Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100140-65.2022.5.01.0051 - TST

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0100140-65.2022.5.01.0051 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO AGRAVADO: IRENE RODRIGUES DOS SANTOS E OUTROS (2) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0100140-65.2022.5.01.0051 A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMBM/RNPF/PHB/ld AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. TEMA Nº 246 DO STF. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Na hipótese dos autos, o e. TRT não transferiu automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando. Ao contrário, consignou que os elementos de prova apresentados comprovam não ter havido fiscalização dos encargos trabalhistas devidos pela empresa contratada. Tendo em vista que a decisão regional encontra-se em conformidade com o entendimento consubstanciado pelo STF no RE 760931/DF, bem como na Súmula nº 331, V, do TST, incide o óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Agravo não provido, com aplicação de multa. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 5ª TURMA Relator: BRENO MEDEIROS AIRR 0100140-65.2022.5.01.0051 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0100140-65.2022.5.01.0051, em que é AGRAVANTE MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO, são AGRAVADOS IRENE RODRIGUES DOS SANTOS, GMQ FACILITES CONSULTORIA HOSPITALARES LTDA. e MAURO FREITAS QUINTÃO e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso da parte agravante, com fulcro no art. 118, X, do RITST. Na minuta de agravo, a parte agravante argumenta com a incorreção da decisão atacada. É o relatório. V O T O 1 - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo. 2 – MÉRITO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A decisão agravada, quanto ao tema, foi proferida nos seguintes termos: “Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que negou seguimento a recurso de revista. Na minuta de agravo, a parte agravante insiste no processamento do seu recurso de revista. Examino. EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA O recurso de revista foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST. Inicialmente, registro que, em sede de agravo de instrumento, a reclamada não renova sua insurgência quanto aos temas "multa do art. 467 da CLT" e "multa do art. 477 da CLT", motivo pelo qual as alegações em relação a tais matérias não serão objeto de exame, na medida em que operada a preclusão, nos termos do art. 254 do RITST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA O e. TRT consignou, quanto ao tema: O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A egrégia SBDI-1/TST, em sua composição completa, na sessão do dia 04/06/2020, ao julgar o processo TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, de Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, vencido este Relator, que havendo menção no acórdão regional de que a fiscalização operada pelo tomador não se revela suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, há que se entender pela prevalência da culpa in vigilando e a consequente responsabilização subsidiária do ente público. A propósito, traga-se à colação a ementa do referido precedente: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a "fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) – obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções". O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido. Assim, na hipótese, o e. TRT consignou que os elementos de prova apresentados comprovam não ter havido fiscalização dos encargos trabalhistas devidos pela empresa contratada, havendo registro do descumprimento de obrigações regulares. Tendo em vista que a necessidade de comprovação da culpa do ente público já foi julgada pelo excelso STF, bem como pela egrégia SBDI-1 desta Colenda Corte e que a decisão regional encontra-se em conformidade com o entendimento consubstanciado pelo STF no RE 760931/DF, bem como na Súmula nº 331, V, do TST, incide o óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Ante o exposto, com fulcro nos arts. 932 do CPC e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento.” Na minuta de agravo, a parte agravante afirma que o recurso ostentava condições de provimento. Examino. O e. TRT consignou: "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Pugna o 3º reclamado pela reforma da sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária, obtemperando que o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, conforme ADC 16. Sustenta que entendimento foi recentemente ratificado pelo C. STF no julgamento da Repercussão Geral tendo como paradigma o RE 760931 (Tema 246), no qual decidiu que o disposto no artigo 71, §1º da Lei 8.666 /1993 afasta de modo irrefutável a possibilidade de o Ente Público ser condenado, com base na arguição genérica de culpa ou na culpa presumida, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresas que celebrem contratos com a Administração. Consta na r. sentença: ‘CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Pretende a autora a condenação do MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO, nos termos da Súmula 331 do TST. A terceirização, ainda que preencha os requisitos de legalidade, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, ainda que o tomador seja a Administração Pública (Súmula 331, IV, do TST). Esta responsabilidade subsidiária se justifica na medida em que a empresa tomadora deve cercar-se de cuidados no momento da escolha da empresa interposta, bem como zelar pelo fiel cumprimento das normas trabalhistas pela mesma. A tomadora responde em razão do erro in eligendo e in vigilando, não havendo que se falar em inconstitucionalidade da Súmula, já que seu entendimento é amparado no disposto no Código Civil, artigos 186 e 927. Nem mesmo a Administração Pública na qualidade de tomador de serviços fica excluída da responsabilidade, na medida em que os artigos 27 a 56 da Lei 8.666/93 preveem uma série de cautelas para evitar a contratação de empresas inidôneas e para garantia quanto a descumprimento de obrigações por parte da empresa prestadora de serviços, inclusive a caução, providências não adotadas. Por outro lado, o §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade não se questiona, para que se compatibilize com o disposto no §6º do art. 37 e art. 193 da Constituição, deve ser interpretado apenas com referência à responsabilidade direta da Administração Pública, ou mesmo a solidária, mas não à responsabilidade subsidiária, quando se beneficia de serviços terceirizados, já que esta responde em razão do erro in eligendo e in vigilando. Ademais, o art. 37, §6º, da Constituição Federal obriga a Administração Pública Direta e Indireta a reparar os danos impostos por sua atuação aos particulares, assim submetidos a maiores ônus do que os demais membros da coletividade. O caput do mesmo preceito vincula as entidades que a compõem aos princípios da legalidade e da moralidade, não se admitindo que assistam inertes à penúria dos trabalhadores que, sob terceirização, prestem-lhe tais serviços, quando inadimplentes as empresas intermediadoras. Não foram acostados quaisquer documentos que comprovassem a idoneidade financeira que deveria demonstrar a primeira ré para que fosse contratada com segurança. A empresa tomadora de serviços não pode simplesmente contratar empregados por empresa interposta, sem se preocupar se a mesma cumpre fielmente as obrigações trabalhistas. Deve, antes de contratar a empresa, verificar a sua idoneidade, e, durante o contrato, fiscalizar o seu cumprimento. Quanto ao ônus da prova ser do trabalhador, razão não assiste ao Reclamado, eis que a tese fixada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário - RE-760931 - com repercussão geral reconhecida em 26.04.2017, inclusive quando do julgamento dos Embargos Declaratórios, vedou apenas a culpa presumida da Administração Pública, mas não atribuiu o ônus da prova ao empregado - e não poderia ser diferente, sob pena de se inviabilizar a prova (CPC. art. 373, §2º). Com efeito, o trabalhador não possui qualquer ingerência sobre a fiscalização que deve o tomador exercer em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos terceirizados, o que normalmente ocorre - ou deveria ocorrer - através do envio pela empresa contratada de comprovantes de pagamento e recolhimentos fiscais ao tomador. A fiscalização de que se trata aqui não é algo que ocorra no local ou à vista dos prestadores de serviços, mas sim administrativamente, de modo que não é presenciado pelos colegas de trabalho do reclamante. Como se verifica, por qualquer ângulo que se analisa a questão, razão assiste à autora, o que atrai a do pedido procedência (3) para condenar o tomador a responder subsidiariamente à primeira ré por todas as verbas trabalhistas aqui deferidas (Súmula 331, IV, do TST), exceto as expressamente ressalvadas, destacando-se a inexistência de previsão legal para exclusão da responsabilidade sobre as demais parcelas. Ressalte-se que a condenação subsidiária aqui imposta independe da desconsideração da personalidade jurídica do responsável principal.’ Analiso. No presente caso, conforme se verifica, a parte autora foi admitida na 1ª ré em 27/08/2021, na função de "auxiliar de serviços gerais", para prestar serviços de limpeza no HOSPITAL MATERNIDADE CARMELA DUTRA, em prol do 3º réu, sendo reconhecida a rescisão indireta na sentença com data de 07/12/2021. Restou incontroverso nos autos que o MRJ se beneficiou dos serviços prestados pela parte autora. Note-se que, em nenhum momento, o ente público nega veemente que a parte autora lhe tenha prestado serviços. Apenas limita-se a dizer que não é o responsável subsidiário pelas verbas inadimplidas pelo devedor principal e que não restou comprovada a sua conduta culposa. Ademais, em depoimento pessoal, o segundo réu declarou que "não sabe informar se reclamante prestou serviços em algum hospital administrado pelo Município por intermédio da GMQ", incorrendo em confissão quanto à prestação de serviços da reclamante ao Município. A discussão versa sobre a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas verbas inadimplidas pelo devedor principal, seja sob a forma própria ou por aquelas outras analogicamente equiparáveis, como por convênios administrativos ou relação de trabalho supostamente cooperado. Inicialmente, transcrevo o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993: ‘Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.’ Como se observa, o dispositivo expressamente veda a transferência da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para a Administração Pública. Poderia ser ele entendido como inconstitucional, por afrontar o elevado princípio da justiça social (CRFB, art. 3º, I) em conjugação com o fundamento do valor social do trabalho, inscrito no art. 1º, IV, da mesma Carta. Interessante seria também constatar a afronta ao Preâmbulo da mesma Lei Maior, naquilo que se refere à construção de uma sociedade justa, fraterna e solidária. Contrapõe-se a esses valores a ideia de que o trabalhador subordinado, credor de obrigação de natureza alimentar e garantia do seu mínimo existencial, veja-se enredado por norma de Direito Administrativo, destinada a proteger o Erário e, com isso, tenha, na prática, frustrado o seu crédito, sobretudo em decorrência da fragilidade econômico-financeira de empresa prestadora de serviços escolhida pela Administração sem as necessárias cautelas ou sem o devido acompanhamento do adimplemento de suas obrigações trabalhistas no decorrer do contrato. Após longo debate sobre o tema, com vistas inclusive ao conteúdo da Súmula nº 331 do Eg. TST, não obstante, terminou concluindo o Eg. STF, ao julgar o RE 760.931, de relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, por fixar a tese de número 246, que tem a seguinte redação: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.’ Tem-se que o Eg. STF expressamente adotou a linha de entendimento de impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública baseada apenas na presunção de culpa decorrente da ausência de produção de prova da realização de fiscalização do contrato de terceirização. Resulta dessa linha de pensamento, se é impossível presumir a culpa do ente público, que deve haver na petição inicial causa de pedir específica, que aponte o ato ou omissão do mesmo ente que teria causado o inadimplemento das obrigações trabalhistas e, com isso, permitido a sua responsabilização subsidiária, além de, é claro, haver prova desse ato ou omissão. Tratando-se de afirmação da prática de ato ilícito, o ônus da prova desse ato ou omissão é de quem o alegue, à luz dos arts. 818, I, da CLT, e 373, I, do CPC. Ainda que se adote a carga dinâmica da prova ou a aptidão para tanto, caberia à parte trabalhadora, no mínimo, requerer a vinda aos autos dos documentos de contratação e fiscalização, para que, se assim o ente público não procedesse, extrair daí a comprovação da sua inação. Dados os limites da tese do Eg. STF acima transcrita, não seria razoável impor ao ente público esse ônus pura e simplesmente, nem extrair da falta de desempenho por ele desse suposto ônus a presunção de culpa, sobretudo se não houver alegação específica quanto a ela (causa de pedir mediata) na petição inicial. Tal conclusão parece ser exatamente a que foi vedada pelo Excelso Pretório. Válido mencionar, por oportuno, que a Lei nº 14.133/2021, nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, embora revogue completamente as disposições contidas na Lei nº 8.666/93 somente dois anos após a sua publicação oficial (artigo 193, II), estabelece que, verbis: ‘Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. §2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. §3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: I - Exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II - Condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III - efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV - Em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; V - Estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador.’ Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que a redação contida no caput do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, foi mantida, tendo sido incluída ressalva no parágrafo 1º, que gerou a inclusão do parágrafo 2º. Neste momento, válido mencionar que o julgamento dos casos de terceirização para serviços públicos seja ele em razão de contrato administrativo ou de convênio firmado com entes públicos é a mesma, sendo certo que a celebração de convênio não os isenta da responsabilização subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas dos conveniados que deve fiscalizar e avaliar a execução do convênio. A responsabilização subsidiária dos entes em face de ajuste de convênio para a realização de serviços de interesse públicos é possível nos mesmos moldes consagrados na jurisprudência da Súmula n º 331, V, do TST. Firmado esse entendimento, contudo, não posso deixar de reconhecer que outro é o que tem prevalecido nesta Corte, por via da sua Súmula nº 41, que tem sido mantida com a seguinte redação: ‘Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.’ Nestes termos, submisso à regra do art. 927, V, do CPC, passo a decidir de acordo com esse entendimento, feita acima a ressalva daquela que seria a minha compreensão do tema. Anota-se ainda que, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante. Nestes termos, somente pode-se responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, à luz daquele pronunciamento do Excelso Pretório, em caso de inexistência ou deficiência de exercício do poder-dever da Administração de bem escolher, acompanhar e fiscalizar o bom e tempestivo desempenho das obrigações da empresa contratada, no caso, aquelas que dizem respeito aos trabalhadores, sejam de natureza pessoal, relativas à saúde e segurança no trabalho, sejam aquelas outras de natureza obrigacional trabalhista, ou ainda aquelas de natureza tributária ou parafiscal, como as contribuições sociais ou ao FGTS, por exemplo. Por isso, a Súmula nº 331 do C.TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa "...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..." como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária. Essa linha de decisão foi confirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, em que foi fixada a seguinte tese em repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.’ (grifei) Persiste, como se vê, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que em outras palavras significa dizer que, produzida a prova da culpa na escolha ou no acompanhamento da relação de trabalho terceirizado, essa responsabilização é admitida, estando esta Turma julgadora vinculada à distribuição do ônus da prova que resta sumulada na jurisprudência desta Corte acima transcrita. No que diz respeito ainda à distribuição do ônus da prova nas ações em que se postula a responsabilidade do ente público, cumpre mencionar que o E. STF vem decidindo que, verbis: ‘EMENTA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. PREMISSAS DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. UTILIZAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931-RG. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando - não caracteriza afronta à ADC 16 e ao RE 760.931-RG. 2. Limitados o julgamento da ADC 16 e o do RE 760.931-RG a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não houve enfrentamento da questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta aos citados paradigmas. 3. O debate sobre o ônus da prova em eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública é, hoje, objeto do RE 1.298.647-RG (Tema 1.118). 4. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 5. A reclamação constitucional é ação vocacionada para a tutela específica da competência e autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, de modo que não consubstancia sucedâneo recursal ou ação rescisória. Precedentes. 6. Negado seguimento à reclamação.’ (Rcl 40247, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 20-09-2021 PUBLIC 21- 09-2021) ‘Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16/DF E RE 760.931/DF - TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA VINCULANTE 10. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APURADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM ELEMENTOS DOS AUTOS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS PARADIGMAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - No julgamento da ADC 16/DF, este Tribunal reconheceu que eventual omissão da administração pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade, caso efetivamente demonstrada a culpa in vigilando do ente público. III - A Corte Trabalhista reconhece que a responsabilidade subsidiária do reclamante não decorreu, no caso, de mera presunção (imputação automática), tendo sido apurada pelas instâncias ordinárias com base em elementos dos autos, o que não pode ser modificado na instância extraordinária, por demandar revolvimento fático-probatório. IV - Na via da reclamação constitucional, da mesma forma, não se poderia divergir do entendimento da justiça laboral que, à luz dos fatos e provas acostados aos autos, reconheceu a responsabilidade subsidiária da administração por omissão na fiscalização da prestação do contrato de serviços. V - O acórdão combatido não descumpriu a orientação firmada por esta Suprema Corte a respeito da questão, mas, ao contrário, adotou-a de forma plena e adequada. Não se pode falar em desrespeito à Sumula Vinculante 10 ou ao decidido no julgamento da ADC 16/DF e do RE 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral). VI - Ao analisar a ADC 16/DF e o RE 760.931-RG/DF, esta Suprema Corte não determinou regra relativa à questão processual sobre a distribuição do ônus da prova nem estabeleceu limites para a sua apreciação. Precedentes. VII - Agravo regimental a que se nega provimento.’ (Rcl 40141 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 27-11-2020 PUBLIC 30-11-2020) ‘Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À PARTE RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade do ora agravante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 3. Recurso de agravo ao qual se dá provimento.’ (Rcl 45736 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 20-05-2021 PUBLIC 21-05-2021) Embora o STF tenha reconhecido ser de repercussão geral, o tema ônus da prova da fiscalização na terceirização no Recurso Extraordinário nº 1.298.647-RG (tema 1118), certo é que ainda não foi pronunciada tese vinculante quanto ao tema. Desta forma, repita-se, ressalvado o entendimento deste relator, reconhece-se, por vinculação à jurisprudência regionalmente sumulada, que o encargo de comprovar a existência de fiscalização é do Ente Público, pois trata-se de fato impeditivo do direito do parte autora, além de estar de acordo com o princípio da maior aptidão para a prova e a distribuição dinâmica do ônus da prova (artigos 818, §1º, da CLT, e 573, §1º, do CPC). Nesse sentido, a Seção de Dissídios Individuais I, do TST, quando do julgamento dos Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-EDRR-62-40.2017.5.20.0009, consignou que, verbis: ‘Esta Subseção, em duas sessões, e na sua composição plena, decidiu que o STF, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova e, diante dessa constatação, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária, com fundamento no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e § 1º; e 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78.’ Eis os julgados: ‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.’ (E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). ‘RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos’ (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020). Assim, passa-se a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa. Da análise do contexto fático, verifica-se que o ente público confirmou a existência da contratação da 1ª reclamada em sua contestação, acostando os contratos aos autos (ID. 20822f2 e seguintes). Note-se que a sentença de origem condenou a parte ré ao pagamento de salários de agosto (4 dias), setembro, outubro, novembro e dezembro (07 dias) de 2021, vale-transporte de agosto a novembro de 2021; férias proporcionais de 2021/2022 (04/12), acrescidas de 1/3; décimo terceiro salário proporcional de 2021 (04/12); aviso prévio indenizado de 30 (trinta) dias; entrega das guias para saque do FGTS, acrescido da indenização compensatória de 40% sobre o saldo devido, responsabilizada a ré pela integralidade dos depósitos devidos, inclusive os incidentes sobre o aviso prévio, os décimos terceiros salários e férias; multa do art. 477, § 8º, da CLT; acréscimo de 50% incidente sobre as verbas acima deferidas, na forma prevista no artigo 467 da CLT. Observe-se que considerável parte dessas obrigações é de trato sucessivo, o que denota falta, insuficiência ou ineficácia na fiscalização pelo ente público, porquanto prolonga-se no tempo o quadro de inadimplemento, o qual só se mostra factível na constância do caráter deficiente ou mesmo inexistente da fiscalização. É o que bastaria à saciedade da condenação, já que evidente o desprezo com os valores que norteiam a atuação do ente público em favor da preservação do Erário, da obtenção de bons e tempestivos serviços para serem postos à disposição da população e ao respeito às normas de proteção ao trabalho e de construção da sociedade justa e fraterna que, como dito, constitui promessa erigida já no Preâmbulo da Constituição. Note-se que a parte autora precisou acionar o Poder Judiciário para pleitear o recebimento dos seus direitos trabalhistas, que não foram adimplidos pelo prestador dos serviços e nem pelo tomador de serviços, de acordo com o art. 19-A e art. 35, § único da IN 2/2008 do MPGO. Restou, portanto, comprovada, nos limites destes autos, a deficiência de fiscalização, quadro que razoavelmente conduz à conclusão da culpa do mesmo ente público no inadimplemento das obrigações trabalhistas em discussão. Não há que falar em violação aos artigos 5º, II, 18, 21, XXIV, 22, XXVII, 29, 30, 34, VII, "c", 37, § 6º, e 102, § 2º da Constituição da República; aos artigos 55, XIII, 58, 67 e 71,§ 1º da Lei nº 8.666/93, aos artigos 186 e 927 do Código Civil, ao art. 373 do Código de Processo Civil/2015 e aos artigos 626 e 818 da CLT. Por tais razões, chega-se à conclusão de que a conduta omissiva do ente público, no que tange à fiscalização da execução do contrato celebrado, demonstra claramente a sua culpa in vigilando, pelo que mantenho a responsabilidade subsidiária do Município sobre todas as parcelas deferidas, inclusive as multas. Tampouco há que falar em limitação temporal da responsabilidade do ente público, especialmente para afastar sua responsabilização pelo pagamento das verbas contratuais e rescisórias, já que caberia ao MRJ comprovar eventual fato obstativo ao direito autoral, consoante disposto nos art. 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu com êxito. Por fim, vale deixar consignado, apenas para fins de esclarecimentos, que o ente público está isento das custas e do depósito recursal, em razão do disposto no art. 1º, inciso IV, do DL nº 779/69, e no art. 790-A, inciso I, da CLT. Ademais, o Juízo de origem já condenou o 2º réu, de forma subsidiária, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 10%. Nega-se provimento ao recurso, no particular." O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. A egrégia SBDI-1/TST, em sua composição completa, na sessão do dia 04/06/2020, ao julgar o processo TST-E-RR-992-25.2014.5.04.0101, de Relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, decidiu, por maioria, vencido este Relator, que havendo menção no acórdão regional de que a fiscalização operada pelo tomador não se revela suficiente para garantir o cumprimento das obrigações contratuais, há que se entender pela prevalência da culpa in vigilando e a consequente responsabilização subsidiária do ente público. A propósito, traga-se à colação a ementa do referido precedente: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a "fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) – obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções". O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido. Assim, na hipótese, o e. TRT consignou que os elementos de prova apresentados comprovam não ter havido fiscalização dos encargos trabalhistas devidos pela empresa contratada, havendo registro do descumprimento de obrigações regulares. Tendo em vista que a necessidade de comprovação da culpa do ente público já foi julgada pelo excelso STF, bem como pela egrégia SBDI-1 desta Colenda Corte e que a decisão regional encontra-se em conformidade com o entendimento consubstanciado pelo STF no RE 760931/DF, bem como na Súmula nº 331, V, do TST, incide o óbice da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, §7º, da CLT. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Assim, deve ser mantida a decisão agravada. Analisando-se o agravo interno, verifica-se que a decisão impugnada, ora mantida, pautou-se em jurisprudência já firmada por este colegiado, o que dispensou, inclusive, a necessidade de acréscimo de fundamentos em relação àqueles já expostos, o que evidencia, no presente caso, a manifesta improcedência do recurso, razão pela qual determinado a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no importe de R$ 2.498,68 (dois mil quatrocentos e noventa e oito reais e sessenta e oito centavos), equivalente a 5% do valor da causa (R$ 49.973,70), em favor da parte reclamante. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, com aplicação de multa. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no importe de R$ 2.498,68 (dois mil quatrocentos e noventa e oito reais e sessenta e oito centavos), equivalente a 5% do valor da causa (R$ 49.973,70), em favor da parte reclamante. Brasília, 25 de setembro de 2024. BRENO MEDEIROS Ministro Relator

08/10/2024, 00:00

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