Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ENTE PÚBLICO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA OMISSÃO CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (CULPA IN VIGILANDO). IRREGULARIDADE DE DEPÓSITO DE FGTS EM TODO O PERÍODO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. 2. Em acórdão anterior, esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento. 3. O Tribunal Regional registrou a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando), consignando que o ente público, a partir das provas dos autos, embora ciente das irregularidades trabalhistas quedou-se inerte, em especial, diante da irregularidade de depósitos de FGTS por todo o período contratual. 4. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de mera presunção, encontrando-se a decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a falha na fiscalização. 5. Diante do quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, insuscetível de revisão por esta Corte, nos termos da Súmula 126 do TST, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1001416-75.2020.5.02.0463, em que é Recorrente COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PRODESP e é Recorrida EDNEA TERESA ASSONI RIBEIRO.
Esta Segunda Turma, sob minha relatoria, negou provimento ao agravo de instrumento do ente público.
Interposto recurso extraordinário, foi determinado o retorno dos autos a este Colegiado para os fins do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento posterior proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.118 de Repercussão Geral.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015. Em acórdão anterior, esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento. Oportuna a transcrição do acórdão regional:
"2.2. Responsabilidade subsidiária O MM. juízo singular condenou subsidiariamente a segunda reclamada, tomadora dos serviços da autora, consignando que: "A vasta e, registre-se, a desorganizada documentação trazida com a defesa, pois, não foi suficiente para afastar a responsabilidade da 4ª reclamada, que, repita-se, já contratou com empresa que tinha dificuldade financeira desde2014, ou seja, inidônea. Portanto, verifica-se a pertinência subjetiva da ação quanto àquela reclamada, devendo a mesma ser mantida na lide e responder subsidiariamente em caso de eventual condenação, inclusive quanto a eventuais multas decorrentes de ausência de quitação de verbas trabalhistas, ainda que imposta à 1ª e contribuições previdenciárias e fazendárias cabíveis, nos termos da Súmula n. 331, IV, V e VI, do Colendo TST e por culpa "in eligendo" e "in vigilando" nos termos do art.186 e 927 do Código Civil." O inconformismo da recorrente quanto à sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas devidos à autora não merece prosperar. Inequívoco que a autora durante todo o pacto laboral mantido com a 1ª Reclamada prestou serviços em favor da 2ª Reclamada, ora recorrente, no Poupatempo São Bernardo do Campo, como admitido na peça contestatória (ID. f204d4a - Pág. 2, fl. 229): "Em prosseguimento, a Prodesp destaca que a Reclamante prestou serviços de 08.10.2018 à 19.03.2020 no posto Poupa Tempo de São Bernardo do Campo, das 13h00 às 19h15min de segunda à sexta-feira, e aos sábados das 07h00 às 13h15min, sempre com quinze minutos de intervalo para refeição e descanso.". É fato que a 1ª reclamada foi contratada para prestar serviços de recepção para a 2ª reclamada, consoante afirmado em defesa, como também nos termos do contrato juntado (ID. eb6bf7d - Pág. 1/69, fls. 270/338), o que autoriza o reconhecimento da responsabilidade da recorrente pelos débitos trabalhistas, pois beneficiária dos serviços da vindicante ao longo do período contratual discernido na lide. É o que decorre das regras dos artigos 186 e 927 do Código Civil (culpa in vigilando). A 2ª reclamada, Prodesp, como empresa pública que é, submete-se aos termos da Lei 8.666/93. Sobre o tema é de se trazer à baila a lição do i. Professor Mauricio Godinho "(...) o STF, ao julgar a ADC 16, (...), declarando constitucional o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, considerou incabível fixar-se a automática responsabilidade das entidades estatais em face do simples inadimplemento trabalhista da empresa prestadora de serviços terceirizados. Nesse contexto, torna-se necessária a presença da culpa in vigilando da entidade estatal, ou seja, sua inadimplência fiscalizatória quanto ao preciso cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizante (responsabilidade subjetiva, derivada de culpa). Afastou o STF, portanto, dois fundamentos (...) para a responsabilização das estatais: de um lado, a responsabilidade objetiva, por considerar não aplicável às relações de terceirização, (...), a regra do art. 37, § 6º da Constituição; de outro lado, a responsabilidade subjetiva por culpa in eligendo, desde de que havendo processo licitatório(...). Em decorrência da decisão da Corte Máxima, o Tribunal Superior do Trabalho conferiu, (...) nova redação à Súmula 331. desse modo separou a regra concernente à terceirização na comunidade em geral (...) da regra aplicável às entidades estatais, agora exposta no novo item V da Súmula 331...". E continua o insigne jurista "(...) É bem verdade que a culpa, no presente tema (...) desponta como manifestamente presumida, em virtude de haver evidente dever legal de fiscalização pelo tomador de serviços relativamente ao cumprimento das obrigações constitucionais, legais e contratuais trabalhistas pelo prestador de serviço, obrigações em geral vinculadas a direitos fundamentais da pessoa humana (...)". De fato, o Plenário do C. STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que dispõe expressamente acerca da não transferência automática à Administração Pública dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Todavia, a dicção do dispositivo não constitui óbice ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, haja vista que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização gera responsabilidade do ente público, conforme preceitua os itens IV e V, da Súmula 331, do C. TST, in verbis: "(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido Res. 174/2011 DeJT 27/05/2011)". Na sequência, destaco a tese de repercussão geral definida pelo Plenário do STF firmada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, que observou: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993". Neste matiz, não pode haver a transferência automática da responsabilidade decorrente do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa conveniada, notadamente diante da declaração de constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, como exarado na Tese 246 transcrita. Em suma, a responsabilidade da Administração Pública, segundo diretrizes delineadas pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 16) e a atual jurisprudência do TST, somente se configura em caso de culpa. Assim, o tomador de serviço, ao contratar empresa prestadora, deve atentar para a idoneidade da contratada e fiscalizá-la, acautelando-se quanto ao cumprimento pela contratada, das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho dos terceirizados, inclusive das parcelas rescisórias, sob pena de responder pelo inadimplemento dos direitos sociais desses trabalhadores por culpa in vigilando. É o que estabelece o artigo 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93: "(...) A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas e defeitos observados". No caso sub examine o desequilíbrio econômico da contratada está evidente porquanto não adimpliu com o pagamento das parcelas rescisórias e depósitos do FGTS, reconhecidos na sentença de origem (fl. 47532), o que não foi objeto de fiscalização pela tomadora. A vasta documentação trazida a confronto pela PRODESP (fls. 339/45179) refere-se unicamente a parciais pagamentos dos direitos trabalhistas. Por amostragem, constata-se do extrato de fl. 54 que, desde nove meses após a admissão em 08/10/2018, o depósito do FGTS era realizado em atraso. Os documentos, na verdade, demonstram a ineficiência e ineficácia na fiscalização, precipuamente porque confessa na peça de defesa que foram identificadas inúmeras irregularidades na execução, inclusive por meio de canal de denúncia, que não foram sanadas e, por isso, reteve a fatura e, posteriormente, rescindiu o contrato. Inócua a alegação de retenção dos repasses devidos à empresa prestadora de serviços, eis que providenciado somente em maio de 2020, e, ainda assim, por determinação judicial (processo nº 1000501-04.2020.5.02.0050, fl. 45387), portanto, sequer foi realizado espontaneamente pela tomadora. Veja, ainda, o ofício da própria recorrente (fl. 44888) que motivou a rescisão do contrato, comunicando o atraso do pagamento de FGTS desde dezembro de 2019. Portanto, deflui à evidência que a quantidade da documentação adunada não demonstra o pagamento dos direitos que constituem o decreto condenatório antes sequer da pandemia do coronavírus. Houve, por assim dizer, conivência da contratante com os desvios praticadas pela primeira reclamada no tocante à prestadora de serviços. Assim, mais uma vez, digo, que a robusta documentação não demonstra o pagamento dos direitos básicos que constituem o decreto condenatório na análise da prova do presente feito. Some-se a isso que o contrato entre as rés foi firmado em 2015 (fl. 300) e na postulação de recuperação judicial aduzem as dificuldades financeira desde 2014, o que evidencia a culpa in eligendo da recorrente: "Narram as Requerentes que as dificuldades iniciaram nos idos de 2014 com a forte recessão econômica, levando a recuo no produto interno bruto (PIB) de 3,8% em relação ao ano anterior, sendo a maior da série histórica iniciada em 1.996" (fl. 47107). O contexto, deste modo, espelha a negligência do dever da contratante em fiscalizar o cumprimento dos direitos sociais dos terceirizados a seus serviços. Segue-se daí a responsabilidade direta do ente público que unilateralmente rescindiu os contratos de prestação de serviços ajustados com a empresa que, desde a celebração do contrato, não detinha situação econômico-financeira suficiente para suportar a remuneração de seus empregados que trabalhavam nos postos do POUPATEMPO. Tanto que, até hoje, a reclamante não recebeu o pagamento da quitação. Neste sentido, também é o parecer da douta Procuradoria do Trabalho (ID. f00b32e). Ocorre que as relações de trabalho resultantes do pacto não podem se situar fora dos limites tutelares do Direito do Trabalho, que impõe uma corresponsabilidade entre a empresa cedente e a tomadora dos serviços. Entendimento contrário ensejaria um privilégio antissocial ao ente público ao arrepio dos princípios fundantes do Estado Democrático de Direito (CF, artigos, 1º, III e 3º, I, II e III). O ilícito contratual está provado e é o quanto basta para estender à empresa pública a responsabilização trabalhista posto que beneficiário da mão de obra. Nesse sentido a regra dos artigos 186 e 927 do CC/2000. Nesse diapasão, a decisão da Suprema Corte Trabalhista que considerou a responsabilidade diante da comprovada ausência de fiscalização, como no particular: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO FIXADA NO QUADRO FÁTICO REGIONAL. ABRANGÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O recurso de revista obstaculizado traz debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, configurando indicador de transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO FIXADA NO QUADRO FÁTICO REGIONAL. ABRANGÊNCIA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto, e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso em tela, a Turma Regional deixou clara a existência de culpa in vigilando, porquanto a entidade pública não observou a obrigação, contida na Lei 8.666/93, de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato por parte da empresa terceirizada quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas. A decisão recorrida está em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, circunstância que atrai a incidência da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento não provido." (TST - AIRR: 201468420185040102, Relator: Augusto Cesar Leite De Carvalho, Data de Julgamento: 10/11/2021, 6ª Turma, Data de Publicação: 12/11/2021) Repise-se, a PRODESP descumpriu o dever legal de fiscalizar o contrato ajustado com a 1ª reclamada e, como visto, responde por sua conduta omissiva. É o que decorre das diretrizes delineadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADC 16) e da atual jurisprudência do TST. Nesse panorama, isentar de responsabilidade a recorrente, que não fiscalizou o contrato com a primeira ré e se beneficiou da força de trabalho do postulante, implicaria infringir princípios fundantes de nosso ordenamento, como o são a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV da CF), além de desvirtuar a função social, a probidade e a boa-fé, que regem os contratos. No mesmo sentido, aliás, as jurisprudências desta E. Corte, em demanda envolvendo a tomadora: "RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA PRODESP. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. É incontroverso nos autos que a ré Alternativa Serviços, empregadora, não cumpriu com suas integrais obrigações trabalhistas, o que resultou na condenação imposta pelo Juízo de Origem. Assim, tendo a reclamada PRODESP, empresa pública estadual, contratado empresa prestadora de serviços sem idoneidade para honrar seus compromissos trabalhistas, deverá a mesma arcar com o risco inerente a tal pactuação, responsabilizando-se subsidiariamente pelos direitos dos empregados. Trata-se, pois, da modalidade de culpa in eligendo e in vigilando, em razão da fiscalização deficiente sobre o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, olvidando-se a recorrente que tanto as empresas particulares, quanto os entes da Administração Pública direta e indireta, têm o dever de zelar pelo procedimento regular das pessoas que contratam como suas prestadoras de serviços. De se ressaltar ainda recente decisão proferida nos autos do processo nº 0000925-07.2016.5.05.0281 pela SBDI-1 do C. TST, órgão uniformizador da jurisprudência trabalhista nacional, no sentido de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao ente da Administração Pública, tomador dos serviços, demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato administrativo, a fim de que não seja responsabilizado subsidiariamente, considerando o princípio da aptidão para a prova, encargo não cumprido satisfatoriamente pela ré PRODESP na hipótese dos autos. Recurso a que se nega provimento."(TRT-2 10003981020205020466 SP, Relator: JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA, 6ª Turma - Cadeira 1, Data de Publicação: 19/11/2020) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter declarado a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei de Licitações não implica a irresponsabilidade do Estado e a inexigibilidade de títulos judiciais nos quais tenha sido já reconhecida sua responsabilidade subsidiária. Demonstrada a ausência de fiscalização sobre a observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, há responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas da condenação. Recurso ordinário a que se nega provimento.(TRT -2ª Região. PROCESSO nº 1000831-58.2020.5.02.0613, RELATORA: ELIANE APARECIDA DA SILVA PEDROSO, 17ª Turma - cadeira 4, Data de publicação: 17/02/2022)" De se ressaltar, ainda, que a responsabilização subsidiária não enseja limitação, uma vez que seu pressuposto essencial é o de assegurar ao trabalhador o recebimento integral dos direitos decorrentes dos serviços que prestou ao ente público. Nesse passo, mantenho a decisão recorrida que reconheceu a responsabilidade subsidiária da recorrente." (Destaquei)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos)
Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). É o que asseverou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 12.440:
É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n.º 8.666/93, art. 67). (DJE 4/12/2012)
Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, como, por exemplo, na Rcl 60.473/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; Rcl 25.221/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6/11/2017; Rcl 18917/BA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 6/11/2014.
O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79).
Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170).
Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou à Justiça do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável, de fato, que esta Especializada estivesse tolhida de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público.
No caso dos autos, embora o Tribunal Regional tenha feito alusão às regras de distribuição do ônus da prova, o que se denota é que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária decorreu da comprovada omissão do ente público na fiscalização dos haveres do empregado, que perduraram ao longo do contrato de trabalho. Eis os fundamentos do acórdão recorrido no aspecto:
"No caso sub examineo desequilíbrio econômico da contratada está evidente porquanto não adimpliu com o pagamento das parcelas rescisórias e depósitos do FGTS, reconhecidos na sentença de origem (fl. 47532), o que não foi objeto de fiscalização pela tomadora. A vasta documentação trazida a confronto pela PRODESP (fls. 339/45179) refere-se unicamente a parciais pagamentos dos direitos trabalhistas. Por amostragem, constata-se do extrato de fl. 54 que, desde nove meses após a admissão em 08/10/2018, o depósito do FGTS era realizado em atraso. Os documentos, na verdade, demonstram a ineficiência e ineficácia na fiscalização, precipuamente porque confessa na peça de defesa que foram identificadas inúmeras irregularidades na execução, inclusive por meio de canal de denúncia, que não foram sanadas e, por isso, reteve a fatura e, posteriormente, rescindiu o contrato. Inócua a alegação de retenção dos repasses devidos à empresa prestadora de serviços, eis que providenciado somente em maio de 2020, e, ainda assim, por determinação judicial (processo nº 1000501-04.2020.5.02.0050, fl. 45387), portanto, sequer foi realizado espontaneamente pela tomadora. Veja, ainda, o ofício da própria recorrente (fl. 44888) que motivou a rescisão do contrato, comunicando o atraso do pagamento de FGTS desde dezembro de 2019. Portanto, deflui à evidência que a quantidade da documentação adunada não demonstra o pagamento dos direitos que constituem o decreto condenatório antes sequer da pandemia do coronavírus. Houve, por assim dizer, conivência da contratante com os desvios praticadas pela primeira reclamada no tocante à prestadora de serviços. Assim, mais uma vez, digo, que a robusta documentação não demonstra o pagamento dos direitos básicos que constituem o decreto condenatório na análise da prova do presente feito." (Destaquei)
Consoante os fundamentos do acórdão recorrido, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Com efeito, diante dos elementos fáticos, é evidente que o ente público foi negligente quanto à fiscalização do contrato, pois foi constatado e provado que, desde o início do contrato, houve irregularidades no depósito do FGTS. Chama a atenção o fato de que houve prova nos autos da irregularidade dos depósitos do FGTS. Ora, trata-se de obrigação que deve mensalmente ser vistoriada pelo órgão público, em razão da obrigação do prestador de serviços de manter as condições originais de habilitação no certame (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93, c/c arts. 195, § 3.º, da Constituição Federal, e 29, IV, da Lei 8.666/93).
Afinal, o art. 29, IV, da Lei de Licitações determina expressamente que o contratado faça prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
Conforme bem se salientou no decisum, emergiu dos autos a culpa in vigilando, pela malversação das verbas quitadas, em violação do dever de cuidado, consubstanciado na obrigação de fiscalizar a utilização dos valores pagos pela execução do contrato. Com efeito, ressaltou o Tribunal Regional, cuja conclusão não pode ser infirmada senão mediante nova análise do acervo fático probatório dos autos, que a reclamada não cumpriu com sua obrigação legal de fiscalizar o cumprimento dos encargos assumidos pela empresa contratada, incorrendo, portanto, em culpa, a respaldar sua condenação subsidiária.
Nesse passo, forçoso é concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, IV, do TST, em sua atual redação, e mais ainda, com o item V do referido verbete. Não é demais destacar que o TST, ao adotar o entendimento que restou consagrado na Súmula 331, itens IV e V, da sua jurisprudência uniforme, examinou a questão alusiva à responsabilidade dos entes públicos pelas obrigações trabalhistas das contratadas, decorrente de negligência no controle da idoneidade dessas empresas no exercício dos serviços terceirizados, fazendo-o exatamente à luz dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais pertinentes ao tema (arts. 37, caput e § 6.º, da Constituição Federal, 58, III, 67, caput e § 1.º, e 71, § 1.º, da Lei 8.666/93). Nesse passo, é forçoso concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Tema 246.
Diante do exposto, deixo de exercer o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter o acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento. Não efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte. Brasília, 25 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora