Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMMHM/ajsn/rg
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que fixada a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No caso em exame, o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando), em especial ao adicional de insalubridade devido na contratualidade. 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão do ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, as diretrizes consubstanciadas no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravo não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 3-45.2022.5.17.0014, em que é Agravante(s) ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Agravado(s)S IMPACTO GESTAO DE FACILITIES LTDA e SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE ASSEIO, CONSERVAÇÃO, LIMPEZA PÚBLICA E SERVIÇOS SIMILARES NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.
Por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, do RITST, esta relatora negou seguimento ao agravo de instrumento do reclamado.
O ente público interpõe recurso de agravo.
Razões de contrariedade apresentadas.
É o relatório.
V O T O
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA - CULPA IN VIGILANDO
Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V, e 333 do TST.
Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do contratante.
Em agravo, renova o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa e que é da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando. Aponta, dentre outras, violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Vejamos.
O TRT, no julgamento do apelo ordinário, registrou que:
Saliente-se que, embora o STF tenha declarado a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, tal decisão não afasta a possibilidade de responsabilização subsidiária do Ente Público nas hipóteses de omissão ou negligência quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada (não há que se falar em transferência automática de responsabilidade ao Poder Público).
Ressalte-se, no presente caso, que a r. sentença reconheceu o direito ao ad icional de insalubridade de 20% aos substituídos que exerceram a função de auxiliar de serviços gerais de 01.01.2018 a 31.12.2021 no Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo localizado no Município de Vitória, bem como condenou a 1ª reclamada na obrigação de fazer, consistente em realizar o agendamento das homologações dos TRCTs dos substituídos no sindicato autor, sob pena de incidência da multa prevista na Cláusula 55ª, § 3°, da CCT. Sobreleva pontuar, por oportuno, que o Estado do Espírito Santo juntou, como os contratos com a 1ª reclamada, vários documentos aos autos eletrônicos comprovantes de recolhimento de FGTS e de contribuição previdenciária, folhas de pagamento e relatórios relativos ao plano odontológico (objeto de um dos pedidos do sindicato autor e julgado improcedente pela r. sentença). No entanto, apesar do esforço do ente público, tal fato não afasta a constatação da ausência de fiscalização quanto ao direito dos substituídos ao adicional de insalubridade. Outrossim, quadra salientar que a conduta fiscalizatória do ente público deve abranger todo do período da terceirização, iniciando com a escolha da empresa contratada (culpa in eligendo), perpassando pelas obrigações mensais (culpa in vigilando) e projetando até o término da relação, haja vista a necessidade de cumprimento das obrigações de pagamento das verbas rescisórias. Ademais, é do Ente Público o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de trabalho, diante da existência de previsão legal nesse sentido (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Ressalte-se que tal hipótese não configura inversão do ônus probatório, mas a própria definição de seu responsável original. Por esse motivo, também não há que se falar em violação à literalidade dos arts. 373, I, do CPC e 818 da CLT. Quanto ao Tema 246 do STF, de repercussão geral, especificamente sobre o ônus da prova da fiscalização dos contratos, é entendimento pacífico na Justiça do Trabalho que ele recai sobre o ente público por se tratar de fato impeditivo do direito do autor.
A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que, fixada a tese de que:
Tema 1.118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). No caso em exame, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público na fiscalização contratual, o Tribunal Regional consignou que:
Sobreleva pontuar, por oportuno, que o Estado do Espírito Santo juntou, como os contratos com a 1ª reclamada, vários documentos aos autos eletrônicos comprovantes de recolhimento de FGTS e de contribuição previdenciária, folhas de pagamento e relatórios relativos ao plano odontológico (objeto de um dos pedidos do sindicato autor e julgado improcedente pela r. sentença). No entanto, apesar do esforço do ente público, tal fato não afasta a constatação da ausência de fiscalização quanto ao direito dos substituídos ao adicional de insalubridade.
Conforme se verifica, foi expressamente consignado pelo TRT a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando). Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação de culpa, e não de mera presunção, inadimplemento ou de acordo com as regras de julgamento do ônus da prova. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva da omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita à tese firmada nesse precedente, pois, repisa-se, não houve julgamento com base nas regras de distribuição do ônus probante. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional, mantido pela decisão agravada, está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 331, V e da Suprema Corte. Incidem, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Diante do exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.
Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora