Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMLC/lsc/ab
AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. MATÉRIA OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA SUBMETIDA A EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA MANTIDA - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno do presente processo a este Órgão Colegiado para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II do CPC, em razão do julgamento do Tema nº 1118 do ementário temático de repercussão geral do STF (RE 1.298.647 RG/SP) pela Excelsa Corte. Conforme é consabido, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), fixou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, fazendo-se necessário aferir, em cada caso concreto, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por ocasião dos referidos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Ato seguinte, no recente julgamento do aludido Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria, firmou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). O Supremo Tribunal Federal tem sinalizado que a ausência de depósitos de FGTS configura prova da culpa do ente público na correta fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, conforme se depreende da decisão do Exmo. Ministro Dias Toffoli, que negou seguimento à Reclamação Constitucional nº 77950, mantendo acórdão deste Eg. Tribunal Superior do Trabalho. Assim, demonstrado o inadimplemento persistente referente ao recolhimento dos depósitos na conta vinculada do FGTS dos empregados terceirizados está configurada a culpa in vigilando da Administração Pública, elemento necessário para determinar sua responsabilização, nos termos da tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do E. STF. Na hipótese dos autos, o TRT de origem deixou registrada a ausência de fiscalização por parte do ente público, atraindo, portanto, a caracterização da culpa in vigilando, considerando-se, inclusive, a omissão da CEMIG diante do fato de que os depósitos do FGTS não eram regularmente recolhidos. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que "in casu, a própria empregadora reconheceu, em contestação, que não recolheu regularmente os depósitos de FGTS ou quitou a multa de 40 % do FGTS de alguns funcionários, dentre os quais, o reclamante" e que "ficou demonstrado que a recorrente sequer tinha conhecimento de que a empresa, por ela contratada, não estava recolhendo devidamente os depósitos relativos ao FGTS dos empregados terceirizados, o que revela ausência de mínima fiscalização por parte da contratante, com o que não se pode pactuar", bem como que "se os depósitos do FGTS não foram recolhidos regularmente, comprovada a omissão da Cemig em fiscalizar de forma eficiente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré". Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado. Assim, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015. Agravo interno não provido. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-ARR - 11093-79.2017.5.03.0090, em que é Recorrente(s) CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. e são Recorrido(s)S ECEL - ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. e PITTER SAMY DA SILVA.
Esta Segunda Turma, por meio do acórdão de seq. 255, negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado.
Ato contínuo, a CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. interpôs recurso extraordinário em face do acórdão desta Turma. Considerando o julgamento definitivo do Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral do STF (RE 1.298.647), a Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação em decorrência da tese fixada, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo interno.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 95 do RITST.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO Transcreve-se, inicialmente, o acórdão proferido por esta e. 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate. In verbis: (...)
Primeiramente, cabe ressaltar que a parte ora agravante somente aventou o tema "terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando" na minuta do agravo interno, razão pela qual se evidencia o seu conformismo com a decisão agravada em relação aos temas deduzidos no recurso de revista e no agravo de instrumento e não renovados nas razões do agravo interno. No mais, a decisão agravada foi assim fundamentada, na fração de interesse:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA
Trata-se de agravo de instrumento contra a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região que denegou seguimento ao recurso de revista.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo.
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista, nos seguintes termos (fls.1815/1818):
"Recurso de: CEMIG DISTRIBUICAO S.A
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 11/12/2018; recurso de revista interposto em 19/12/2018), devidamente preparado (depósito recursal - ID. e50b9e6; custas -ID. 308803d), sendo regular a representação processual (ID. 7617dfc e ID. 1145554).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência.
Nos termos do art. 896-A, § 6º da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao C. TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Reserva de Plenário.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Correção Monetária.
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
De início, ressalto que a tese de repercussão geral fixada pelo STF ( RE 760.931) firmou entendimento de que a responsabilização do Poder Público não pode ser reconhecida de forma automática, o que não ocorreu na espécie, uma vez que os doutos julgadores apreciaram os elementos probatórios constantes nos autos e constataram a culpa da recorrente na contratação perpetrada.
Inviável o seguimento do recurso quanto à responsabilidade subsidiária, diante da conclusão da d. Turma no sentido de que ficou demonstrado que a recorrente sequer tinha conhecimento de que a empresa, por ela contratada, não estava recolhendo devidamente os depósitos relativos ao FGTS dos empregados terceirizados, o que revela ausência de mínima fiscalização por parte da contratante, com o que não se pode pactuar. Assim, se os depósitos do FGTS não foram recolhidos regularmente, comprovada a omissão da Cemig em fiscalizar de forma eficiente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. E, ao permitir o inadimplemento de obrigação afeta ao contrato de trabalho, emerge daí a responsabilidade subsidiária da parte.
Destaco, ainda, que a tese adotada no acórdão recorrido no sentido de que "É do ente público o ônus da prova quanto à existência de efetiva fiscalização dos contratos de trabalho de terceirização, para que não lhe seja imputada a responsabilidade subsidiária" está em sintonia com a Súmula 331, item V do Colendo TST, e com a jurisprudência iterativa, notória e atual do TST (AgR-E-AIRR - 308-83.2015.5.07.0036, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DEJT 09/03/2018; ARR - 10671-44.2015.5.01.0571, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018; TST- RR - 10474-87.2014.5.01.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 10/11/2017), de forma a atrair a incidência do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do TST.
Nesse passo, a Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, V, do C. TST.
Logo, quanto a esses temas, ficam superados os arestos válidos que adotam tese diversa e afastadas as violações apontadas.
Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).
O acórdão recorrido está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do C. TST.
O Colegiado apreciou todo o conteúdo probatório dos autos, considerando devidamente o ônus da prova, de modo a superar a tese a ele alusiva. Não há afronta aos dispositivos legais que regem a matéria (arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC).
Ademais, não houve declaração de inconstitucionalidade ou negativa de incidência de dispositivo legal pela decisão recorrida, com ofensa à Súmula Vinculante 10 do E. STF ou ao artigo 97 da CR (Reserva de Plenário), mas apenas interpretação sistemática e teleológica das normas pertinentes de acordo com o arcabouço jurídico e na forma sedimentada pela Súmula 331, editada por ato do Tribunal Pleno do C. TST.
É também imprópria a alegada afronta ao princípio da legalidade (inciso II do art. 5º da CR) quando a sua verificação implica rever a interpretação dada pela decisão recorrida às normas infraconstitucionais (Súmula 636 do STF).
Não existem as ofensas constitucionais apontadas (arts. 37, II e XXI; 102, I, a), pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do C. TST.
Os arestos trazidos à colação, provenientes de Turma do C. TST, não se prestam ao confronto de teses.
Por fim, a questão relacionada à correção monetária não foi abordada na decisão recorrida, o que torna preclusa a oportunidade de se insurgir contra o tema, aplicando-se ao caso o entendimento sedimentado na Súmula 297 do TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista."
Na minuta do agravo de instrumento, a parte agravante insiste no processamento do recurso de revista quanto aos temas "TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO" e "CORREÇÃO MONETÁRIA". Em síntese, aduz que o apelo atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade. Na espécie, a parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos da decisão denegatória, proferida na forma prevista no §1º do art. 896 da CLT.
Isso porque o recurso de revista não logrou comprovar pressuposto intrínseco de admissibilidade recursal, à luz das normas legais regentes (art. 896 da CLT).
Assinale-se que o recurso de revista ostenta natureza extraordinária e não constitui terceiro grau de jurisdição. Portanto, essa via não permite cognição ampla, estando à admissibilidade restrita às hipóteses do art. 896 da CLT, não configuradas na espécie, conforme devidamente assentado na decisão agravada.
Deve, pois, ser confirmada a decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Cumpre destacar que a adoção dos fundamentos constantes da decisão agravada como expressa razão de decidir atende à exigência legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário (fundamentos per relationem). O Supremo Tribunal Federal tem firme jurisprudência no sentido de que "Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir" (STF-RHC-120351-AgR/ES, Segunda Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 18/05/2015). No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes da Suprema Corte:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. FUNDAMENTAÇÃO. TÉCNICA PER RELATIONEM. PERÍODO DE QUEBRA. PROPORCIONALIDADE. MATÉRIA FÁTICA ESTABILIZADA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. 1. Decisão de quebra de sigilo telemático sucinta, mas suficiente quanto ao dever de fundamentação do artigo 93, IX, da Constituição Federal. Técnica 'per relationem' compatível com a jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 2. Marcos temporais do período de quebra fixados nas instâncias antecedentes. Matéria fática estabilizada, insusceptível de reexame na via eleita. 3. Quebra de sigilo telemático por período proporcional, com abrangência contemporânea às práticas delitivas denunciadas. Violação às Leis 9.296/96 e 12.965/2014 não configurada. 4. A legislação confere prerrogativa ao Relator para julgar individualmente pedidos manifestamente incabíveis, improcedentes ou contrários à orientação predominante no Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido". (STF-HC 170376 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/06/2020). "AGRAVO REGIMENTAL NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. OFENSA AOS ARTS. 5°, XII; E 93, IX, DA CF. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E DE EXISTÊNCIA DE OFENSA REFLEXA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, ESCUTAS AMBIENTAIS E RASTREAMENTO VEICULAR DEFERIDOS EM DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. MEDIDAS EXCEPCIONAIS DEFERIDAS PELO PERÍODO DE 30 DIAS. POSSIBILIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - No caso dos autos, ficam afastadas as alegações de falta de prequestionamento e de existência de ofensa reflexa, uma vez que os arts. 5°, XII; e 93, IX, da Constituição Federal constaram da ementa do acórdão recorrido e foram utilizados como razão de decidir pelo Tribunal de origem. II - O Supremo Tribunal Federal admite como motivação per relationem ou por remissão a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores. Precedentes. [...] VIII - Agravo regimental a que se nega provimento". (STF-ARE1260103 ED-segundos-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe, 02/10/2020).
Destaco, ainda, entre muitos, o seguinte julgado desta Corte Superior:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1 - ADOÇÃO DA TÉCNICA 'PER RELATIONEM'. LIMITAÇÃO. 2 - HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONTROVÉRSIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada. A adoção dos fundamentos constantes da decisão denegatória (técnica 'per relationem'), como expressa razão de decidir, atende à exigência legal e constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, consoante a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF-ED-MS 25.936-1/DF, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 18/9/2009) e desta Corte Superior, não implicando ofensa às garantias da ampla defesa e do devido processo legal, haja vista a possibilidade de impugnação pela via do agravo interno, recurso ao qual se destina a regra do art. 1.021, § 3º, do CPC. Agravo a que se nega provimento". (Ag-AIRR-1000535-62.2016.5.02.0391, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 02/02/2021).
Registre-se, por fim, que não há falar em incidência do § 3º do art. 1.021 do CPC/2015, pois esse dispositivo aplica-se aos agravos internos interpostos a partir de 18/3/2016, data de vigência do referido diploma processual, e não ao agravo de instrumento.
Ante o exposto, com fundamento no inciso X do art. 118 do Regimento Interno do TST, DENEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento (seq. 238). Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
(...)
RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RÉ. ENCARGOS TRABALHISTAS GERADOS PELO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. TEMA 246. Insurge-se a Cemig contra sua condenação subsidiária ao pagamento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Sustenta a licitude da terceirização e requer a aplicação imediata da Lei 13.467/2017. Alega que, atendidos todos os preceitos legais para a contratação, em face do disposto no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, não pode ser condenada subsidiariamente com base no simples inadimplemento da prestadora de serviços, mas apenas quando comprovada ausência de fiscalização de sua parte, ônus que, sustenta, era do reclamante, do qual não se desincumbiu, inclusive porque ela promove a fiscalização da empresa terceirizada antes mesmo do início do contrato, em procedimento denominado "Avaliação Técnica da Empreiteira" (ATE).
Prossegue afirmando que referido entendimento foi ratificado no julgamento do RE. 760.931, pelo Supremo Tribunal Federal e ADC n° 16/2010, que confirmou que a responsabilidade da administração pública não pode se dar de forma automática e que a relação mantida com a 1ª reclamada foi precedida de regular licitação, com a observância da Lei 8.987/95, cujo art. 25, §1º exclui a responsabilidade do tomador de serviços por prejuízos causados pela empresa contratada. Diz que a referida lei permite a terceirização, mesmo quando os serviços contratados correspondem à atividade-fim da 2ª ré e entende que, mesmo mantida a condenação, a responsabilidade subsidiária não abrange as multas, pelo caráter personalíssimo, sendo de responsabilidade exclusiva da empregadora.
À análise.
Incontroverso nos autos que a Cemig contratou a Ecel engenharia (1ª ré), empregadora do autor, para lhe prestar serviços por 5 anos, a partir de janeiro de 2012 (ID. 7fd1a2a Pág. 4 - cláusula quarta e ID. 327d3e0 - Pág. 7). O reclamante prestou serviços para a primeira reclamada de 15/4/2013 a 21/5/2017 (TRCT - ID. d99f6cd5 - Pág. 3).
O fato de ser lícita a terceirização não afasta, de imediato, a responsabilidade da tomadora de serviços, pois utilizou e se beneficiou dos serviços prestados pelo reclamante, neste sentido a própria Lei 13.429/17, que regulamentou a terceirização, em seu art. 5º-A, §5º, estabelece expressamente a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
A responsabilidade subsidiária resulta do repúdio do ordenamento jurídico, como um todo, a que alguém se beneficie do trabalho alheio se escusando de toda e qualquer responsabilidade em relação aos direitos que lhe são legalmente assegurados.
Não se pode olvidar que o art. 170 da Constituição da República insere, como fundamento da ordem econômica, a valorização do trabalho humano, apontando, por outro lado, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho como fundamentos do próprio Estado Democrático de Direito, pelo que o processo de terceirização não deve comprometer e precarizar as condições de trabalho.
Acerca da responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública, ainda que Indireta (caso da Cemig), de fato, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC 16, declarou a constitucionalidade do no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, afastando a responsabilização da Administração Pública fundada na mera inadimplência das obrigações trabalhistas do prestador de serviços. Todavia, não afastou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de comprovada culpa in vigilando, tanto que enfatizou o dever legal da Administração Pública de fiscalizar a boa execução do contrato administrativo (artigos 58, III e 67, da Lei n.º 8.666/93). Diante do posicionamento adotado pela Suprema Corte, o Colendo TST manteve incólume o item IV da Súmula 331 do Colendo TST, editando ainda o item V, que assim dispõe, in verbis: "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (destaques acrescidos). Note-se que no julgamento do invocado Recurso Extraordinário (RE) 760.931, o Supremo Tribunal Federal confirmou o entendimento da ADC16, esclarecendo que não há responsabilização automática da Administração Pública, cabendo, contudo, sua condenação se houver prova da conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, como se infere da transcrição abaixo:
"9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (grifos acrescidos) Feitas essas considerações, impende averiguar se a segunda ré cumpriu seu dever legal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, 1ª reclamada.
De plano, observa-se que a ausência da culpa in vigilando que, no caso dos autos, poderia ser demonstrada por meio de ações tomadas por iniciativa da tomadora no sentido de que a empresa contratada cumprisse suas obrigações trabalhistas, ficou restrita ao campo das meras alegações. Com efeito, verifica-se que, in casu, a própria empregadora reconheceu, em contestação, que não recolheu regularmente os depósitos de FGTS ou quitou a multa de 40 % do FGTS de alguns funcionários, dentre os quais, o reclamante (ID. 4eec305 - Pág. 25). E, em contestação, a Cemig negou que as verbas rescisórias teriam sido pagas a menor, inclusive no que tange a multa de 40% do FGTS (ID. f8aeaf5 - Pág. 37). Ou seja, ficou demonstrado que a recorrente sequer tinha conhecimento de que a empresa, por ela contratada, não estava recolhendo devidamente os depósitos relativos ao FGTS dos empregados terceirizados, o que revela ausência de mínima fiscalização por parte da contratante, com o que não se pode pactuar.
Assim, se os depósitos do FGTS não foram recolhidos regularmente, comprovada a omissão da Cemig em fiscalizar de forma eficiente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. E, ao permitir o inadimplemento de obrigação afeta ao contrato de trabalho, emerge daí a responsabilidade subsidiária da parte.
Dispõe o artigo 58 da Lei nº 8.666/93 que o regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: "(...) III fiscalizar-lhes a execução". Outrossim, estabelece o art. 67 da referida lei que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Assim, ao deixar de fiscalizar adequadamente o regular cumprimento do contrato, a recorrente causou prejuízo ao reclamante, devendo responder subsidiariamente pelas verbas a ele devidas e inadimplidas pela empregadora, conforme artigos 186 e 927 do Código Civil.
Impende assinalar que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive as rescisórias e multas, ressalvando-se apenas as obrigações de natureza personalíssima, como a anotação de CTPS e entrega de guias, desde que estas não sejam convertidas em pecúnia, conforme disposto no item VI da Súmula 331 do TST.
Provimento negado (seq. 203, págs. 9/12).
Na minuta em exame, a 2ª reclamada defende a necessidade de sobrestamento do feito, ao argumento de que "o cerne da questão alcança o Tema 1118 do ementário de Repercussão Geral do STF, ao qual a Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral em 11/12/2020", bem como que "A fim de evitar julgamentos conflitantes e teses jurídicas dissociadas da interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal, é imperioso o sobrestamento de todos os processos cuja tese recursal envolva a responsabilização subsidiária da Administração Pública" (seq. 240, págs. 3/4). Ressalta que "Com devido respeito, deve este C. TST atentar para a plena eficácia e validade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o que foi corroborado no julgado do Recurso Extraordinário 760.931, com repercussão geral conhecida e Tese fixada (nº 246)" (seq. 240, pág. 5). Aduz que "Afora a ofensa à própria Lei de Licitações, a imputação de responsabilidade à Administração pelo pagamento de encargos trabalhistas também ofende o efeito vinculante atribuído às decisões do STF no exercício do controle de constitucionalidade concentrado" (seq. 240, pág. 6). Salienta que "Na linha de raciocínio do dispositivo de lei federal supramencionado, tendo a recorrente se eximido das obrigações inerentes ao contrato firmado com a 1ª reclamada, certo é que o simples inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa contratada não é razão hábil a comprovar a culpa da Recorrente", bem como que "Sabido é que o ônus da prova da ausência de fiscalização por parte do ente público deve ser incumbido a quem alega a culpa, na forma do que dispõe o art. 818, CLT e art. 373, I, CPC" (seq. 240, pág. 7). Argumenta que "conforme tenta demonstrar a Recorrente em seu apelo extraordinário, não é automaticamente dedutível um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores" e que "Somente a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados poderia conduzir à responsabilização", bem como que "Outrossim, o caso concreto não tem elementos suficientes para permitir a caracterização dessa responsabilidade subsidiária" (seq. 240, pág. 7). Destaca que "o entendimento colegiado, ao determinar a responsabilidade subsidiária à CEMIG pelos créditos trabalhistas postulados viola direta e frontalmente o artigo 5º, II, da Constituição da República, uma vez que não há Lei que imponha a obrigação trabalhista atribuída à ora Recorrente" (seq. 240, pág. 8). Acrescenta, ainda, que "prevê o artigo 37 da Carta Magna que a administração pública tanto direta quanto indireta obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência", bem como que "Tais preceitos consagram o Princípio da Legalidade, ao qual está adstrito a Administração Pública, sendo certo que sua inobservância, condenando-se a CEMIG ainda que de forma subsidiária, afronta também a concepção do Princípio da Separação de Poderes, posto que somente ao Legislativo é dado o direito de legislar sobre tal matéria" (seq. 240, pág. 10). Examino. Da análise dos autos, verifica-se que a matéria em debate não envolve a aplicação da regra da distribuição do ônus da prova em relação reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado.
Isso porque o acórdão regional registra em mais de uma ocasião a existência de prova de conduta culposa por parte da Administração Pública por meio da ausência de devida fiscalização do contrato de terceirização.
O Eg. TRT da 3ª Região afirma que "ficou demonstrado que a recorrente sequer tinha conhecimento de que a empresa, por ela contratada, não estava recolhendo devidamente os depósitos relativos ao FGTS dos empregados terceirizados, o que revela ausência de mínima fiscalização por parte da contratante, com o que não se pode pactuar" e que "Assim, se os depósitos do FGTS não foram recolhidos regularmente, comprovada a omissão da Cemig em fiscalizar de forma eficiente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré. E, ao permitir o inadimplemento de obrigação afeta ao contrato de trabalho, emerge daí a responsabilidade subsidiária da parte", bem como que "ao deixar de fiscalizar adequadamente o regular cumprimento do contrato, a recorrente causou prejuízo ao reclamante, devendo responder subsidiariamente pelas verbas a ele devidas e inadimplidas pela empregadora". Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
"Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Ocorre que, no caso específico dos autos, como restou fartamente registrado no acórdão regional, o acervo probatório foi suficiente para que não houvesse necessidade de se aplicar a regra de distribuição do ônus da prova para solução da demanda apresentada. Entender de maneira diversa demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nesta instância por força da Súmula nº 126 do TST. Ressalte-se que a questão concernente à responsabilização dos entes públicos nos casos de terceirização foi apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede do Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, ao afirmar que:
" O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"" (RE 760931, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26-04-2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017 - grifos acrescidos) Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118, nos seguintes termos: 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos acrescidos) A partir dos itens firmados na tese do Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, é possível concluir que é dever da Administração Pública reter e condicionar o pagamento do valor contratado à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior e, existindo prova de que tal dever não foi cumprido, resta configurada sua responsabilidade subsidiária.
No caso dos autos, o Eg. TRT consignou o fato de que "o ente público não reteve qualquer fatura, não aplicou qualquer penalidade e, assim, impõe o reconhecimento de sua conivência omissiva". Portanto, à luz dos itens que compõem a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e em cotejo com o quadro fático apresentado pelo acórdão regional, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sob pena de contrariedade à Súmula nº 126 do TST e desrespeito à tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118. Do exposto, nego provimento ao agravo interno (seq. 255). A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno do presente processo a este Órgão Colegiado, para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do Tema nº 1118 do ementário temático de repercussão geral do STF (RE 1.298.647 RG/SP) pela Excelsa Corte.
Conforme é consabido, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), fixou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, fazendo-se necessário aferir, em cada caso concreto, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por ocasião dos referidos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Ato seguinte, no recente julgamento do aludido Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria, firmou a seguinte tese jurídica: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público." (publicado no DJE em 24/2/25). Saliente-se, ainda, que os artigos 27, incisos III e IV, 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 (antiga Lei de Licitações), e o artigo 50 da Lei nº 14.133/21 (Nova Lei de Licitações) exigem tanto para a habilitação em licitações, quanto para a continuidade do contrato com a Administração Pública a comprovação do recolhimento dos depósitos de FGTS. Veja-se: Lei nº 8.666/93, Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Lei nº 14.133/21, Art. 50. Nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: I - registro de ponto;
II - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;
III - comprovante de depósito do FGTS; Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem sinalizado que a ausência de depósitos de FGTS configura prova da culpa do ente público na correta fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, conforme se depreende da decisão do Exmo. Ministro Dias Toffoli, que negou seguimento à Reclamação Constitucional nº 77950, mantendo acórdão deste Eg. Tribunal Superior do Trabalho. Veja-se:
"A reclamação não merece prosperar, na medida em que a decisão reclamada contemplou, de forma expressa e fundamentada, elementos concretos que revelaram a negligência do ente público na fiscalização acerca do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme passo a expor. [...]
In casu, o Estado do Amazonas se insurge contra acórdão do TST, o qual reafirmou a responsabilidade subsidiária do ora reclamante, mantendo a decisão regional. Vide ementa do julgado:
'AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVA NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DO STF NÃO APLICADO NAS DECISÕES RECORRIDAS. DESPROVIMENTO. Deve ser mantida a decisão agravada, proferida em consonância com a tese de mérito fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 246 do ementário de repercussão geral, no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No caso concreto em exame, não há condenação por mero inadimplemento ou com base exclusiva na inversão indevida do ônus da prova (art. 373, §1º, do CPC) em desfavor do ente público. Com efeito, o acórdão turmário recorrido asseverou que o acervo fático-probatório dos autos evidenciou o comportamento negligente do ente público no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pelo art. 67 da Lei 8.666/1993 (e mantido pelo art. 117 da Lei 14.133/2021), de modo que concluiu ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pela parte reclamante. Desse modo, resta irretocável a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, "a", do CPC. Agravo desprovido.' (e-doc. 6, p. 1-2)
Conforme assentado nas decisões da Justiça do Trabalho, restou demonstrada culpa in vigilando ante ao não cumprimento do disposto no § 1º e § 2º do art. 67 da Lei nº 8.666/93, uma vez que foi comprovado: i) ausência de depósitos de FGTS nos meses de abril, maio e junho de 2022 e atraso no mês de março do mesmo ano pela empresa contratada; ii) não pagamento de verbas rescisórias e atraso no pagamento de salários pela empresa contratada, o que se deu por conduta culposa do Estado do Amazonas e iii) ausência de fiscalização do contrato administrativo pelo ente público. Logo, as conclusões adotadas nos atos reclamados estão lastreadas no caderno probatório dos autos, indicando a culpa efetiva do ente público, o qual não se desincumbiu do seu ônus em fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Incabível, portanto, a via reclamatória, a qual não se presta para o reexame de fatos e provas dos autos, na linha dos seguintes precedentes: [...]
Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicada análise do pedido liminar." (Destaquei)
Assim, demonstrado o inadimplemento persistente referente ao recolhimento dos depósitos na conta vinculada do FGTS dos empregados terceirizados está configurada a culpa in vigilando da Administração Pública, elemento necessário para determinar sua responsabilização, nos termos da tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do E. STF. A corroborar, esse é o entendimento de Turmas e do Órgão Especial deste Eg. Tribunal Superior do Trabalho. Veja-se:
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO OU COM BASE EXCLUSIVA NA PREMISSA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DO STF NÃO APLICADO NAS DECISÕES RECORRIDAS. DESPROVIMENTO. Deve ser mantida a decisão agravada, proferida em consonância com a tese de mérito fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 246 do ementário de repercussão geral, no sentido de que -o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-. No caso concreto em exame, não há condenação por mero inadimplemento ou com base exclusiva na inversão indevida do ônus da prova (art. 373, §1º, do CPC) em desfavor do ente público. Com efeito, o acórdão turmário recorrido asseverou que o acervo fático-probatório dos autos evidenciou o comportamento negligente do ente público no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pelo art. 67 da Lei 8.666/1993 (e mantido pelo art. 117 da Lei 14.133/2021), de modo que concluiu ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito alegado pela parte reclamante. Foi registrado pela C. 3ª Turma do TST que -No caso concreto, a prova da culpa "in vigilando" está atestada pelo acórdão regional, na medida em que se refere à situação fática em que, dentre outros, ficou configurado o descumprimento, ao longo do contrato, do recolhimento de diferenças de FGTS, o que demonstra a fiscalização insuficiente do contrato decorrente da terceirização, ou seja, desídia fiscalizatória, pois se trata de obrigação trabalhista óbvia, mensal e de fácil fiscalização, inclusive pela simples via eletrônica. Comprovado o incorreto recolhimento do FGTS ao longo dos meses do contrato, incide, sim, a prova da culpa "in vigilando" exigida pela jurisprudência do STF-. Desse modo, resta irretocável a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, -a-, do CPC. Agravo desprovido. (Ag-AIRR-100590-10.2017.5.01.0204, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Órgão Especial, DEJT 16/5/2025); (...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IRREGULARIDADES NOS DEPÓSITOS DO FGTS. CULPA -IN VIGILANDO- COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. Na hipótese em exame, o TRT registrou irregularidades no recolhimento do FGTS. Assim, entende-se comprovada a falha na fiscalização do contrato de terceirização e o nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-94-40.2018.5.23.0037, Rel. Min. Morgana de Almeida Richa, 5.ª Turma, DEJT 30/9/2025 - grifos acrescidos) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). REPERCUSSÃO GERAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO. CULPA IN VIGILANDO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. TRANSCENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 3. No presente caso, o Tribunal Regional consignou estar cabalmente comprovada a culpa in vigilando da Reclamada, destacando que não foram efetuados os depósitos do FGTS durante o contrato de trabalho bem como o reiterado atraso no pagamento de salário. 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1298647/SP, submetido à sistemática de repercussão geral (Tema 1118, item 4) reafirmou que -nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.- 5. Nesse sentido, a nova lei de Licitações 14.133/2021, em seu artigo 121, §3º, elenca diversas medidas que podem ser adotadas para assegurar o adimplemento das verbas trabalhistas, dentre elas, condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato. 6. Constatado o descumprimento de parcela regular do contrato de trabalho, como FGTS e salário, legítima a imputação da responsabilidade subsidiária combatida em razão da sua conduta omissiva na fiscalização. Decisão monocrática mantida com acréscimo de fundamentação. Agravo não provido. (AIRR-0020585-68.2023.5.04.0701, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 5.ª Turma, DEJT 18/9/2025 - grifos acrescidos) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. COMPORTAMENTO NEGLIGENTE DO TOMADOR DE SERVIÇOS DEMONSTRADO PELO NÃO PAGAMENTO DE SALÁRIOS E DEPÓSITOS DO FGTS DURANTE TODO O PERÍODO CONTRATUAL. JULGADO DA SEGUNDA TURMA DO STF NO MESMO SENTIDO. Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi negado provimento ao agravo de instrumento. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, -não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-. Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, registrou o Regional que o ente público -não juntou nenhum documento acerca da terceirização, sequer o contrato de prestação de serviços, não havendo absolutamente nada a indicar o efetivo exercício do dever de fiscalização, de sua parte, em relação aos direitos trabalhistas da reclamante-. Além disso, consignou que -a reclamante teve direitos lesados durante a contratualidade, tais como salários não pagos e depósitos do FGTS, em relação aos quais tinha o Estado o dever de constatar as irregularidades de pronto, no entanto, nada se fez a respeito-. A tese vinculante do STF é de que não se admite a responsabilidade subsidiária "se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Porém, no caso concreto, o acórdão recorrido não está fundamentado apenas na distribuição do ônus da prova contra o ente público. Diferentemente, a partir das provas produzidas o TRT concluiu que o não cumprimento das obrigações trabalhistas ocorreu durante todo o contrato de trabalho (no caso dos depósitos do FGTS) e houve o atraso reiterado de salários, o que demonstra no campo probatório a "efetiva existência de comportamento negligente" do ente público, hipótese em que o STF admite o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Julgado do STF. Agravo a que se nega provimento. (AIRR-0011403-59.2022.5.15.0031, Relatora Ministra: KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA, 6ª Turma, DEJT 24/03/2025 - grifos acrescidos); RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/14 E 13.467/17. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou como foi questionado nos embargos de declaração a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. No caso concreto, a prova da culpa in vigilando está atestada pelo TRT, na medida em que se refere a situação fática em que não houve recolhimento de FGTS durante boa parte do contrato de trabalho, demonstrando a ausência de fiscalização durante a contratualidade decorrente da terceirização, uma vez que se trata de obrigação trabalhista óbvia, mensal e de fácil supervisão. Comprovada a ausência de pagamento de parcelas trabalhistas elementares no curso do contrato, incide, sim, a prova da culpa in vigilando exigida pela jurisprudência do STF. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em dissonância diante do atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, reforma-se o acórdão regional. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-0010073-31.2021.5.15.0138, Rel. Min. Mauricio Jose Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 18/10/2024 - grifos acrescidos) Na hipótese dos autos, o TRT de origem deixou registrada a ausência de fiscalização por parte do ente público, atraindo, portanto, a caracterização da culpa in vigilando, considerando-se, inclusive, a omissão da CEMIG diante do fato de que os depósitos do FGTS não eram regularmente recolhidos. Constou do acórdão regional, nesse sentido, que "in casu, a própria empregadora reconheceu, em contestação, que não recolheu regularmente os depósitos de FGTS ou quitou a multa de 40 % do FGTS de alguns funcionários, dentre os quais, o reclamante" e que "ficou demonstrado que a recorrente sequer tinha conhecimento de que a empresa, por ela contratada, não estava recolhendo devidamente os depósitos relativos ao FGTS dos empregados terceirizados, o que revela ausência de mínima fiscalização por parte da contratante, com o que não se pode pactuar", bem como que "se os depósitos do FGTS não foram recolhidos regularmente, comprovada a omissão da Cemig em fiscalizar de forma eficiente o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira ré". Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado.
Assim, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, mantendo-se os termos do acórdão turmário recorrido, ainda que por fundamento diverso. Ato seguinte, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.
Agravo interno não provido. Juízo de retratação não exercido.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no inciso II, art. 1.030 do CPC/15, de modo a manter os termos do acórdão turmário que negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no julgamento do feito, como entender de direito. Brasília, 10 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora