Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. CULPA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INAPLICABILIDADE. DESPROVIMENTO. A questão referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados foi objeto do RE 760.931/DF, do qual resultou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (DJe 12/09/2017; trânsito em julgado em 01/10/2019). O STF fixou a seguinte tese, sintetizada no Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No presente caso, verifica-se que a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorreu da comprovação de culpa na fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Desse modo, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por conduta culposa na fiscalização, alinha-se ao Tema 246, não se limitando à mera constatação do inadimplemento da contratada. Ressalte-se que, embora os autos contenham discussão sobre as regras de distribuição do ônus da prova (Tema 1.118), a controvérsia não foi resolvida com base nessa sistemática, mas sim pela análise do conjunto probatório que comprovou a conduta culposa da Administração Pública. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos de Declaração em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-ED-Ag-AIRR - 414-10.2018.5.09.0028, em que é Agravante ESTADO DO PARANÁ e são Agravados ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE REABILITAÇÃO, JAMILE ZANARDINI e MUNICÍPIO DE CURITIBA.
Por meio de decisão monocrática, foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Parte Reclamada.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
A Reclamante apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. CULPA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INAPLICABILIDADE. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS INTERPOSTOS PELO ESTADO DO PARANÁ E PELO MUNICÍPIO DE CURITIBA. TEMA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA:
Trata-se de recursos extraordinários interpostos contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. As Partes arguem prefacial de repercussão geral. É o relatório.
A Turma assim decidiu sobre a controvérsia:
AGRAVOS INTERNOS EM AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA - ESTADO DO PARANÁ - MUNICÍPIO DE CURITIBA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - COMPROVAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO INADEQUADA.
1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 246 (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
3. A ratio decidendi das decisões proferidas pela Suprema Corte evidencia que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova de que a Administração Pública foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando.
4. No caso, as instâncias ordinárias deixaram claro que os entes públicos não cumpriram com o seu dever de vigilância e não fiscalizaram adequadamente o contrato administrativo e o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora. Ultrapassar e infirmar essa conclusão demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. 5. Dessa forma, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas à reclamante. Agravos internos desprovidos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-414-10.2018.5.09.0028, em que são Agravantes e Agravados ESTADO DO PARANÁ e MUNICÍPIO DE CURITIBA e Agravadas JAMILE ZANARDINI e ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE REABILITAÇÃO.
Por meio de decisão singular, os agravos de instrumento do segundo reclamado e do terceiro reclamado foram desprovidos. Insatisfeitos, os reclamados interpõem agravos internos contra o decisum monocrático. Apresentada contraminuta pela reclamante. É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO Conheço dos agravos, porque se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - FISCALIZAÇÃO INADEQUADA
Na decisão singular, os agravos de instrumento do Estado e do Município foram desprovidos.
Nos agravos internos, os reclamados sustentam ser incabível a responsabilização subsidiária do ente público, porquanto não há elementos concretos evidenciando o descumprimento pela Administração Pública das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993; não ficou configurada a culpa in vigilando do ente público, sendo descabida a presunção de culpa ou a responsabilidade objetiva; e não é da Administração Pública o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora.
O Colegiado a quo decidiu que a Administração Pública (ente público estadual e municipal), na qualidade de tomador dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista. Confira-se in verbis, a fls. 387-390:
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Recorrem os réus.
Pugnam pela exclusão da responsabilidade que lhes foi atribuída.
Incontroverso a existência de convênio firmado entre 1ª Ré e o Município de Curitiba partir de novembro de 2016. Era ônus do Município, portanto, por ser beneficiário dos serviços prestados pela reclamante, zelar pela contratação de empresa capacitada economicamente para tanto, que não viesse a causar prejuízo a empregados que laboraram ao réu.
Contudo, na condição de tomador dos serviços, omitiu-se do dever de fiscalizar a execução do contrato, razão pela qual deve responder subsidiariamente pelos danos causados à obreira.
Da mesma maneira, omitiu-se o réu ESTADO DO PARANÁ no dever de fiscalizar o pleno cumprimento do disposto em lei e no convênio, inclusive quanto ao pagamento de verbas rescisórias e tornou-se subsidiariamente responsável ao incorrer nas culpas "in vigilando" e "in eligendo".
Em nome da celeridade processual, adoto como razões de decidir os seguintes fundamentos lançados em reclamatória envolvendo a mesma reclamada, pelo Exmo. Des. CÉLIO HORST WALDRAFF, no julgamento do RO 0000549-56-2017-5-09-0028, publicado em 25/09/2018, que peço vênia para transcrever:
"O terceiro reclamado (Estado do Paraná) busca a reforma da sentença, afirmando, em suma, que a responsabilização subsidiária que lhe foi imposta é completamente alheia às reais obrigações contratuais que detém, já que o caso vertente não envolve um contrato de terceirização e porque não havia dever de fiscalizar o pagamento dos empregados da primeira reclamada (Associação Paranaense de Reabilitação - APR).
Analiso.
No presente caso, a trabalhadora alegou, na petição inicial, que foi admitida pela primeira reclamada (APR) para prestar serviços no Hospital de Reabilitação do Paraná, mais conhecido como Centro Hospitalar de Reabilitação Ana Carolina Moura Xavier; que a primeira reclamada recebe mensalmente do segundo e terceiro reclamados valores para manter a mão-de-obra do hospital; e que o Município de Curitiba e o Estado do Paraná, ao terceirizarem o atendimento em serviços de saúde sem a observância das condições mínimas de trabalho, violaram os artigos 6º, 37 e 196 da CRFB, bem como as Leis nº 8.080/90 e 8.666/93, devendo ser responsabilizados subsidiariamente pelo pagamento das parcelas pleiteadas nos autos.
O Estado do Paraná celebrou convênio com a primeira reclamada (APR) para transferência de recursos financeiros destinados à execução de serviços de saúde, por força do qual a primeira reclamada executava tais serviços, beneficiando o Estado, e este repassava os recursos financeiros através do convênio firmado. Embora tal situação fática não estar formalizada mediante a celebração de um contrato de terceirização de serviços, remanesce a possibilidade de responsabilizar o estado de forma subsidiária, já que o convênio foi firmado com o objetivo de subvencionar a assistência à saúde dos pacientes atendidos pelo Sistema Único de Saúde, direito constitucional social insculpido no artigo 6.º da Constituição Federal.
O Estado do Paraná, enquanto beneficiário final dos serviços prestados pela obreira, não pode ser isento de responsabilidade subsidiária apenas porque o empregador (a primeira reclamada) firmou com ele um convênio, e não um contrato típico de prestação de serviços, sobretudo quando é evidente, como no caso presente, que o labor da reclamante beneficiou diretamente o ente público. Além disso, como apurou a sentença, houve omissão culposa do estado quanto à fiscalização do convênio firmado com a primeira reclamada.
A responsabilidade subsidiária do recorrente não é objetiva. Pelo contrário, ela decorre da culpa "in vigilando", pois ao tomador competia fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, pela empregadora contratada, a primeira reclamada. Ou seja, omitiu-se o reclamado no dever de fiscalizar o pleno cumprimento do disposto em lei e no convênio, inclusive quanto ao pagamento de verbas rescisórias.
Do mesmo modo, incorreu o estado em culpa "in eligendo", pela falta de cuidado na verificação da situação da empregadora no trato com seus empregados, de forma que assumiu o risco de se responsabilizar pelas eventuais dívidas trabalhistas devidas à trabalhadora.
Com efeito, o recorrente não comprovou de forma robusta que tenha tomado precauções para assegurar a idoneidade financeira da empregadora e tampouco demonstrou que fiscalizava o cumprimento da legislação trabalhista.
O §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993 tinha interpretação controvertida nos Tribunais, o que somente veio a ser pacificado, em 24/11/2010, com a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, que declarou a constitucionalidade do referido dispositivo.
Cumpre salientar que a Súmula nº 331 do TST (mesmo em sua antiga redação) não declarava a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993, tampouco negava vigência ao referido dispositivo legal, não se cogitando violação à cláusula de reserva de plenário, tampouco afronta ao entendimento sedimentado na Súmula Vinculante nº 10 do STF ou ao artigo 97 da CF. Conforme entendimento consolidado pelo TST entendia-se apenas que a proibição contida naquele parágrafo de lei não vedava o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços.
De qualquer forma, a decisão proferida na referida ADC nº 16 não implica na impossibilidade de reconhecimento de qualquer responsabilidade à administração pública, como tomadora dos serviços. O próprio STF deixou isto claro, conforme amplamente noticiado:
"Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União. (In Notícias do STF - 24.11.2010 - www.stf.jus.br). Como se vê, mesmo depois da decisão proferida na ADC nº 16 do STF, é possível a responsabilização subsidiária do tomador integrante da administração pública, desde que a inadimplência das obrigações trabalhistas tenha decorrido de falta de fiscalização sobre a empresa prestadora. Neste sentido decidiu o e. STF:
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O artigo 67 da Lei nº 8.666/1993 assim prevê:....................................................................................
Logo, a administração pública tem a obrigação legal de acompanhar e fiscalizar o contrato (ou o convênio, no caso presente) devendo, inclusive, registrar as ocorrências relacionadas à sua execução. O descumprimento de tal obrigação legal implica em caracterização da culpa in vigilando, que atrai a possibilidade responsabilização da administração pública com base nos artigos 186 e 927 do Código Civil, tudo conforme entendimento consubstanciado na redação atual da Súmula nº 331 do c. TST, alterada em razão da decisão proferida na mencionada ADC nº 16.
Logo, não há afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, já que a condenação subsidiária tem como principal fundamento os princípios constitucionais que pugnam pela valorização do trabalho humano e a culpa "in elegendo" e "in vigilando", ou seja, é embasada em norma constitucional específica (artigo 37, § 6º, da CF).
Portanto, a responsabilidade subsidiária do terceiro reclamado decorre da apuração de sua conduta culposa (culpa "in elegendo" e "in vigilando") no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações legais e das previstas no convênio, por parte da primeira reclamada, constituindo-se assim em ato ilícito, na modalidade de culpa, o que atrai a possibilidade de sua responsabilização subsidiária, com fulcro nos artigos 186 e 927 do CCB (Súmula nº 331, V, do TST).
Considerando o princípio da aptidão da prova (que contempla a teoria dinâmica do ônus da prova), entendo que competia ao terceiro reclamado juntar, no momento oportuno, documentos comprobatórios da efetiva fiscalização sobre a primeira reclamada. Como assim não procedeu, ele deve suportar as consequências negativas de sua conduta omissiva.
Cabe destacar a decisão proferida pelo Min. do STF Ricardo Lewandowski, na RT nº 14.671 - Rio Grande do Sul, em 09/10/2012, na qual foi se entendeu que os entes públicos podem efetivamente ser responsabilizados subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais das empresas prestadoras de serviço contratadas mediante licitação ou não, nos casos em que ficar demonstrada e comprovada a culpa "in vigilando" do tomador, nos termos da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST pois, como definiu o ministro, não há violação à Lei nº 8666/1993 nem à Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois a culpa comprovada do ente público, tomador de serviços, não viola a referida Súmula Vinculante e atrai a aplicação da Súmula nº 331 do TST, não havendo inconstitucionalidade nessa decisão.
Nego provimento."
Nada a reparar.
Mantenho.
Com efeito, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida.
O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar os itens V e VI.
No entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato.
Embora reste atenuada a culpa in eligendo atribuída ao ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora.
Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas.
Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão é equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e §1º, da Lei nº 8.666/1993, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes.
Confira-se a redação dos dispositivos de lei acima referidos:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
...............................................................................................................
III - fiscalizar-lhes a execução;
...............................................................................................................
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Certo é que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, como regra, isenta de responsabilidade o ente público que realiza contrato de terceirização de serviços com ente idôneo.
Todavia, como em todo e qualquer ato administrativo praticado, a atribuição de consequências jurídicas passa pela prática do ato em plena conformidade com o princípio da legalidade administrativa, com expressa previsão no art. 37, caput, da Carta Magna:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Não se pode perder de vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal). O Desembargador Francisco Rossal de Araújo leciona, com propriedade, sobre o princípio da legalidade e suas repercussões na Administração Pública:
(...) Nas palavras de Almiro do Couto e Silva, "no Estado de Direito há necessariamente a submissão de toda a atividade pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não é, entretanto, homogêneo." Prossegue o autor afirmando que "por vezes ela é composta por fios tão estreitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e agentes públicos que lhes estão submetidos". Outras vezes, porém, "os fios dessa rede são mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação". Isso significa que o poder legal é um poder formulado no âmbito de um ordenamento jurídico constitucional, o qual atribui a determinados agentes o seu exercício e também a sua limitação, verificando-se a dicotomia legalidade-discricionariedade.
A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracterizando-se esta como a expressão da vontade popular, legitimadora do exercício do poder político. Por esta razão, o Princípio da Legalidade está ligado diretamente à separação dos poderes do Estado, como forma de controlar a atividade deste, seja na criação, execução ou interpretação da lei. A nenhum cidadão é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em virtude da lei.
O princípio tem evolução histórica significativa, passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegando aos dias atuais dentro do chamado Estado Democrático de Direito. No Brasil, ele teve acolhida em todas as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no art. 5º, inc. II. A redação é praticamente a mesma desde a Carta Magna de 1824, passando pelas Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1967.
A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos e a forma de agir da administração deve estar presente na definição do princípio que, conforme Marcello Caetano, seria aquele segundo o qual nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A restrição da liberdade oriunda da atuação do poder do Estado levou à elaboração do Princípio da Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princípio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des Gesetzes). Com a noção de que a lei deve ser emanada segundo a vontade do povo, Otto Mayer cunha a noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a lei não proíbe expressamente, é permitido. Este conceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação do poder do Estado, não é suficiente, pois a autonomia da vontade deste no campo não proibido pela lei é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser visualizadas pela evolução histórica do Princípio da Legalidade, por definição mais amplo que o Princípio da Reserva Legal.
É interessante acrescentar que estes princípios permanecem válidos, pois a lei parlamentar é, no Estado Democrático, a expressão da própria democracia, vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder Executivo. É claro que a sua validade se encontra condicionada por outros princípios como, por exemplo, a democratização das funções estatais. A lei para o Estado Democrático de Direito deve realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça, não pelo seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a correção das desigualdades. A legalidade e a discricionariedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: conciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto democrático não são inconciliáveis. A supremacia do Direito é plena.
O Estado age regido por valores superiores que ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição, que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los expressamente. A concretização destes valores superiores é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade, no sentido da busca de uma justiça material emanada do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição, todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal administrar esta justiça não como um simples jogo formal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão com os valores médios da sociedade, buscando os seus anseios mais intensos. O povo não é o simples destinatário das normas, mas a sua própria origem, pois sua vontade formalizada constitui o Direito. Esta é a visão que deve estar presente no administrador ao aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos. (ARAÚJO, Francisco Rossal de. "O Trabalho em Domingos e Feriados e Negociação Coletiva: Os Efeitos do Decreto n. 9.127/2017". Revista LTR, São Paulo, v. 82, nº 9, set. 2018, pp. 1049-1050)
A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Nas palavras de Amorim, Delgado e Viana, "a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37)". (AMORIM; DELGADO; VIANA. "Terceirização - aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST - novos enfoques". Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83). O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal. Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito. Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas. A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da Administração Pública, combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público. Longe de incitar "a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada" (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas. A conduta estimulada, portanto, para além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado Democrático de Direito - é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos. Frise-se: o raciocínio consequencialista que se admite desenvolver, em um Estado Democrático de Direito, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços público, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos. No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar "duas vezes" pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário. É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas. Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993, quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos. No julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do tema de Repercussão Geral nº 246, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada. Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que: o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública; e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva. Diante disso, para a incidência da responsabilidade subsidiária, a culpa da Administração Pública deve estar provada nos autos. No caso, as instâncias ordinárias, com base nos fatos e provas da causa, especialmente a prova documental, verificaram que os entes públicos não fiscalizaram adequadamente o pacto administrativo de convênio, visto que, diante de expressa previsão contratual, o repasse de valores pelos entes públicos estava condicionado à prestação de contas (produção mensal e de metas e indicadores de desempenho) pela conveniada, o que não ocorreu. Percebe-se que a condenação subsidiária imputada aos entes públicos pelo Tribunal Regional se deu com a verificação material da culpa in vigilando no caso concreto, mediante acurada e detalhada exame do conjunto dos fatos e provas da causa. Ultrapassar e infirmar essa conclusão alcançada no acórdão regional - fiscalização deficiente do ente público - demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que é descabido na estreita via extraordinária. Incide a Súmula nº 126 do TST. Ante esse quadro fático-probatório, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado e do terceiro reclamado, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral). No mais, no caso, em razão da existência de prova acerca da fiscalização inadequada, é irrelevante a tese relativa à distribuição do ônus da prova definida pela SBDI-I do TST e pendente de julgamento perante o STF (Tema 1118 de Repercussão Geral), que somente tem lugar quando não há prova a respeito das obrigações fiscalizatórias do ente público. Assim, em estrita obediência à decisão vinculante do STF, na situação, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois ficou comprovada a falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados da conveniada. Não têm viabilidade os agravos internos dos reclamados, pois a decisão singular agravada está em perfeita conformidade com o entendimento estabelecido pelo STF e acolhido pelo TST. Ante o exposto, nego provimento aos agravos internos do segundo reclamado e do terceiro reclamado. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos agravos internos e, no mérito, negar-lhes provimento. (destacamos) Opostos embargos de declaração, foi proferida a seguinte decisão:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - CULPA COMPROVADA - PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. Se o acórdão embargado não contempla nenhum defeito dentre os enumerados nos arts. 897-A da CLT e 1.022, I e II, do CPC, a medida contra ele intentada, que persegue simplesmente novo julgamento da causa, não enseja provimento. Embargos de declaração desprovidos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-ED-Ag-AIRR - 414-10.2018.5.09.0028, em que é Embargante MUNICÍPIO DE CURITIBA e são Embargados ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE REABILITAÇÃO, ESTADO DO PARANÁ e JAMILE ZANARDINI. A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do segundo reclamado. Afirmando haver omissão no julgado, o ente público opõe embargos de declaração. É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO Presentes os requisitos processuais pertinentes, conheço dos embargos de declaração. 2 - MÉRITO A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento do ente público. Nos embargos de declaração, o segundo reclamado sustenta a ocorrência de omissão e contradição no julgado. Alega que o acórdão embargado se mostra equivocado, pois houve prova da fiscalização, mas que essa se mostrou inadequada, sendo, portanto, inaplicável a tese do ônus da prova. Defende ser descabida responsabilidade subsidiária do ente público, porquanto a Administração Pública não responde pelo mero inadimplemento da empresa prestadora dos serviços; é impossível a inversão do ônus da prova, pois estará atribuindo-lhe a presunção de culpa; não há nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano suportado pelo trabalhador. Como decidido expressamente no acórdão embargado, a Administração Pública é subsidiariamente responsável pela dívida trabalhista do prestador de serviços, pois no caso, o acórdão regional consignou que, da documentação existente nos autos se infere a fiscalização deficiente. Assim, aplicou-se à hipótese, a Súmula nº 126 do TST. Confira-se trecho do acórdão embargado: (...) No caso, as instâncias ordinárias, com base nos fatos e provas da causa, especialmente a prova documental, verificaram que os entes públicos não fiscalizaram adequadamente o pacto administrativo de convênio, visto que, diante de expressa previsão contratual, o repasse de valores pelos entes públicos estava condicionado à prestação de contas (produção mensal e de metas e indicadores de desempenho) pela conveniada, o que não ocorreu. Percebe-se que a condenação subsidiária imputada aos entes públicos pelo Tribunal Regional se deu com a verificação material da culpa in vigilando no caso concreto, mediante acurada e detalhada exame do conjunto dos fatos e provas da causa. Ultrapassar e infirmar essa conclusão alcançada no acórdão regional - fiscalização deficiente do ente público - demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que é descabido na estreita via extraordinária. Incide a Súmula nº 126 do TST. Ante esse quadro fático-probatório, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado e do terceiro reclamado, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral). No mais, no caso, em razão da existência de prova acerca da fiscalização inadequada, é irrelevante a tese relativa à distribuição do ônus da prova definida pela SBDI-I do TST e pendente de julgamento perante o STF (Tema 1118 de Repercussão Geral), que somente tem lugar quando não há prova a respeito das obrigações fiscalizatórias do ente público. (...) Ante todo o exposto, fica nítido o intento do segundo reclamado de, por meio da arguição de defeitos no acórdão embargado, reexaminar a tese jurídica posta literalmente no julgado colegiado que, ao contrário do exposto nas razões dos embargos de declaração, não foi baseada no ônus da prova. Percebe-se que o órgão turmário entregou ao embargante a completa prestação jurisdicional, ainda que não satisfizesse os seus interesses. Se o decidido não agasalhou a pretensão do ente público, a insatisfação não pode ser solvida no âmbito da medida intentada, que se restringe às hipóteses previstas nos arts. 1.022, I e II, do CPC/2015 e 897-A da CLT. Portanto, ante a inexistência de vícios no acórdão embargado, nego provimento aos embargos de declaração. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, negar-lhes provimento.
No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa das entidades estatais tomadoras de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foram responsabilizadas subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no presente caso, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ademais, apesar de os Recorrentes se insurgirem quanto à questão do ônus da prova, verifica-se que a razão de decidir é diversa, uma vez que o acórdão recorrido, ao manter a condenação dos Entes Públicos tomadores de serviços, concluiu, a partir da análise do contexto fático-probatório descrito nos autos, que houve prova concreta da culpa in vigilando dos tomadores confirmando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública - "No caso, as instâncias ordinárias deixaram claro que os entes públicos não cumpriram com o seu dever de vigilância e não fiscalizaram adequadamente o contrato administrativo e o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora. Ultrapassar e infirmar essa conclusão demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST". Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento aos recursos extraordinários e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Conforme salientado na decisão agravada, a questão referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados foi objeto do RE 760.931/DF, do qual resultou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (DJe 12/09/2017; trânsito em julgado em 01/10/2019). O STF fixou a seguinte tese, sintetizada no Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No presente caso, verifica-se que a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorreu da comprovação de culpa na fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Desse modo, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por conduta culposa na fiscalização, alinha-se ao Tema 246, não se limitando à mera constatação do inadimplemento da contratada. Ressalte-se que, embora os autos contenham discussão sobre as regras de distribuição do ônus da prova (Tema 1.118), a controvérsia não foi resolvida com base nessa sistemática, mas sim pela análise do conjunto probatório que comprovou a conduta culposa da Administração Pública. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 25 de november de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator