe destacar que a não impugnação específica leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST: "Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida". Não está configurada a exceção prevista na Súmula nº 422, II, do TST ("O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática").
Agravo de que não se conhece.
REVERSÃO DE JUSTA CAUSA. ALEGAÇÃO DE DISPENSA POR JUSTO MOTIVO EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE DEVERES E DA APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS FALSOS. AGRAVO INTERNO COM LINHA DE ARGUMENTAÇÃO DISTINTA, RELATIVA AO PAGAMENTO DE COMISSÕES
A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado, ficando prejudicado o exame da transcendência.
O Tribunal Regional concluiu que a reclamada não logrou comprovar o motivo da justa causa, qual seja, que a autora não vinha cumprindo com seus deveres, não estava produzindo a contento e apresentou atestados falsos'".
O reclamado, entretanto, interpôs agravo, alegando que não era o real empregador e que não restou cabalmente comprovado o percebimento de referidas comissões, muito menos a habitualidade destas.
É patente o absoluto desencontro entre a fundamentação exposta no acórdão regional e a linha de argumentação deduzida no recurso de revista e reiterada no presente agravo interno. Efetivamente, não há uma única menção do TRT de origem que estabeleça ligação entre o pagamento de comissões e a dispensa por justa causa.
Além disso, a parte não logra impugnar de maneira específica (artigo 932, III, do CPC) o fundamento central contido na decisão monocrática agravada, consistente no óbice da Súmula 126 do TST.
A falta de impugnação específica leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST: Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.
Ausente a dialeticidade recursal, sobressai inviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo banco reclamado.
Agravo de que não se conhece.
HORAS EXTRAS. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
Deve ser mantida com acréscimo de fundamentos a decisão monocrática que não reconheceu a transcendência no tema e negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado, por entender que o acórdão regional está em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior.
No caso, o TRT entendeu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, razão pela qual o intervalo de 15 minutos que antecede o período de labor extraordinário permanece restrito ao sexo feminino, de modo a minorar os efeitos da reconhecida desigualdade da jornada de trabalho da mulher em relação ao homem. Concluiu, assim, que tendo sido demonstrado o labor extraordinário, tenho como comprovado o fato constitutivo de direito, pelo que, nos períodos em que houve excesso aos módulos diário e semanal, a autora faz jus ao intervalo de 15 minutos que antecede o período de labor extraordinário, com os reflexos já deferidos na origem.
Nesse sentido, cabe destacar que de fato o entendimento do Tribunal Regional está em consonância com a atual jurisprudência do TST, que estabelece que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Não se trata aqui de discutir a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas sim de resguardar a saúde da trabalhadora, diante das condições específicas impostas pela própria natureza.
Não se constata a transcendência sob nenhum dos indicados da Lei 13.467/2017.
Agravo a que se nega provimento.
CONTROVÉRSIA QUANTO À LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. FRAUDE NA RELAÇÃO TRABALHISTA. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. HIPÓTESE ADMITIDA PELO STF.
Deve ser mantida com acréscimo de fundamentos a decisão monocrática que reconheceu a transcendência no tema, porém negou seguimento ao recurso de revista do reclamado.
Até a data do fechamento da pauta não havia determinação de suspensão dos processos em tramitação no TST quanto ao Tema 29 da Tabela de IRR:
Terceirização. Decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 791.932-DF, tema 739 da Tabela de Repercussão Geral. Licitude da terceirização, inclusive em atividade-fim da tomadora de serviços. Tese firmada nos autos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG, Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral. Fraude no negócio entabulado entre as empresas. Subordinação direta. Elemento de distinção.
No caso dos autos o TRT constata a possibilidade da terceirização de modo geral, como sendo uma prática lícita, desde que não haja o exercício abusivo da sua prática, afirmando que muito embora o tipo de terceirização (atividade meio ou fim) não induza, por si só, à consequência da ilicitude, é certo que do exercício abusivo da sua prática pode sim exsurgir ilegalidade capaz de inquinar de vício o processo de transferência a outrem das atividades inerentes ou secundárias à pessoa jurídica tomadora.
No caso concreto, com base na premissa fática registrada pelo TRT, no acórdão regional, restou expressamente consignado que A intermediação poderia ser irregular se, por exemplo, a reclamante permanecesse, na execução de seu contrato, subordinada diretamente à tomadora reclamada, observando seus poderes de mando e gestão, ou seja, se houvesse a subordinação subjetiva, com provas concretas de interferência direta da tomadora na execução dos serviços e que no feito houve terceirização fraudulenta na espécie, eis que conforme a prova oral, tal qual a conclusão alçada pelo magistrado sentenciante, que ora é ratificada, apontou para a existência deste elemento fraudulento (grifos nossos).
Conforme apontado na decisão monocrática, "a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora", ou seja, "não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços". Exatamente como no caso concreto.
No feito, o que se extrai dos autos é que a reclamante estava diretamente subordinada a empregado da tomadora dos serviços, o que configura intermediação fraudulenta de mão-de-obra (art. 9º da CLT).
Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-RRAg-11262-47.2017.5.15.0053, em que é Agravante BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e é Agravados FABIANA CARVALHO DOS SANTOS e AK-SERVIÇOS DE VENDAS E CREDENCIAMENTO DE CARTÕES DE CRÉDITO LTDA..
Por meio da decisão monocrática agravada se resolveu I) negar provimento ao agravo de instrumento no tema MULTA DIÁRIA. RETIFICAÇÃO DE CARTEIRA DE TRABALHO, ficando prejudicado o exame da transcendência; II) não reconhecer transcendência no tema INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, e negar provimento ao agravo de instrumento; III) negar provimento ao agravo de instrumento no tema REVERSÃO DA JUSTA CAUSA, ficando prejudicado o exame da transcendência; e IV) reconhecer transcendência no tema LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DOS SERVIÇOS. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. TESE VINCULANTE DO STF, e negar seguimento ao recurso de revista.
Inconformado, o reclamado interpõe agravo interno.
Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO.
CONHECIMENTO
MULTA DIÁRIA. RETIFICAÇÃO DE CARTEIRA DE TRABALHO. RAZÕES DE AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 422, I, DO TST. Na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
MULTA DIÁRIA. RETIFICAÇÃO DE CARTEIRA DE TRABALHO.
A reclamada transcreveu o seguinte trecho do acórdão do Regional:
Mantenho o prazo de dez dias, contado do trânsito em julgado da presente ação, conforme fixou o MM. Juízo "a quo", para que o Banco recorrente proceda à retificação da CTPS da autora, uma vez que tal prazo se revela razoável e não se vislumbra qualquer óbice para o cumprimento da obrigação. Devendo para tanto a parte reclamada ser intimada para o cumprimento da obrigação de fazer.
A reclamada alega que:
Caso este Egrégio Tribunal entenda por manter a multa diária, o que não se acredita, cumpre destacar que é incabível a aplicação de multa diária, nos termos do artigo 461, § 4º do CPC, pois é inaplicável na Justiça do Trabalho, bem como caracteriza o rigor excessivo do Juízo a quo e enriquecimento ilícito à Recorrida, porque tal providência não tem cunho pecuniário.
O recurso de revista da reclamada foi interposto na vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST e se constata que a matéria não foi apreciada expressamente pelo despacho proferido pelo juízo primeiro de admissibilidade e a reclamada não opôs embargos de declaração, de modo que fica inviabilizada a análise da matéria.
Ante o disposto no art. 1º, § 1º, da IN 40/2016, se houver omissão no juízo de admissibilidade do recurso de revista, é ônus da parte opor embargos de declaração para o órgão prolator da decisão supri-la (CPC, art. 1024, § 2º), sob pena de preclusão.
A decisão do Tribunal Regional por meio da qual se negou seguimento ao recurso de revista, transcrita abaixo, não trata da imposição de multa diária como reforço para a obrigação de fazer relativa à retificação de carteira de trabalho da reclamante, havendo apenas referência no título da decisão, mas sem exame concreto do tema, limitando-se o Tribunal Regional a dar seguimento ao recurso de revista no tema do vínculo de emprego.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.
ILEGITIMIDADE DE PARTE DO BANCO RECLAMADO
DA IMPOSSIBILIDADE DO ENQUADRAMENTO À CONDIÇÃO DE BANCÁRIO
RETIFICAÇÃO DA CTPS - MULTA DIÁRIA
O v. acórdão entendeu pela ilicitude da terceirização em relação às atividades desenvolvidas pela parte autora, com consequente reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, na forma do art. 3º da CLT, condenando a reclamada ao cumprimento das obrigações decorrentes do vínculo reconhecido.
Quanto a esta matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 324 firmou a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Acrescente-se, que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na mesma data (30/8/2018), ao julgar o mérito da questão constitucional suscitada no leading case RE número 958.252 em que a terceirização foi analisada "à luz dos arts. 2o, 5o, II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição Federal" e o "alcance da liberdade de contratar na esfera trabalhista". Nesta oportunidade foi fixado o TEMA 725, com repercussão geral, nos seguintes termos: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".
Nesse sentido são os seguintes julgados do C. TST: RR-10666-52.2013.5.01.0034, 4ª Turma, DEJT-09/11/18, RR-2341-94.2013.5.03.0014, 4ª Turma, DEJT-23/11/18, RR-142700-23.2014.5.13.0001, 4ª Turma, DEJT-23/11/18, ARR-404-08.2015.5.03.0005, 5ª Turma, DEJT-23/11/18, ARR-279-80.2011.5.04.0028, 8ª Turma, DEJT-23/11/18.
Assim sendo, com fundamento no art. 896, "c", da CLT, defiro o processamento do recurso, por possível violação ao art. 5º, II, da Constituição Federal.
A tal circunstância se soma a constatação de que o trecho do acórdão do Regional transcrito no recurso de revista não reflete a alegação da reclamada de ter sido imposta multa (astreinte) como reforço à obrigação de fazer.
Assim, além de não ser certo o prequestionamento da matéria, a que se refere o item I da Súmula n.º 297 do TST, não se verifica o atendimento do disposto no inciso I do § 1º-A do artigo 896 da CLT, na medida em que o trecho transcrito não revela a imposição de multa.
Nego provimento.
Prejudicado o exame da transcendência.
Em suas razões de agravo, a parte afirma que ao contrário do fundamentado no despacho denegatório, o Recurso de Revista deste agravante preencheu os requisitos para conhecimento do Recurso ao demonstrar a divergência jurisprudencial a respeito do tema. Desta forma, o presente apelo está em consonância com as regras esculpidas no artigo 896, §7º, da CLT, autorizador da interposição do Recurso de Revista, portanto, inconcebível a denegação de seguimento do Recurso interposto do ora Agravante, pois resta claro que houve a transcrição do trecho do acórdão e o devido confronto de teses. Deste modo, bem de se ver que in casu não se trata de análise de provas, mas sim, também, de divergência jurisprudencial e ofensa a súmula desta Corte (grifos nossos). Ainda, alega que não há que se falar em vínculo empregatício com o Banco Recorrente, haja vista que a recorrida nunca foi empregada do Recorrente nem tão pouco exerceu atividade bancária, e consequentemente, não há que se falar retificação de CTPS, razão pela qual requer a reforma do acórdão para que seja excluída a obrigação de fazer consistente em anotação da CTPS pelo Banco Reclamado. Ainda, aduz que por ser tratar de uma obrigação de fazer, não há que se falar em multa, já que se trata de obrigação que não tem valor pecuniário e que, acaso reste mantida a pena de multa diária, o que não se espera, faz se necessário ressaltar que o valor da multa deve ser moderado, a fim de impedir que alguns poucos dias de atraso levem o credor ao enriquecimento sem causa, bem como, que seja o Recorrente intimado para proceder à referida anotação/retificação (grifos nossos). Ao exame. O cotejo entre o teor do agravo e o conteúdo da decisão monocrática revela a dissociação entre as alegações recursais e a fundamentação adotada no julgamento monocrático, uma vez que, trazendo argumentação genérica, não enfrentam de modo imediato o fundamento adotado na decisão agravada, qual seja, de que a matéria trazida pelo reclamado em seu agravo de instrumento não foi tratada no despacho de admissibilidade.
O agravo, portanto, não apresenta impugnação específica em vista dos fundamentos da decisão agravada, notadamente porque não enfrentado o fundamento adotado na decisão monocrática em relação à ausência de tratamento do tema no despacho de admissibilidade do recurso de revista. Cabe destacar que a não impugnação específica leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST: "Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida". Não está configurada a exceção prevista na Súmula nº 422, II, do TST ("O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática").
Agravo de que não se conhece.
REVERSÃO DE JUSTA CAUSA. DISSOCIAÇÃO ENTRE AS ALEGAÇÕES RECURSAIS E A FUNDAMENTAÇÃO ADOTADA NA DECISÃO MONOCRÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 422, DO TST.
Na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
REVERSÃO DE JUSTA CAUSA.
O Tribunal Regional negou seguimento a recurso de revista com os seguintes fundamentos:
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / JUSTA CAUSA / FALTA GRAVE.
Tal questão foi solucionada com base na análise dos fatos e provas. Incidência da Súmula 126 do C. TST.
A reclamada transcreveu o seguinte trecho do acórdão do Regional:
O motivo a ensejar a aplicação da penalidade mais severa a um trabalhador não foi objeto de prova contundente pela primeira reclamada, qual seja, "que a autora não vinha cumprindo com seus deveres, não estava produzindo a contento e apresentou atestados falsos".
Como bem decidido na origem:
"Os documentos juntados com a defesa da primeira reclamada não comprovam suas alegações e as testemunhas nada souberam dizer sobre o assunto.
Não havendo nos autos provas hábeis a corroborarem as alegações da primeira reclamada, julga-se procedente o pedido de nulidade da demissão por justa causa operada, bem como, o pagamento das seguintes verbas, encontrando limite no postulado:
- aviso prévio indenizado;
- saldo de salário;
- férias proporcionais com um terço;
- 13º salário proporcional;
Deverão as reclamadas, no prazo de 10 dias a contar do recebimento da notificação para tanto, após o trânsito em julgado desta decisão, entregarem à autora as guias para levantamento dos depósitos fundiários e habilitação no seguro desemprego, sem prejuízo da eventual responsabilidade das rés pelo valor equivalente do benefício, caso o(a) trabalhador(a) tenha obstado o seu direito na esfera própria, por ação ou omissão imputáveis ao seu ex-empregador."
Nada a reparar.
Ao exame.
A reclamada alega que:
[incumbe] à recorrida o ônus probatório de suas alegações, a teor do disposto no artigo 818, I, da CLT e artigo 373, inciso I, do NCPC, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente.
O Tribunal Regional concluiu que
O motivo a ensejar a aplicação da penalidade mais severa a um trabalhador não foi objeto de prova contundente pela primeira reclamada, qual seja, "que a autora não vinha cumprindo com seus deveres, não estava produzindo a contento e apresentou atestados falsos".
Nesse passo, não se verifica patente equívoco na distribuição do ônus da prova ou na análise das provas colhidas no curso da instrução processual.
Assim, para que este Tribunal pudesse decidir de maneira diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST.
Nego provimento.
Prejudicado o exame da transcendência.
De plano, percebe-se não ter a parte observado o princípio da dialeticidade recursal.
Como se vê, a decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado, ficando prejudicado o exame da transcendência.
Verifica-se, de outro lado, que o Tribunal Regional concluiu que a reclamada não logrou comprovar o motivo da justa causa, qual seja, que a autora não vinha cumprindo com seus deveres, não estava produzindo a contento e apresentou atestados falsos'". O reclamado, entretanto, interpôs agravo, alegando que não era o real empregador e que não restou cabalmente comprovado o percebimento de referidas comissões, muito menos a habitualidade destas. É patente o absoluto desencontro entre a fundamentação exposta no acórdão regional e a linha de argumentação deduzida no recurso de revista e reiterada no presente agravo interno. Efetivamente, não há uma única menção do TRT de origem que estabeleça ligação entre o pagamento de comissões e a dispensa por justa causa. Além disso, a parte não logra impugnar de maneira específica (artigo 932, III, do CPC) o fundamento central contido na decisão monocrática agravada, consistente no óbice da Súmula 126 do TST. A falta de impugnação específica leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST: Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. Ausente a dialeticidade recursal, sobressai inviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo banco reclamado.
Não conheço.
MÉRITO
HORAS EXTRAS. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
O Tribunal Regional negou seguimento a recurso de revista com os seguintes fundamentos:
DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA / INTERVALO 15 MINUTOS MULHER.
O C. TST firmou entendimento de que a disposição contida no art. 384 da CLT, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da isonomia, em face das desigualdades inerentes à jornada da trabalhadora, em relação à do trabalhador. Assim, a inobservância do intervalo previsto no art. 384 da CLT implica o pagamento do tempo correspondente como hora extraordinária.
Portanto, a interpretação adotada pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (ARR-141000-65.2009.5.02.0042, 1ª Turma, DEJT-14/12/18, RR-2194-88.2012.5.15.0137, 2ª Turma, DEJT-14/12/18, AIRR-10821-49.2014.5.15.0125, 3ª Turma, DEJT-23/11/18, RR-1218-62.2012.5.04.0016, 4ª Turma, DEJT-01/02/19, RR-20188-76.2013.5.04.0016, 5ª Turma, DEJT-19/12/18, RR-1135-79.2012.5.15.0003, 6ª Turma, DEJT-23/11/18, RR-51300-88.2008.5.01.0059, 7ª Turma, DEJT-14/12/18, RR-674-60.2011.5.15.0030, 8ª Turma, DEJT-31/01/19).
Acrescente-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi recepcionado pela Constituição da República de 1988.
Some-se a Súmula 80 do TRT da 15a Região, a respeito da matéria tratada no recurso interposto:
"INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CF/1988. A não concessão à trabalhadora do intervalo previsto no art. 384 da CLT implica pagamento de horas extras correspondentes àquele período, nos moldes do art. 71, § 4º da CLT, uma vez que se trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho (art. 7º, XXII, da Constituição Federal)." (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 18/2016, de 25 de outubro de 2016 - Divulgada no D.E.J.T. de 27/10/2016, pág. 02; D.E.J.T. de 28/10/2016, págs. 01-02; no D.E.J.T. de 03/11/2016, pág. 02)
Inviável, por decorrência, o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do C. TST.
A reclamada transcreveu o seguinte trecho do acórdão do Regional:
O Banco reclamado insurge-se, ainda, contra a concessão do intervalo de 15 minutos de que trata o art. 384 da CLT. Porém, sua irresignação não procede.
De fato, a questão foi apreciada pelo Pleno do C. TST, em Incidente de Inconstitucionalidade (IIN-RR-1540/2005-046-12-00), que formou entendimento de o dispositivo ora em comento ter sido recepcionado pela nova ordem constitucional de 1988.
Transcrevo a ementa do referido acórdão:
[ ]
Por força disso, o intervalo de 15 minutos que antecede o período de labor extraordinário permanece restrito ao sexo feminino, de modo a minorar os efeitos da reconhecida desigualdade da jornada de trabalho da mulher em relação ao homem.
Assim, demonstrado o labor extraordinário, tenho como comprovado o fato constitutivo de direito, pelo que, nos períodos em que houve excesso aos módulos diário e semanal, a autora faz jus ao intervalo de 15 minutos que antecede o período de labor extraordinário, com os reflexos já deferidos na origem.
Ao exame.
A reclamada alega, em síntese, que o artigo 384 da CLT não fora recepcionado pela Constituição da República de 1988.
Aponta divergência jurisprudencial.
Indica violação ao artigo 5º, I, da Constituição da República.
Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.
Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado.
Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista.
Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois se verifica em exame preliminar que o Tribunal Regional adota entendimento alinhado à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho acerca da recepção do artigo 384 da CLT, cuja inobservância não constitui mera infração administrativa.:
É o que se pode confirmar, por ilustração, nos seguintes julgados:
[ ]
Nego provimento.
Em suas razões de agravo, a parte se insurge contra a decisão monocrática. Ainda, reitera o argumento de que o v. acórdão está em total desacordo com o disposto no artigo 5º, inciso I, da CF/88, que garante a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. Afirma que O artigo 401 da CLT é expresso ao dispor que a inobservância da pausa constitui única e tão somente infração administrativa. Caso se entenda que a Reclamante faz jus a referido intervalo, estará sujeito, o Reclamado, apenas ao pagamento de multa administrativa, razão pela qual resta indevido o pagamento de horas extras em razão da inobservância do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Ao exame. A decisão monocrática agravada não reconheceu a transcendência no tema e, por isso, negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado, por entender que o acórdão regional está em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior.
No caso, o TRT entendeu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, razão pela qual o intervalo de 15 minutos que antecede o período de labor extraordinário permanece restrito ao sexo feminino, de modo a minorar os efeitos da reconhecida desigualdade da jornada de trabalho da mulher em relação ao homem. Concluiu, assim, que tendo sido demonstrado o labor extraordinário, tenho como comprovado o fato constitutivo de direito, pelo que, nos períodos em que houve excesso aos módulos diário e semanal, a autora faz jus ao intervalo de 15 minutos que antecede o período de labor extraordinário, com os reflexos já deferidos na origem. Nesse sentido, cabe destacar que o entendimento do Tribunal Regional está em consonância com a atual jurisprudência do TST estabelece que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Não se trata aqui de discutir a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, mas sim de resguardar a saúde da trabalhadora, diante das condições específicas impostas pela própria natureza.
A mulher não é diferente como força de trabalho, pode desenvolver com habilidade e competência as atividades a que se dispuser ou que lhe sejam impostas. No entanto, o legislador procurou ampará-la, concedendo-lhe algumas prerrogativas voltadas para a proteção da sua fisiologia. É o caso do dispositivo em destaque.
Esse, aliás, o entendimento do Pleno desta Corte:
"MULHER. INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado." (IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DEJT 13/2/2009).
Fixadas tais premissas, constata-se que deve ser mantida a decisão monocrática, eis que o acórdão regional está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte, que entende que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição. Diante de tal contexto, cumpre observar que não resta evidenciada transcendência apta ao exame do recurso, nos seguintes termos:
Efetivamente, não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois se verifica em exame preliminar que o Tribunal Regional adota entendimento alinhado à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho acerca da recepção do artigo 384 da CLT, cuja inobservância não constitui mera infração administrativa. Ainda, cabe destacar que o entendimento desta Corte é no sentido de que o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT não constitui mera infração administrativa, conforme os seguintes julgados:
"(...) INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. A decisão regional encontra-se em conformidade com a jurisprudência atual e pacífica desta Corte Superior no sentido de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pelo CF/88, sendo aplicável exclusivamente para as mulheres. Além disso, o descumprimento da disposição contida no art. 384 da CLT não configura mera infração administrativa, razão pela qual a não concessão do intervalo de 15 minutos antes do início da jornada extraordinária acarreta o pagamento desse período como hora extra, conforme entendimento firmado no âmbito desta Corte Superior, que também se posicionou no sentido de o referido direito não está condicionado apenas ao sobrelabor que exceder os 30 minutos diários. Agravo não provido, com aplicação de multa." (Ag-RR-1050-40.2012.5.09.0010, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT 28/02/2020); (grifos acrescidos) "(...). 2. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. EFEITOS. A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que o art. 384 da CLT ostenta caráter de norma cogente, pois o intervalo nele previsto tem por escopo assegurar a higidez física e mental da trabalhadora, inserida no capítulo de proteção ao trabalho da mulher, razão pela qual a sua inobservância não acarreta mera infração administrativa, mas impõe o efetivo pagamento do aludido intervalo como hora extraordinária, na forma preconizada pelo art. 71, § 4º, da CLT. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. (...) (AIRR-1001223-91.2017.5.02.0713, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 14/02/2020); (grifos acrescidos) (...) PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER. PERÍODO DE DESCANSO. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. O debate relativo ao intervalo previsto no art. 384 da CLT não comporta mais discussão nesta Corte, visto que o Pleno, por meio do julgamento do TST - IIN - RR 1.540/2005-046-12-00, o qual ocorreu na sessão do dia 17/11/2008 (DEJT de 13/2/2009), decidiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República. Superada essa questão, as Turmas deste Tribunal têm entendido que a não concessão desse intervalo não constitui mera infração administrativa, devendo ser remunerado como hora extra. Recurso de revista conhecido e provido." (...) (RR-1263-89.2011.5.09.0007, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 14/02/2020); (grifos acrescidos) "(...) HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ART. 384 DA CLT - INTERVALO PARA DESCANSO DA MULHER ENTRE A JORNADA REGULAR E A EXTRAORDINÁRIA. 1. A gênese do art. 384 da CLT, ao fixar o intervalo para descanso da mulher entre a jornada normal e a extraordinária, não concedeu direito desarrazoado às trabalhadoras, mas considerou sua condição física, psíquica e social e preservou as mulheres do desgaste decorrente do labor em sobrejornada, que é reconhecidamente nocivo a todos empregados. Logo, o art. 384 da CLT encontra-se em perfeita harmonia com o texto constitucional, com plena vigência e eficácia. 2. Ressalte-se que, não sendo observada a norma cogente contida no art. 384 da CLT, não se há de falar em mera infração administrativa. Do contrário, a não concessão do intervalo gera direito ao pagamento de horas extraordinárias, tal como se observa em relação ao intervalo intrajornada e ao intervalo interjornadas - exegese da Súmula nº 437, I, do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 do TST. (...) (RR-47500-06.2008.5.04.0403, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 18/10/2019); (grifos acrescidos)
Os julgados citados trazem teses que levam em conta situações similares à examinada no caso concreto, demonstrando o entendimento desta Corte Superior sobre a matéria, o qual também deve ser aplicado neste processo.
Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Persistem, portanto, os fundamentos para o não reconhecimento da transcendência do tema, tal como constante da decisão agravada.
Pelo exposto, nego provimento.
CONTROVÉRSIA QUANTO À LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. FRAUDE NA RELAÇÃO TRABALHISTA. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. HIPÓTESE ADMITIDA PELO STF.
Na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA.
LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DOS SERVIÇOS. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. TESE VINCULANTE DO STF.
Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.
LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O BANCO TOMADOR DOS SERVIÇOS. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. TESE VINCULANTE DO STF.
A reclamada transcreveu o seguinte trecho do acórdão do Regional:
Ora, não é necessário grande divagação para alçar a necessária conclusão de que o contrato firmado entre os reclamados abrange parte da atividade-fim do segundo reclamado, com quem a reclamante busca o reconhecimento da vinculação empregatícia. Esta seria a hipótese de aplicação da Súmula nº 331, I, do C. TST, que preceitua que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Isso porque a contratação de trabalhadores por meio de terceirização da atividade-fim sempre foi uma inegável forma de intermediação da mão de obra, com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos contidos na CLT, o que ensejaria a caracterização do vínculo de emprego com o segundo réu.
Todavia, atualmente, a questão deve ser analisada sob outro olhar.
[ ]
A alegação de que tal interpretação não pode ser aplicada ao processo em curso, que trata de relação contratual mantida - do início ao fim - sob o prisma da orientação da ilicitude da terceirização realizada em atividade-fim, sob pena de restar maculados o ato jurídico perfeito, a segurança jurídica e os direitos adquiridos, sequer prospera.
De plano, impende pontuar que tais institutos têm por base a aplicação de lei nova a fato pretérito, não albergando a mudança jurisprudencial sobre tais fatos, nem mesmo as teses jurídicas fixadas pelo Órgão Pleno do E. STF, em sede de repercussão geral.
[ ]
Não se olvida que muito embora o tipo de terceirização (atividade meio ou fim) não induza, por si só, à consequência da ilicitude, é certo que do exercício abusivo da sua prática pode sim exsurgir ilegalidade capaz de inquinar de vício o processo de transferência a outrem das atividades inerentes ou secundárias à pessoa jurídica tomadora.
Assim é que, nas sábias palavras da Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, já citada, "para evitar o exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante observar certas formalidades.
É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Porém, na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias". Exatamente neste sentido, pronunciou-se o Ministro Alexandre de Moraes pontuando que a intermediação ilícita de mão de obra, mecanismo fraudulento combatido pelo Ministério Público do Trabalho, não se confunde com a terceirização de atividade-fim.
A intermediação poderia ser irregular se, por exemplo, a reclamante permanecesse, na execução de seu contrato, subordinada diretamente à tomadora reclamada, observando seus poderes de mando e gestão, ou seja, se houvesse a subordinação subjetiva, com provas concretas de interferência direta da tomadora na execução dos serviços. Nesse sentido, vale conferir o seguinte aresto do C.TST: RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - VÍNCULO DE EMPREGO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - CORRESPONDENTE BANCÁRIO - INEXISTÊNCIA DE FRAUDE TRABALHISTA. 1. É certo que para a caracterização da relação de emprego deverão estar presentes todos os seus requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam: habitualidade, subordinação jurídica, pessoalidade e onerosidade. 2. Em princípio, é lícita a contratação de correspondente bancário para efetuar atividades de atendimento ao público (clientes e usuários), com o intuito de fornecer produtos e serviços da instituição bancária contratante. A figura do correspondente bancário encontra autorização e previsão normativa expressa nas Resoluções nºs 3.110/2003 e 3.954/2011 do Banco Central, com suas alterações posteriores. 3. Na situação, o Tribunal Regional, com base nos fatos e provas da causa, concluiu que o autor trabalhava na captação de clientes junto ao comércio local para oferecer financiamento e empréstimo, inexistiu vínculo empregatício do reclamante com o primeiro-reclamado e foi lícita a tercerização de serviços mediante correspondente bancário. 4. É inadmissível recurso de revista em que, para se chegar à conclusão pretendida pelo autor, seja imprescindível o reexame do contexto fático-probatório dos autos. Incide a Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista do reclamante não conhecido. (ARR - 15-86.2013.5.03.0136, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 22/11/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)
No caso, como acima pontuado, a prova oral, tal qual a conclusão alçada pelo magistrado sentenciante, que ora é ratificada, apontou para a existência deste elemento fraudulento.
Assim, uma vez que reconhecido o vínculo empregatício da autora diretamente com o Banco reclamado, os reclamados respondem solidariamente pela presente ação, nos termos dos artigos 9º da CLT c/c artigos 186, 187 e 927 do Código Civil Brasileiro.
Por corolário, são devidos todos os direitos e vantagens próprios da categoria dos bancários, uma vez que o contrato de trabalho rege-se, não só pela legislação pátria, mas também, pelas normas decorrentes dos instrumentos normativos firmados pela categoria.
Por todos os argumentos, mantém-se integralmente a sentença de origem.
Ao exame.
A reclamada alega que:
[ ] resta evidente nos autos que a Recorrida não conseguiu se desincumbir de seu ônus probatório, nos exatos termos do artigo 818 da CLT, vez que não há, em todo o conteúdo de provas, qualquer indício que leve este E. Tribunal a sustentar sua pretensão, devendo ser reformado o v. acórdão recorrido. Ademais, a recorrida não produziu prova testemunhal satisfatória a fim de evidenciar a relação que menciona na inicial, não havendo comprovação dos requisitos constantes no artigo 2ª e 3º da CLT, entre a Recorrido e o Banco Recorrente, o que corrobora a improcedência do pleito. [ ] a fiscalização dos trabalhos realizados pelo reclamante, temos que isto também não transmuda o vínculo empregatício para o tomador, ao contrário do que restou consignado no v. acórdão recorrido. [ ] O Recorrido jamais, no período discutido, esteve sob a dependência econômica e subordinação jurídico-empregatícia do Banco Santander, e nunca exerceu atividade-fim do mesmo.
Aponta divergência jurisprudencial e contrariedade à Súmula n.º 331, II, III, do TST.
Indica violação ao artigo 5º, II, da Constituição da República.
[ ]
Em 30/8/2018, o Supremo Tribunal Federal, por decisão plenária proferida no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e do Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento no sentido de se considerar lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja ela realizada na atividade-meio, seja na atividade-fim das empresas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas.
Com relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, a tese de repercussão geral (tema 725) aprovada no RE n.º 958.252, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, estabelece que:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"
[ ]
Portanto, por disciplina judiciária, em respeito à tese jurídica fixada com Repercussão Geral, de observância obrigatória pelos juízes e Tribunais, sob o aspecto da transferência a outra pessoa jurídica de atividade intrinsecamente vinculada à atividade-fim da tomadora, declara-se a licitude da terceirização realizada. Destarte, não há de ser acolhido o vínculo da autora com o segundo réu, sob este fundamento.
Não se olvida que muito embora o tipo de terceirização (atividade meio ou fim) não induza, por si só, à consequência da ilicitude, é certo que do exercício abusivo da sua prática pode sim exsurgir ilegalidade capaz de inquinar de vício o processo de transferência a outrem das atividades inerentes ou secundárias à pessoa jurídica tomadora.
[ ]
A intermediação poderia ser irregular se, por exemplo, a reclamante permanecesse, na execução de seu contrato, subordinada diretamente à tomadora reclamada, observando seus poderes de mando e gestão, ou seja, se houvesse a subordinação subjetiva, com provas concretas de interferência direta da tomadora na execução dos serviços.
[ ]
No caso, como acima pontuado, a prova oral, tal qual a conclusão alçada pelo magistrado sentenciante, que ora é ratificada, apontou para a existência deste elemento fraudulento.
No RE 958252 (Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ".
Constou na ementa do voto do relator, Ministro Luiz Fux:
1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas "atividades-fim", porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. 3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma. 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o "princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível" (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. 7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta. 8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados. 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. 12. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145- 1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. "Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards " (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11). 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. 17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis ("omitted variable bias"). 18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de "precarizar", "reificar" ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", "redução das desigualdades regionais e sociais" e a "busca do pleno emprego" (arts. 3º, III, e 170 CRFB). 19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que "os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados", que "ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados", bem como afirmou ser "possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o 'preço' (salário) é menor" (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. "Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil". In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP). 20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: "Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (.) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias" (TAYLOR, Timothy. "In Defense of Outsourcing". In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371). 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST".
Em julgamento de embargos de declaração no RE 958252, o STF decidiu pela modulação dos efeitos da tese vinculante para determinar sua aplicação apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado embargado (30/08/2018), ficando afastado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento. Porém, foi suspensa a proclamação do resultado do julgamento de embargos de declaração ante a questão de ordem suscitada a respeito do quórum necessário para a atribuição de modulação à tese vinculante. Remetida ao Plenário do STF, a questão de ordem não havia sido julgada até 30/8/2023; no entanto, essa questão não interfere no caso concreto, pois, nestes autos, estamos examinando hipótese em que não houve o trânsito em julgado.
Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".
Constou na ementa do acórdão da relatoria do Ministro Roberto Barroso:
1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado.
Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".
Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791932 (Repercussão geral), o STF firmou a seguinte tese vinculante: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".
O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".
Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator:
Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.
Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.
Por fim, no RE nº 635.546 (repercussão geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante:
A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas.
O Ministro Roberto Barroso, redator para o acórdão, registrou que ficam ressalvados da vedação do reconhecimento da isonomia "alguns direitos que, por integrarem patamar civilizatório mínimo em matéria trabalhista, devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada. Esse é o caso, por exemplo, dos treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Não é, contudo, o caso da remuneração do trabalhador, já que se trata de empresas diferentes, com possibilidades econômicas distintas. Os mesmos princípios - da liberdade de iniciativa e livre concorrência - vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa".
No caso concreto, o Tribunal Regional, apesar de reconhecer a licitude da terceirização no aspecto do emprego da reclamante na atividade-fim da empresa contratante dos serviços, constatou a presença dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego com o banco reclamado, notadamente a subordinação jurídica.
Conforme a tese vinculante do Supremo Tribunal Federal, a terceirização da atividade-fim, por si só, não autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o banco tomador dos serviços.
Entretanto, havendo prova de que a reclamante estava diretamente subordinada ao tomador dos serviços, conforme afirmou o Tribunal Regional, que é soberano na análise dos conjunto fático-probatório, não há como afastar o reconhecimento do vínculo empregatício com o banco reclamado, sendo aplicável ao caso a Súmula nº 331, I, do TST.
Sinale-se que somente se pode decidir nesta Corte Superior sobre matéria de direito a partir das premissas fáticas registradas no acórdão recorrido, sendo vedado o reexame do conjunto probatório, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Nego seguimento.
A parte se insurge contra a decisão monocrática. Reitera seu argumento de que a reclamante era empregada da correclamada, sendo que sempre recebeu seus salários de referida empresa, bem como, sempre esteve subordinada à correclamadas. Afirma, ainda, que a reclamante nunca exerceu qualquer atividade bancária, motivo pelo qual, não pode ser enquadrada como bancária, portanto, inexistiu qualquer prestação de serviço bancário pela recorrida, sendo cediço que as atividades inerentes ao cargo da recorrida não constituem atividade fim do recorrente, não podendo prosperar a condição de bancária da recorrida.
Sustenta, também, que não teriam sido comprovados os requisitos constantes dos arts. 2º e 3º da CLT entre a reclamante e o reclamado e que cabia à recorrida o ônus probatório de suas alegações, a teor do disposto no artigo 818, I, da CLT, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, sendo que as provas produzidas nos autos são hábeis à comprovar a improcedência do pleito da recorrida.
Ao exame. Deve ser mantida com acréscimo de fundamentos a decisão monocrática que reconheceu a transcendência no tema, porém negou seguimento ao recurso de revista do reclamado.
Inicialmente, registre-se que o TRT constata a possibilidade da terceirização de modo geral, sendo uma prática lícita, desde que não haja o exercício abusivo da sua prática, afirmando que muito embora o tipo de terceirização (atividade meio ou fim) não induza, por si só, à consequência da ilicitude, é certo que do exercício abusivo da sua prática pode sim exsurgir ilegalidade capaz de inquinar de vício o processo de transferência a outrem das atividades inerentes ou secundárias à pessoa jurídica tomadora.
No caso concreto, com base na premissa fática registrada pelo TRT no acórdão regional, restou expressamente consignado que A intermediação poderia ser irregular se, por exemplo, a reclamante permanecesse, na execução de seu contrato, subordinada diretamente à tomadora reclamada, observando seus poderes de mando e gestão, ou seja, se houvesse a subordinação subjetiva, com provas concretas de interferência direta da tomadora na execução dos serviços e que no feito houve terceirização fraudulenta na espécie, eis que conforme a prova oral, tal qual a conclusão alçada pelo magistrado sentenciante, que ora é ratificada, apontou para a existência deste elemento fraudulento (grifos nossos).
Conforme apontado na decisão monocrática, "a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora", ou seja, "não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços". Exatamente como no caso concreto. No feito, o que se extrai dos autos é que a reclamante estava diretamente subordinada a empregado da tomadora dos serviços, o que configura intermediação fraudulenta de mão-de-obra (art. 9º da CLT). Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo nos temas INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT e TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA e não conhecer quanto aos demais temas.
Brasília, 19 de fevereiro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora