Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(6ª Turma) GMACC/cp/psc/hta/mrl
AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONA DA OBRA. OJ 191 DA SBDI-1 DO TST. Ficou demonstrado desacerto da decisão agravada. Agravo provido para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONA DA OBRA. OJ 191 DA SBDI-1 DO TST. A controvérsia gira acerca da responsabilidade subsidiária da dona da obra, com fulcro na recomendação prevista da OJ 191 da SBDI-1 e na Tese Jurídica firmada pela SBDI-1 no julgamento do Incidente de Recurso de Revista repetitivo n.º TST-IRR-190- 53.2015.5.03.0090. Convém destacar que a análise dos recursos contendo esse debate permaneceu temporariamente suspensa, aguardando decisão no Incidente de Recurso de Revista Repetitivo suscitado no RR-190-53.2015.5.03.0090, cujo julgamento ocorreu em 11 de maio de 2017, tendo, a SBDI-1, adotado as seguintes teses (Tema Repetitivo 006). Os itens IV e V do Tema Repetitivo 006 preconizam: IV) exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in elegendo (decidido por maioria); V) o entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento - ED-IRR - 190-53.2015.5.03.0090 - 9/8/2018." Desse modo, não há responsabilidade subsidiária ou solidária do dono da obra, independentemente do porte da empresa, pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empreiteira principal e subcontratada, desde que o contrato celebrado seja de construção civil, o contratante não seja empresa construtora ou incorporadora e o contratado tenha idoneidade econômico-financeira (à exceção das contratações realizadas por meio de licitação na Administração Pública). No caso concreto, o contrato de empreitada transcorreu de 10/2/2015 a 27/05/2015, incidindo, portanto, a modulação de efeitos estabelecido na decisão do IRRR item V. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-RRAg-11934-56.2016.5.15.0064, em que é Agravante ELDORADO BRASIL CELULOSE S.A. e são Agravado ROBSON MENDES DA SILVA e ECMAN ENGENHARIA S.A.
Contra a decisão que negou provimento ao recurso de revista, a segunda reclamada interpôs o presente agravo.
Trata-se de processo submetido ao rito sumaríssimo. É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
1 - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.
2 - MÉRITO
A parte recorrente não se conforma com a decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento, nos seguintes termos:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 2ª RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. IN 40 DO TST. RITO SUMARÍSSIMO
()
Ante o exposto, com base nos arts. 932, IV, c/c 1.011, I, do CPC, e 118, X, do RITST: I) com relação aos temas 'indenização por danos morais', 'quantum indenizatório' e 'multa por litigância de má-fé' julgar prejudicado o exame dos critérios de transcendência as causas; II) acerca do tema 'horas extras' não reconhecer a transcendência da causa; III) NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento nos referidos tópicos; IV) reconhecer a transcendência política acerca do tema 'correção monetária e juros de mora - ADC 58 do STF' e DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, no particular.
II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. LEI 13.467/2017. IN 40 DO TST. RITO SUMARÍSSIMO
O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos e é regular o preparo.
Os requisitos das Leis 13.467/2017 e 13.015/2014 foram analisados no voto de agravo de instrumento.
1 - ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DECISÃO VINCULANTE DO STF. ADCS 58 E 59 E ADIS 5857 E 6021. INCIDÊNCIA DO IPCA-E NA FASE PRÉ-JUDICIAL E INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
Conhecimento
Conforme já analisado no voto do agravo de instrumento, ficou demonstrada violação do artigo 5º, XXXVI, da CF.
Conheço do recurso de revista, por violação do artigo 5º, XXXVI, da CF.
Mérito
Conhecido o recurso por violação do 5º, XXXVI, da CF, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento parcial ao recurso de revista para determinar que sejam aplicados os parâmetros firmados na ADC nº 58 do STF, de modo que: na fase extrajudicial (antes da propositura da ação) incide o IPCA-E cumulado com os juros do art. 39, caput, da Lei 8.177/1991 (equivalente à TRD acumulada); na fase judicial (a partir do ajuizamento da ação) incide a SELIC, que compreende a correção monetária e os juros de mora.
2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. OJ 191 DA SBDI-1 DO TST
Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:
2. Responsabilidade subsidiária.
A recorrente não se conforma com a responsabilidade subsidiária a ela imputada, defendendo que o contrato firmado com a primeira reclamada é de empreitada, devendo ser aplicada a OJ nº 191 do C. TST. Aduz não se tratar de responsabilidade subsidiária, sequer a cocorrência de culpa in eligendo e in vigilando, quando da contratação da primeira reclamada.
Razão não assiste à segunda reclamada ao se insurgir contra o reconhecimento da sua responsabilidade pelas verbas deferidas ao autor.
Vejamos.
É certo que o vínculo jurídico de emprego formou-se diretamente com a prestadora dos serviços (primeira reclamada). Verifica-se ainda que, a recorrente não juntou nem mesmo cópia do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, empregadora do autor.
Entretanto, conforme bem observado pelo MM. Juízo de origem (ID. 6090d3d - Pág. 6), a segunda ré declarou, no processo nº 0001336-61.2015.5.02.0445 (ata de audiência ID 2620480), que foi tomadora dos serviços da primeira reclamada, para obra de um galpão, e que possui como objeto principal, a exportação de celulose.
Ademais, a própria recorrente admitiu ter contratado a primeira reclamada para entrega da obra, em razões recursais (ID. 8b743cc - Pág. 11)
E, embora a segunda ré tenha negado a prestação de serviços pelo reclamante e diante da revelia e confissão da primeira reclamada, incumbia a ela, segunda reclamada, a comprovação por documentos que o reclamante não estava incluído na lista de empregados da primeira reclamada que trabalharam no contrato, e, não o tendo feito, tem-se que se beneficiou dos serviços do reclamante. Pois beneficiado com a pena de confissão, caberia ao reclamante apenas a contraprova.
Ademais, da análise do contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira reclamada e a empresa RHISIS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA (ID. 8937C57 - Pág. 1), verifica-se que dada a amplitude do objeto do contrato firmado entre os réus, que não se tratava especificamente de obra de construção civil, mas sim de execução de obras e serviços ligados à infraestrutura do Porto de Santos/SP.
Inclusive, cabe observar que, dentre o objeto social da recorrente (art. 3º) está a assessoria e elaboração de projetos de logística, armazenamento e distribuição de transportes ferroviários, rodoviários, fluviais e marítimos de celulose; e a operação de terminais portuários; conforme extrai-se do contrato social da recorrente de (ID bbc9f06 - Pág. 1)
Conclui-se, portanto, que a recorrente, no caso concreto, não se enquadra no conceito de dono da obra.
Não se questiona aqui a licitude do mencionado contrato de prestação de serviços, porém, ao terceirizar a prestação de serviços de construção civil, a segunda demandada atraiu para si a responsabilidade subsidiária pelas obrigações derivadas do vínculo de emprego mantido entre a empregadora e o reclamante, a teor do disposto na Súmula n.º 331, item IV, do C. TST, já que foi o beneficiário dos serviços.
Referida interpretação jurisprudencial resulta da aplicação da teoria da culpa in eligendo e in vigilando, com suporte no art. 186 do Código Civil, tendo por escopo, no caso, a preservação dos créditos trabalhistas, que podem ser violados mesmo na hipótese de terceirização lícita.
Sendo assim, há suporte legal para a condenação, inexistindo ofensa ao princípio da reserva legal (art. 5º, inciso II, da Constituição Federal).
Eventual previsão no contrato celebrado entre as reclamadas no sentido de a prestadora dos serviços responder integralmente pelas obrigações trabalhistas de seus empregados constitui obrigação entre as partes, não podendo atingir terceiros, ainda mais quando este terceiro é o trabalhador, cujos direitos são protegidos por normas de ordem pública, inderrogáveis pela vontade de particulares.
Sendo assim, mantém-se íntegra a r. sentença hostilizada neste aspecto.' (fls. 296-298). Posteriormente, em juízo de retratação no tocante ao tema 'aplicação da OJ 191 da SBDI-1 do TST' o Regional asseverou, in verbis:
'Em atenção à deliberação de ID 9af39ca, da Exma. Desembargadora Vice Presidente Judicial deste E. Tribunal, com fundamento nos artigos 896-C, §11, inciso II, da CLT, e 14, inciso II, da Instrução Normativa n.º 38 do C. TST, os presentes autos retornam a esta C. 10ª Câmara para novo exame, tendo em vista o julgamento proferido pela SDI-1 da mais alta Corte Trabalhista no IRR-190- 53.2015.5.03.0090.
Passa-se, assim, à reapreciação do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A, apenas com relação à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na condição de dona da obra a que se refere a OJ n.º 191 da SDI-1 do C.TST, matéria objeto de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nos autos do processo TST-IRR-190-53.2015.5.03.0090.
Pois bem.
A segunda reclamada, no recurso ordinário interposto, levantou, dentre outros temas, sua insurgência em face do reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária como tomadora dos serviços, com fundamento no item IV da Súmula n.º 331 do C. TST. O apelo foi negado quando do julgamento por esta Instância Revisora, na sessão realizada em 11/12/2018, por se entender, na oportunidade, pela inaplicabilidade, na hipótese, do entendimento consagrado na OJ n.º 191 da SDI-1 do C. TST (Acórdão de ID 7d7a6b0).
Contudo, a questão referente à responsabilização do dono da obra, como é sabido, foi objeto de incidente de recurso de revista repetitivo junto ao C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme previsto no artigo 896-C da CLT, sendo que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos n.º TST-IRR-190- 53.2015.5.03.0090, em voto da relatoria do Exmo. Ministro João Oreste Dalazen, decidiu em sessão datada de 11/05/2017, fixar as seguintes teses jurídicas com efeito vinculante para o Tema Repetitivo Nº 0006 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONA DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SBDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS: '1ª) a exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se refere a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, não se restringe a pessoa física ou micro e pequenas empresas. Compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade); 2ª) a excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade); 3ª) não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas 'a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado' (decidido por unanimidade); 4ª) exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in elegendo (decidido por maioria, vencido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro)'.
Assim, o entendimento que passou a conduzir as decisões do C. TST caminha no sentido de que, em não se tratando de ente público, a dona da obra responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira, à vista da presença da denominada culpa in eligendo e da aplicação analógica do art. 455 da CLT.
No caso, reexaminados os elementos fáticos probatórios emergentes dos autos, resta evidenciado que a primeira reclamada, ECMAN ENGENHARIA S.A., empregadora do reclamante (ID 8c0cc98 - Pág. 2 - CTPS), não possui idoneidade econômico-financeira, seja pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas reconhecidas nos presentes autos, inclusive, tendo em vista que não compareceu, ao menos, perante o Juízo para se defender, e, por conta disso, foi declarada revel, subsumindo-se o caso à IV Tese jurídica firmada no aludido Incidente de Recurso de Revista repetitivo, segundo a qual evidenciada a inidoneidade econômico-financeira do empreiteiro contratado, responde a tomadora dos serviços subsidiariamente, ainda que dono da obra, in verbis:
' As teses jurídicas aprovadas no julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo foram as seguintes:...
IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro).'
Assim, à luz do entendimento firmando no IRR-190-53.2015.5.03.0090, predomina nesta C. 10ª Câmara o posicionamento quanto à atribuição da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, considerando a contratação de empreiteiro sem idoneidade financeira.' (fls. 431-434).
A segunda reclamada nas razões do recurso de revista requer a exclusão da responsabilidade subsidiária sob o argumento de que é a dona da obra. Aponta violação dos arts. 818 da CLT, 373, II, do CPC, contrariedade à Súmula 331, IV, e à OJ 191 da SBDI-1, ambas do TST.
À análise.
Observa-se que o TRT, num primeiro momento, manteve a responsabilidade subsidiária da recorrente por entender que não se tratava de contrato de construção civil, mas de prestação de serviços ligados à construção civil.
Posteriormente, a Turma do TRT, em juízo de retratação, manteve a responsabilidade subsidiária da recorrente sob o fundamento de que incide a Tese jurídica IV firmada no Incidente de Recurso de Revista repetitivo n.º TST-IRR-190- 53.2015.5.03.0090, segundo a qual 'exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in elegendo'.
Dessa forma, verifica-se que a controvérsia gira acerca da responsabilidade subsidiária da dona da obra, com fulcro na recomendação prevista da OJ 191 da SBDI-1 e na Tese jurídica firmada pela SBDI-1 no julgamento do Incidente de Recurso de Revista repetitivo n.º TST-IRR-190- 53.2015.5.03.0090.
Registre-se que, no caso de processo submetido ao rito sumaríssimo, a alegação de ofensa a dispositivo de lei ou de divergência jurisprudencial com julgados isolados não impulsionam o recurso de revista, nos termos do art. 896, § 9º, da CLT.
Não há de se falar em contrariedade à Súmula 331 do TST porquanto inespecífica a controvérsia dos autos, pois não se discute responsabilidade subsidiária em face de terceirização de prestação de serviços.
Não se verifica contrariedade à OJ 191 da SBDI-1 do TST, na medida em que a Súmula 442 do TST preconiza que 'nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, a admissibilidade de recurso de revista está limitada à demonstração de violação direta a dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, não se admitindo o recurso por contrariedade a Orientação Jurisprudencial deste Tribunal (Livro II, Título II, Capítulo III, do RITST), ante a ausência de previsão no art. 896, § 6º, da CLT.'
Não obstante o entendimento da decisão regional que admitiu o recurso de revista por eventual afronta ao art. 5º, II, da CF, tal não se verifica na medida em que o apelo não está amparado devidamente no referido dispositivo constitucional. No recurso de revista, especificamente à fl. 340, a recorrente faz referência ao art. 5º, II, da CF, todavia aludida indicação não atende o artigo 896, § 1º-A, II, da CLT, porquanto ausente a argumentação analítica demonstrando efetivamente em que ponto a decisão recorrida incorreu em afronta ao mencionado dispositivo constitucional. Ao contrário, no quinto parágrafo da aludida fl. 340, única referência ao art. 5º, II, da CF, consta expressamente 'sendo assim, há suporte legal para a condenação, inexistindo ofensa ao princípio da reserva legal (art. 5º, inciso II, da Constituição Federal)'. Constata-se que a argumentação acerca do art. 5º, II, da CF é no sentido de que a responsabilidade mantida pelo TRT não ofende este dispositivo.
Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência desta Corte tem evoluído para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impeçam o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela.
Recurso de revisa não conhecido no particular.
Ante o exposto, com base nos arts. 932, IV, c/c 1.011, I, do CPC, e 118, X, do RITST: I) a respeito da 'correção monetária e juros de mora - ADC 58 do STF' conhecer do recurso de revista por violação do art. 5º, XXXVI, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para determinar que sejam aplicados os parâmetros firmados na ADC nº 58 do STF, de modo que: na fase extrajudicial (antes da propositura da ação) incide o IPCA-E cumulado com os juros do art. 39, caput, da Lei 8.177/1991 (equivalente à TRD acumulada); na fase judicial (a partir do ajuizamento da ação) incide a SELIC, que compreende a correção monetária e os juros de mora; II) no tocante ao tema 'responsabilidade subsidiária - dono da obra' julgar prejudicado o exame dos critérios de transcendência da causa e não conhecer do recurso de revista. Inalterados os valores arbitrados à condenação e às custas.
A segunda reclamada interpõe agravo. Alega que a condenação à responsabilidade subsidiária é indevida, haja vista que as reclamadas celebraram contrato especial de empreitada, o que enseja a aplicação da OJ 191 da SBDI-1 do TST. Aduz que o contrato refere-se à obra certa, sendo que a agravante não pode ser equiparada a uma construtora. Aponta violação do art. 5º, II, da CF; contrariedade à OJ 191 da SBDI-1 e à Súmula 331 do TST.
À análise.
Verifica-se possível desacerto da decisão agravada no tocante à responsabilidade subsidiária aplicada ao dono da obra.
Agravo provido para determinar o processamento do recurso de revista da segunda reclamada.
II - RECURSO DE REVISTA
O recurso é tempestivo, regular a representação processual e o preparo.
Conhecimento
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA
Eis o asseverado pelo Regional em juízo de retratação, in verbis:
'Em atenção à deliberação de ID 9af39ca, da Exma. Desembargadora Vice Presidente Judicial deste E. Tribunal, com fundamento nos artigos 896-C, §11, inciso II, da CLT, e 14, inciso II, da Instrução Normativa n.º 38 do C. TST, os presentes autos retornam a esta C. 10ª Câmara para novo exame, tendo em vista o julgamento proferido pela SDI-1 da mais alta Corte Trabalhista no IRR-190- 53.2015.5.03.0090.
Passa-se, assim, à reapreciação do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A, apenas com relação à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na condição de dona da obra a que se refere a OJ n.º 191 da SDI-1 do C.TST, matéria objeto de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nos autos do processo TST-IRR-190-53.2015.5.03.0090.
Pois bem.
A segunda reclamada, no recurso ordinário interposto, levantou, dentre outros temas, sua insurgência em face do reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária como tomadora dos serviços, com fundamento no item IV da Súmula n.º 331 do C. TST. O apelo foi negado quando do julgamento por esta Instância Revisora, na sessão realizada em 11/12/2018, por se entender, na oportunidade, pela inaplicabilidade, na hipótese, do entendimento consagrado na OJ n.º 191 da SDI-1 do C. TST (Acórdão de ID 7d7a6b0).
Contudo, a questão referente à responsabilização do dono da obra, como é sabido, foi objeto de incidente de recurso de revista repetitivo junto ao C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme previsto no artigo 896-C da CLT, sendo que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos n.º TST-IRR-190- 53.2015.5.03.0090, em voto da relatoria do Exmo. Ministro João Oreste Dalazen, decidiu em sessão datada de 11/05/2017, fixar as seguintes teses jurídicas com efeito vinculante para o Tema Repetitivo Nº 0006 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONA DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SBDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS: '1ª) a exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista, a que se refere a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, não se restringe a pessoa física ou micro e pequenas empresas. Compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade); 2ª) a excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade); 3ª) não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas 'a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado' (decidido por unanimidade); 4ª) exceto ente público da Administração direta e indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e de culpa in elegendo (decidido por maioria, vencido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro)'.
Assim, o entendimento que passou a conduzir as decisões do C. TST caminha no sentido de que, em não se tratando de ente público, a dona da obra responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas do empreiteiro sem idoneidade econômico-financeira, à vista da presença da denominada culpa in eligendo e da aplicação analógica do art. 455 da CLT.
No caso, reexaminados os elementos fáticos probatórios emergentes dos autos, resta evidenciado que a primeira reclamada, ECMAN ENGENHARIA S.A., empregadora do reclamante (ID 8c0cc98 - Pág. 2 - CTPS), não possui idoneidade econômico-financeira, seja pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas reconhecidas nos presentes autos, inclusive, tendo em vista que não compareceu, ao menos, perante o Juízo para se defender, e, por conta disso, foi declarada revel, subsumindo-se o caso à IV Tese jurídica firmada no aludido Incidente de Recurso de Revista repetitivo, segundo a qual evidenciada a inidoneidade econômico-financeira do empreiteiro contratado, responde a tomadora dos serviços subsidiariamente, ainda que dono da obra, in verbis:
' As teses jurídicas aprovadas no julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo foram as seguintes:...
IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro).'
Assim, à luz do entendimento firmando no IRR-190-53.2015.5.03.0090, predomina nesta C. 10ª Câmara o posicionamento quanto à atribuição da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, considerando a contratação de empreiteiro sem idoneidade financeira.' (fls. 431-434).
A segunda reclamada interpôs recurso de revista. Alega que por se tratar de dona da obra, é indevida sua responsabilidade subsidiária. Aponta contrariedade à Súmula 331, IV, do TST, à OJ 191 da SBDI-1 do TST, violação do art. 5º, II, da CF.
À análise.
A controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da dona da obra detém transcendência política.
Os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT foram atendidos.
Verifica-se que o TRT, inicialmente, manteve a responsabilidade subsidiária da recorrente por entender que não se tratava de contrato de construção civil, mas de prestação de serviços ligados à construção civil.
Posteriormente, a Turma do TRT, em juízo de retratação, manteve a responsabilidade subsidiária da recorrente sob o fundamento de que incide a Tese Jurídica IV firmada no Incidente de Recurso de Revista repetitivo n.º TST-IRR-190-53.2015.5.03.0090, segundo a qual "exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in elegendo".
A controvérsia gira acerca da responsabilidade subsidiária da dona da obra, com fulcro na recomendação prevista da OJ 191 da SBDI-1 e na Tese Jurídica firmada pela SBDI-1 no julgamento do Incidente de Recurso de Revista repetitivo n.º TST-IRR-190- 53.2015.5.03.0090.
Esta Corte, acerca da matéria, tem seu entendimento consubstanciado na OJ 191 da SBDI-1 do TST, a qual recomenda:
"CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE
Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora."
O ilustre Ministro Walmir da Costa Pires, no julgamento do processo RR-25600-56.2005.5.17.0161, cujo acórdão foi publicado no DEJT de 23/09/2011, fez a seguinte colocação acerca do alcance do conceito de "construção civil", in verbis:
"A legislação não apresenta elementos precisos que definam o conceito de construção civil e sua abrangência, o que pode importar em uma conclusão subjetiva, afastando-se, em algumas hipóteses, do seu verdadeiro significado. No entanto, como demonstrado, o termo aparece em relação a diversas áreas do conhecimento: engenharias, estruturas, processos construtivos, pavimentos, hidráulica e outras, e atinge também contratos de empreitadas referentes à montagem de equipamentos, tais como elevador, ar condicionado, circuladores de ar e a montagem de máquinas, que exijam conhecimentos técnicos de engenharia e sejam incorporados ao imóvel, ou imobilizados."
Convém destacar que a análise dos recursos contendo esse debate permaneceu temporariamente suspensa, aguardando decisão no Incidente de Recurso de Revista Repetitivo suscitado no RR-190-53.2015.5.03.0090, cujo julgamento ocorreu em 11 de maio de 2017, tendo, a SBDI-1, adotado as seguintes teses (Tema Repetitivo 006):
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONA DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SbDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS:
I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte, e entes públicos (decidido por unanimidade);
II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial nº 191, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);
III) não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas 'a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado' (decidido por unanimidade);
IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in elegendo" (decidido por maioria). V) O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento - ED-IRR - 190-53.2015.5.03.0090 - 9/8/2018."
Cabe consignar, ainda, que o item V supratranscrito decorreu da modulação dos efeitos determinada na decisão do julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do IRRR, nos seguintes termos:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EFEITO MODIFICATIVO. INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA Nº 0006. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. DECISÃO DE CARÁTER VINCULANTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 1. A SDI-1 do TST, no julgamento de recurso de revista repetitivo, firmou a tese de que, excepcionados os entes públicos da Administração direta e indireta, o dono da obra é subsidiariamente responsável por obrigações trabalhistas não adimplidas do empreiteiro que contratar sem idoneidade econômico-financeira, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT e com fundamento em culpa in eligendo. 2. Mudança de paradigma a impactar diretamente a atual diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 191 do TST, no que, sem qualquer distinção, afasta a responsabilidade do dono da obra por obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados com o empreiteiro. 3. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida sob a sistemática de recursos repetitivos, ante a profunda repercussão jurídica, econômica e social de seu conteúdo, sob pena de vulneração à segurança jurídica das relações firmadas à luz de entendimento jurisprudencial até então pacificado no Tribunal Superior do Trabalho. Aplicação dos artigos 896-C, § 17, da CLT e 17 da Instrução Normativa nº 38/2015 do TST. 4. Embargos de declaração providos para, ao sanar omissão, mediante a atribuição de efeito modificativo, acrescer ao acórdão originário a tese jurídica nº 5, de seguinte teor: '5ª) O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento." (ED-IRR - 190-53.2015.5.03.0090, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 09/08/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018.)
Desse modo, não há responsabilidade subsidiária ou solidária do dono da obra, independentemente do porte da empresa, pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empreiteira principal e subcontratada, desde que o contrato celebrado seja de construção civil, o contratante não seja empresa construtora ou incorporadora e o contratado tenha idoneidade econômico-financeira (à exceção das contratações realizadas por meio de licitação na Administração Pública).
Registre-se, apenas por lealdade intelectual, que o meu entendimento sobre a matéria conduziria à responsabilidade do contratante, também e subsidiariamente, sempre que evidenciada a sua conduta ilícita, não somente na escolha do empreiteiro inidôneo (culpa in eligendo), conforme entendimento da SBDI-1 no julgamento do Tema Repetitivo 6, mas, também, quando negligenciasse a fiscalização do cumprimento, por este, das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando). A jurisprudência trilhou outra senda, porém, como se revela pela leitura da OJ 191 da SBDI-1 do TST e do julgamento do Tema Repetitivo 6.
No caso concreto, o contrato de empreitada transcorreu de 10/2/2015 a 27/05/2015, incidindo, portanto, a modulação de efeitos estabelecida na decisão do IRRR item V, segundo o qual o entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento. Assim, a decisão que manteve a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada afronta ao art. 5º, II, da CF.
Conheço do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da CF.
Mérito
Conhecido o recurso de revista por violação do art. 5º, II, da CF, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento ao recurso de revista da segunda reclamada para afastar sua condenação à responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso de revista; II) no tocante ao tema responsabilidade subsidiária do dono da obra reconhecer a transcendência política da causa e conhecer do recurso de revista por violação do art. 5º, II, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a condenação da recorrente à responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante. Brasília, 19 de fevereiro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator