Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma
GMLC/lsc/als
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o acórdão regional registra a existência de prova de conduta culposa por parte da Administração Pública por meio da ausência de devida fiscalização do contrato de terceirização. Ressalte-se que a questão concernente à responsabilização dos entes públicos nos casos de terceirização foi apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede do Tema nº 246 e, posteriormente, através do julgamento do Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que não é admissível a responsabilização automática pela mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, sendo dever da Administração Pública "adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso dos autos, apreciando o acervo probatório, o Eg. TRT da 1ª Região afirma que "Embora Furnas tenha rescindido unilateralmente o contrato pactuado entre as reclamadas, em 03/01/2020, abreviando um contrato com vigência inicial de oito anos, como se extrai da correspondência, sob o Id.dde328f, o que acarretou a extinção do contrato de emprego da reclamante em 04/01/2020; e enviado inúmeras correspondências à empresa RIOMIX, para sanar várias irregularidades civis e trabalhistas (alimentação, transporte, salários, férias, rescisões contratuais, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, falta de uniformes, EPIs etc), a contratada não se manifestou, satisfatoriamente, apenas apareceu para alegar desequilíbrio financeiro, no contrato de prestação de serviço firmado pelas empresas" e que "Tanto é assim que a recorrente decidiu pagar parte dos débitos trabalhistas pendentes, tais como: os salários atrasados nos meses de outubro e novembro de 2019, benefícios de vale transporte e alimentação, referentes aos meses de novembro e dezembro de 2019, assim como o pagamento da primeira parcela do décimo terceiro - fato relatado na inicial", bem como que "Embora tenha informado que procedeu à retenção de faturas e ameaçado aplicar multas à RIOMIX, para pressionar a devedora principal a adimplir o débito trabalhista, entre outros, decidiu, inusitadamente, assinar outro contrato aditivo, com a primeira reclamada, em novembro de 2019, como já reportado alhures (Id.dcc1d48), quando então a pactuação atingiu a cifra de R$15.442.355,55, dinheiro que poderia ter sido utilizado para o pagamento dos seus credores hipossuficientes, entre eles, a reclamante", razão pela qual concluiu que "Ora, se o Administrador Público não fiscalizou (vigiou) a má gestão do seu contratado (art. 29, IV, c/c o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93), que seja ele responsabilizado por sua culpa". Portanto, à luz dos itens que compõem a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e em cotejo com o quadro fático apresentado pelo acórdão regional, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sob pena de contrariedade à Súmula nº 126 do TST e desrespeito à tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118. Agravo interno não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 100479-72.2020.5.01.0284, em que é Agravante(s) FURNAS - CENTRAIS ELÉTRICAS S.A. e são Agravado(s)S GIULIANE CASTRO SOUZA e RIOMIX SERVICOS, COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA.
Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática a qual negou provimento ao agravo de instrumento manejado pela 2ª reclamada no tema "terceirização - administração pública - responsabilidade subsidiária - culpa in vigilando". Contraminuta acostada pelo reclamante no seq. 11.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do RITST.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Conheço do agravo interno, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
2. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto ao despacho regional que negou seguimento ao Recurso de Revista, nos seguintes termos:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 17/10/2022 - Id. 52e7fa0; recurso interposto em 27/10/2022 - Id. f047801).
Regular a representação processual (Id. 22aebb9, 8103e8e).
Satisfeito o preparo (Id. 3850abe, 9813a76, 1e5a47f e fc540ca, aeb6987, 5137448).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Repercussão Geral.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331 doTribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 37, caput; artigo 37, inciso II; artigo 37, inciso XXI; artigo 37, inciso 6; artigo 97, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477; artigo 818, inciso I.
- divergência jurisprudencial.
- violação da ADC 16 do STF.
O v. acórdãorevela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-seem consonância coma notória jurisprudência doTribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V e VI, contrariamente ao alegado. Não seria razoável supor queo Regional, aoentender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.
Nos termos em que prolatada a decisão, não se divisa qualquer mácula às regras de distribuição do ônus probatório.
Especificamente quanto ao ônus da prova, os arestos trazidos revelam-se inespecíficos, vez que não se enquadram nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento aorecurso de revista."
Em Agravo de Instrumento, a parte agravante repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento".
Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento (seq. 06).
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
(...)
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E CONSECTÁRIOS
Consta da decisão:
"Da responsabilidade subsidiária
A parte reclamante diz que foi contratada pela primeira reclamada, mas sempre prestou serviços para a segunda ré, reconhecendo não existir qualquer vinculação de emprego que sirva de ligação com esta, mas pleiteia a sua responsabilidade subsidiária nos termos da Súmula 331 do TST.
O vínculo de emprego foi mantido somente com a 1ª reclamada, fato este incontroverso.
O colendo Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a Súmula 331, assim se expressou, já com a nova redação alterada em maio de 2011:
"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
A existência de contrato de prestação de serviços entre as reclamadas é incontroversa, celebrando contrato de prestação de serviços terceirizados de limpeza, asseio, conservação predial e serviços gerais de apoio.
Assim, ressalvados os respeitosos entendimentos em contrário, e por se tratar, o caso, de terceirização lícita, no que toca à ausência de supedâneo normativo ao estabelecimento mediante a súmula citada da chamada "responsabilidade subsidiária", adoto o entendimento sumular predominante, com o objetivo de pacificação social e fazer valer os fundamentos da República Federativa do Brasil, principalmente os da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho.
Apesar de o esforço para comprovar a efetiva fiscalização do contrato havido entre as rés, em sua peça contestatória, a segunda reclamada demonstra desconhecimento quanto aos serviços prestados pela autora, sendo que a obreira acosta aos autos, com a exordial, contracheques emitidos pela primeira ré nos quais constam "FURNAS" como local de prestação dos serviços, expondo o desconhecimento quanto aos empregados que prestam serviços em suas dependências.
"Informa que apesar da existência do contrato entre as empresas, o obreiro não comprovou a prestação de serviços para a 2ª Reclamada, não tendo sido localizado documento na tomadora que comprove o labor".
A alegação apresentada, no sentido de que não teve acesso aos documentos em razão da pandemia, não merece prosperar, porquanto, repito, os próprios documentos juntados com a Petição Inicial comprovam que o labor da empregada se deu em favor da segunda reclamada.
Ademais, os documentos juntados pela 2° ré para comprovar a fiscalização do contrato confirmam o atraso da 1º ré no pagamento de diversas parcelas trabalhistas, além de outras irregularidades, como ausência de fornecimento de material e não execução de alguns serviços para os quais foi contratada.
Ratificando a responsabilidade a previsão do art. 5º-A e seu § 5º da Lei nº 6.019/74, alterada pela Lei nº 13.429/17.
Portanto, diante do exposto, declaro a responsabilidade sendo também responsável pela quitação subsidiária da 2ª reclamada, dos créditos trabalhistas reconhecidos nesta decisão, limitada às obrigações de pagar (incluindo eventuais indenizações), estando exonerada do cumprimento das obrigações de fazer.
Friso que a responsabilidade subsidiária não fica adstrita às verbas de natureza salarial, abrangendo todas as verbas decorrentes do contrato, inclusive as de natureza indenizatória, como as multas, a previdenciária, a fiscal e de FGTS."
A reclamante alegou na inicial que foi admitida pela primeira reclamada, RIOMIX 10 SERVIÇOS, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, em 04/01/2017, para exercer a função de porteira nas dependências da 2ª Reclamada, FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A, com jornada, de 2ªs as 6ªfeiras, das 06:30h às 17:30h, com 01 hora de intervalo/refeição.
Relatou que as horas extras foram devidamente pagas, mas que o FGTS encontra-se sem atualização e que, sequer, lhe foi fornecida a guia para o saque do FGTS.
Asseverou que, na função de porteiro, efetuava controle de acesso e atendimento ao público, utilizando uniforme adquirido com recursos próprios, pois a reclamada, deixava de cumprir com sua obrigação de fornecer o uniforme com regularidade.
Informou que a RIOMIX cumpriu com o pagamento do salário até o mês de agosto de 2019, ficando pendentes o pagamento dos salários referentes a setembro, outubro, novembro e dezembro de 2019, bem como vale alimentação e férias referentes aos anos de 2018 e 2019; 13ºsalário; aviso prévio e rescisão contratual, e que a segunda ré, FURNAS, arcou com o pagamento dos salários atrasados, bem como com o pagamento de 50% do 13º salário.
Assinalou, outrossim, que foi dispensada, sem justo motivo, em 04/01/2020, porém, até o presente momento não fora dada baixa em sua CTPS.
A primeira reclamada é revel.
O apelo de Furnas repisa grande parte de sua contestação, além de realçar dados ventilados na vasta documentação anexada àquela.
Assentados os parâmetros das peças inaugurais, protocoladas pela recorrente e pela reclamante, procedo ao exame da condenação subsidiária imputada à Administração Pública Indireta e seus efeitos.
As reclamadas entabularam o acordo de nº DL.CSR.A.0000.2016/8000009464(Id.426b629), em 07/07/2016, com prazo de vigência de 96 meses, que visava à prestação de serviços de limpeza, asseio, conservação predial e serviços gerais de apoio (supervisão), nas dependências das áreas atendidas pela Gerência do Centro de Serviços Compartilhados do Rio de Janeiro - CSR.A, no montante inicial de R$ 9.598.999,59, o qual foi aditado por duas vezes, em 04/01/2019(Id.f2b7839) e 11/11/2019 (Id.dcc1d48), quando então atingiu a cifra de R$15.442.355,55.
Como assinalado anteriormente, a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para exercer a função de porteira (serviços gerais de apoio/supervisão), logo, tem-se por configurada a segunda ré como tomadora dos serviços da autora.
Incide, no caso, a Súmula nº 331 do TST, que estabelece:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - (omissis)
II - (omissis)
III - (omissis)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
A inclusão do item V na redação da Súmula nº 331 do TST decorre da decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, pelo Tribunal Pleno do STF, em 24/11/2010.
No âmbito da citada Ação Declaratória de Constitucionalidade, julgada procedente, declarando o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, reconheceu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos.
Todavia, entendeu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.
Assim, apesar de declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o Tribunal Pleno do STF reconheceu a possibilidade da condenação da Administração Pública, de modo subsidiário, quando incorrer em culpa in eligendo e in vigilando.
Deve-se, portanto, verificar, em cada caso concreto, acerca da adequação promovida pelo ente público no que se refere ao processo licitatório, não permitindo que empresas inidôneas vençam as concorrências e, ao longo da vigência do contrato administrativo, a fiscalização quanto ao cumprimento, pelas contratadas, das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Transcreve-se abaixo, de forma parcial, notícia publicada no site do STF em 24/11/2010, sob o título "TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF":
"(...)Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.(...)"
Ressalte-se que a Lei nº 8.666/93 estabelece uma série de deveres e cautelas, de natureza fiscalizatória, inafastáveis, que o ente público deve tomar. Destaquem-se as previsões contidas em seus artigos 27, IV, 29, IV, 55, XIII, e 67, § 1º e § 2º.
Como se pronunciou a Procuradora do Trabalho Dra. Aída Glanz nos autos do RO-0105300-71.2008.5.01.0048, para elidir sua responsabilidade, cabe ao ente público, e não ao autor, provar o cumprimento dos atos de fiscalização que lhe competiam.
Por certo, incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização pelo contratante é praticamente inviabilizar o seu acesso à tutela jurisdicional, em ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, até porque o trabalhador não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o contratante.
Assim sendo, compete ao tomador dos serviços provar que não agiu com culpa in vigilando, de modo a demonstrar que procedeu à efetiva fiscalização das obrigações contratuais trabalhistas por parte da empresa contratada.
Cite-se, a respeito, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 41 deste Tribunal Regional:
"41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."
Nos presentes autos, não há qualquer prova concreta de que FURNAS tenha procedido à fiscalização INTEGRAL do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, decorrentes do contrato de prestação serviços firmado.
Embora Furnas tenha rescindido unilateralmente o contrato pactuado entre as reclamadas, em 03/01/2020, abreviando um contrato com vigência inicial de oito anos, como se extrai da correspondência, sob o Id.dde328f, o que acarretou a extinção do contrato de emprego da reclamante em 04/01/2020; e enviado inúmeras correspondências à empresa RIOMIX, para sanar várias irregularidades civis e trabalhistas (alimentação, transporte, salários, férias, rescisões contratuais, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, falta de uniformes, EPIs etc), a contratada não se manifestou, satisfatoriamente, apenas apareceu para alegar desequilíbrio financeiro, no contrato de prestação de serviço firmado pelas empresas.
Tanto é assim que a recorrente decidiu pagar parte dos débitos trabalhistas pendentes, tais como: os salários atrasados nos meses de outubro e novembro de 2019, benefícios de vale transporte e alimentação, referentes aos meses de novembro e dezembro de 2019, assim como o pagamento da primeira parcela do décimo terceiro - fato relatado na inicial.
Embora tenha informado que procedeu à retenção de faturas e ameaçado aplicar multas à RIOMIX, para pressionar a devedora principal a adimplir o débito trabalhista, entre outros, decidiu, inusitadamente, assinar outro contrato aditivo, com a primeira reclamada, em novembro de 2019, como já reportado alhures (Id.dcc1d48), quando então a pactuação atingiu a cifra de R$15.442.355,55, dinheiro que poderia ter sido utilizado para o pagamento dos seus credores hipossuficientes, entre eles, a reclamante.
Mas assim não procederam as reclamadas.
Ora, se o Administrador Público não fiscalizou (vigiou) a má gestão do seu contratado (art. 29, IV, c/c o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93), que seja ele responsabilizado por sua culpa.
Logo, deverá a segunda ré responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos à autora, nos moldes da Súmula nº 331, itens V e VI, do TST.
Com efeito, em conformidade com a decisão proferida na ADC nº 16, que declarou o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, nada impede que a Justiça do Trabalho reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com base nos fatos de cada causa, como ocorre nestes autos.
Por oportuno, ressalte-se a Súmula nº 43 do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região:
"43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."
Destarte, apesar do vínculo de emprego ser com a primeira reclamada, real empregadora, a segunda ré, como tomadora dos serviços, é responsável subsidiariamente pelas obrigações advindas do contrato de trabalho do autor, já que não fiscalizou integralmente a empresa contratada como deveria.
Diante, pois, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, e em face dos elementos dos autos, não vislumbro qualquer ofensa aos artigos 5º, II, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373, I, do CPC.
Acresça-se que a orientação contida no item V, da Súmula nº 331, do TST realiza adequação ao espírito norteador do Direito do Trabalho, que assegura ao trabalhador proteção, e tem por base o princípio de que ao empregado não podem ser transferidos os riscos do empreendimento.
Lembre-se, também, que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho constituem fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal).
A condenação subsidiária visa à proteção dos direitos do trabalhador, decorrentes do contrato de trabalho firmado entre este e a empresa interposta, sendo esta matéria fruto de situação de interesse social, onde o empregado vê-se impossibilitado de cobrar direitos legalmente previstos.
Observe-se que, em sendo o caso, é facultado à segunda ré litigar, em ação de regresso, em Juízo próprio, em face da devedora principal.
No tocante às verbas deferidas na sentença e o alcance da responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, estabelece o item VI da Súmula nº 331 do TST que a responsabilidade subsidiária do tomador abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, tais como FTGS + 40%, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, bem como honorários de sucumbência, entre outros.
Esclarece-se que a obrigação de pagar tais verbas não decorre de punição que lhe é imposta, sendo mera decorrência da sua condenação subsidiária, que, frise-se, alcança todas as obrigações de pagar que decorram da relação de trabalho, sem exceção.
Sendo assim, deverá a segunda reclamada responder, subsidiariamente, por todas as obrigações de pagar decorrentes da sentença.
Incólume a decisão de primeiro grau.
Nego provimento (seq. 03, págs. 836/844).
Opostos embargos de declaração, a Corte a quo se pronunciou no seguinte sentido:
(...)
PROLEGÔMENOS
I- DA SUSPENSÃO DO FEITO
Como relatado, a embargante postula a suspensão do presente feito, até que se ultime a decisão final do Supremo Tribunal Federal, acerca da responsabilidade da Administração Pública, ante a inversão do ônus da prova pertinente à fiscalização das avenças entabuladas com as empresas contratantes - reais empregadoras.
Esta relatoria perfilha a decisão proferida, pelo Ministro Nunes Marques, no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.298.647 SP, a qual transcrevo parcialmente a seguir:
"(...)
No caso sob exame, o bem jurídico tutelado, a verba pleiteada de natureza alimentar e a vulnerabilidade dos trabalhadores impedem o sobrestamento nacional do processamento de todas as ações que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral.
Tem-se, ainda, que tal sobrestamento, devido ao alto grau de litigiosidade encontrado na Justiça do Trabalho, pode causar tumulto processual afetando o funcionamento da justiça trabalhista.
Além disso, a suspensão dos recursos extraordinários, depois do feito instruído e tramitado nas instâncias ordinárias, consequência do regime de repercussão geral, já é suficiente para resguardar o interesse da Administração Pública, mostrando-se garantia suficiente de que a
orientação a ser firmada pelo Supremo Tribunal Federal será observada e não acarretará prejuízos ao erário.
Ademais, a paralisação do trâmite de centenas ou de milhares de ações por todo o País, por tempo indeterminado, não se coaduna com o princípio da eficiência e da garantia do acesso ao Judiciário, especialmente quando existe a possibilidade de o relator estipular a suspensão dos feitos em que o andamento possa causar maior prejuízo.
Ante o exposto, indefiro o pedido de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).
Publique-se.
Brasília, 26 de abril de 2021.
Ministro NUNES MARQUES
Relator"
Desse modo, não há que se falar de sobrestamento do feito.
II. DO PRÉ-QUESTIONAMENTO
Um dos pressupostos específicos do recurso de revista é o "prequestionamento" ou pré-questionamento na forma do §3º, do artigo 941 do CPC vigente, nos moldes do acordo ortográfico atual. Dessa forma, a admissibilidade desse apelo pressupõe o pronunciamento explícito na decisão recorrida sobre a matéria veiculada.
Caso não haja tal pronunciamento, cabe à parte interessada opor embargos de declaração, desde que a matéria, ora debatida, tenha sido efetivamente abordada no recurso ou nas contrarrazões, sob pena de preclusão, entendimento que se extrai da Súmula nº 297, do TST.
Entretanto, nos termos da Orientação Jurisprudencial de nº 118, também, do TST, não é necessária a oposição de embargos de declaração, caso a decisão traga tese explícita sobre a matéria, como ocorre nos presentes autos, uma vez que o colegiado analisou, detalhadamente, o tema acerca da RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Basta apenas que do acórdão se possa extrair uma ilação favorável ou desfavorável à tese articulada pela embargante, para que se supere, de pronto, o pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, denominado pré-questionamento.
Contudo para que não se alegue falta de prestação jurisdicional, procedo, a seguir, à análise dos aclaratórios.
MÉRITO
DA LACUNA E DA OBSCURIDADE ALEGADAS
Os embargos de declaração constituem medida processual que tem por finalidade aperfeiçoar a prestação jurisdicional eivada de omissão, obscuridade ou contradição, restringindo-se a arguição desses vícios aos limites da matéria submetida à apreciação do órgão julgador.
Conforme o CPC vigente, determinada decisão será omissa, quando deixa de tratar de pedido e de requerimentos formulados pelas partes; contraditória, se houver defeito interno do decisum, isto é, uma dualidade de posicionamento jurídico na mesma decisão, que possa gerar um verdadeiro choque entre a fundamentação e a respectiva conclusão.
Por sua vez, a decisão obscura é aquela ininteligível, incerta, duvidosa ou incongruente, isto é, totalmente incompreensível.
Contudo, o acordão proferido pelo colegiado não comporta quaisquer dos vícios supracitados.
A Turma analisou, pontualmente, a matéria devolvida à segunda instância, no que tange à responsabilidade subsidiária imputada à embargante.
O colegiado acentuou que, no Tema nº 246, de repercussão geral (RE 760.931/DF), uma das proposições ventiladas pela Administração Pública Indireta, em seu apelo, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93." (ATA DE JULGAMENTO N.º 10, de 26/4/2017, publicada no DJE de 2/5/2017).
Contudo, se a Administração Pública Indireta não logra êxito em comprovar, substancialmente, que procedeu à fiscalização INTEGRAL sobre a empresa prestadora de serviço, e ainda decide aditar o contrato inicial pactuado, mesmo após ter ciência do inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte da contratada, deve ser responsabilizada, subsidiariamente, pelo crédito trabalhista, na hipótese dos autos - entendimento consubstanciado no inciso V, da Súmula nº 331, do TST, que se compatibiliza com o fundamento determinante utilizado pela Suprema Corte no tema supracitado.
Apesar de declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº8.666/93, o Tribunal Pleno do STF reconheceu a possibilidade da condenação da Administração Pública, de modo subsidiário, quando incorrer em culpa in eligendo e in vigilando.
A turma ainda destacou um trecho retirado do sítio virtual do STF enfatizando que o "TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF": "(...)Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo.
O colegiado ressaltou que a Lei nº 8.666/93 estabelece uma série de deveres e cautelas, de natureza fiscalizatória, inafastáveis, que o ente público deve tomar, previsões contidas em seus artigos 27, IV, 29, IV, 55, XIII, e 67, § 1º e § 2º.
A Turma frisou que incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova, quanto à ausência de fiscalização pelo contratante é praticamente inviabilizar o seu acesso à tutela jurisdicional, em ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, até porque o trabalhador não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o contratante - entendimento consubstanciado na Súmula nº 41, deste Regional.
Nos presentes autos, este órgão fracionário concluiu que não há qualquer prova concreta de que FURNAS tenha procedido à fiscalização INTEGRAL do cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, decorrentes do contrato de prestação serviços firmado.
A Turma realçou que, embora Furnas tenha rescindido unilateralmente o contrato pactuado entre as reclamadas, em 03/01/2020, abreviando um contrato com vigência inicial de oito anos, e enviado inúmeras correspondências à empresa RIOMIX, para sanar várias irregularidades civis e trabalhistas (alimentação, transporte, salários, férias, rescisões contratuais, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, falta de uniformes, EPIs etc), a contratada não se manifestou, satisfatoriamente, apenas apareceu para alegar desequilíbrio financeiro, no contrato de prestação de serviço firmado pelas empresas, e por isso, a embargante decidiu pagar PARTE dos débitos trabalhistas pendentes, tais como: os salários atrasados nos meses de outubro e novembro de 2019, benefícios de vale transporte e alimentação, referentes aos meses de novembro e dezembro de 2019, assim como o pagamento da primeira parcela do décimo terceiro - fato relatado na inicial.
O colegiado ainda mencionou que, apesar de Furnas ter informado que havia procedido à retenção de faturas e ameaçado aplicar multas à RIOMIX, para pressionar a devedora principal a adimplir o débito trabalhista, entre outros, decidiu, inusitadamente, assinar outro contrato aditivo, com a primeira reclamada, em novembro de 2019, quando então a pactuação atingiu a cifra de R$15.442.355,55, dinheiro que poderia ter sido utilizado para o pagamento dos seus credores hipossuficientes, entre eles, a reclamante - mas assim não procederam as reclamadas.
O colegiado salientou que a condenação subsidiária visa à proteção dos direitos do trabalhador, decorrentes do contrato de trabalho firmado entre este e a empresa interposta, sendo esta matéria fruto de situação de interesse social, onde o empregado se vê impossibilitado de cobrar direitos legalmente previstos.
Sob tais premissas, a Turma concluiu que FURNAS é indubitavelmente responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos à parte autora.
Advirto que os aclaratórios não se prestam para revisar teses já analisadas, tampouco fatos e provas.
Com efeito, das razões dos embargos expostas acima, verifica-se que a embargante, inquestionavelmente, pretende o reexame da matéria, nos presentes aclaratórios, seguindo uma linha de um inconformismo perene com a justiça da decisão, o que não pode ser sanado pelos presentes embargos de declaração, devendo lançar mão da medida apropriada em outras instâncias, caso queira.
Ausente no acórdão atacado a omissão alegada, na forma do 897-A da CLT e 1.022 do CPC, autorizadores da oposição de embargos de declaração, impõe-se o não provimento do apelo, pois não foram trazidas à análise do tema, a ocorrência de verdadeiros vícios.
Nego provimento (seq. 03, págs. 897/902).
Na minuta em exame, o ente público alega que "o inconformismo da ora agravante NÃO reside em matéria de ordem fática, mas tão somente matéria eminentemente processual, ou ainda, de direito, devido à aplicação de dispositivo de lei federal e constitucional equivocadamente pelo Juízo a quo, razão pela qual indubitável não pretende a agravante o reexame de matéria fática, respeitando-se os limites impostos pela Súmula 126 do C. TST" (seq. 08, pág. 4). Ressalta que "ao contrário do entendimento consubstanciado pela eminente ministra relatora, há flagrante violação aos dispositivos apontados" (seq. 08, pág. 4). Assevera que "Como se vê, a agravante apontou não só indicou o trecho que pretendia debater, como adotou conclusões sobre os pontos mencionados, explicitando as razões de sua incorreção" (seq. 08, pág. 5). Acrescenta, ainda, que "Ao negar seguimento ao Agravo de Instrumento da ora Agravante, quando presentes todos os pressupostos intrínsecos necessários ao prosseguimento do recurso de revista interposto, havendo inclusive a Agravante transcrito o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso em tópico específico, o C. TST incorreu em verdadeiro equívoco no exame dos pressupostos de admissibilidade", bem como que "A agravante, em sede de recurso de revista, também indicou de forma explícita e fundamentada, a contrariedade a dispositivo constitucional e de lei federal, sendo certo, por conseguinte, que não prospera a decisão contida no despacho denegatório de que não existem as violações apontadas" (seq. 08, pág. 5) Examino. Da análise dos autos, verifica-se que a matéria em debate não envolve a aplicação da regra da distribuição do ônus da prova em relação reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado.
Isso porque o acórdão regional registra a existência de prova de conduta culposa por parte da Administração Pública por meio da ausência de devida fiscalização do contrato de terceirização.
O Eg. TRT da 1ª Região afirma que "Embora Furnas tenha rescindido unilateralmente o contrato pactuado entre as reclamadas, em 03/01/2020, abreviando um contrato com vigência inicial de oito anos, como se extrai da correspondência, sob o Id.dde328f, o que acarretou a extinção do contrato de emprego da reclamante em 04/01/2020; e enviado inúmeras correspondências à empresa RIOMIX, para sanar várias irregularidades civis e trabalhistas (alimentação, transporte, salários, férias, rescisões contratuais, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, falta de uniformes, EPIs etc), a contratada não se manifestou, satisfatoriamente, apenas apareceu para alegar desequilíbrio financeiro, no contrato de prestação de serviço firmado pelas empresas" e que "Tanto é assim que a recorrente decidiu pagar parte dos débitos trabalhistas pendentes, tais como: os salários atrasados nos meses de outubro e novembro de 2019, benefícios de vale transporte e alimentação, referentes aos meses de novembro e dezembro de 2019, assim como o pagamento da primeira parcela do décimo terceiro - fato relatado na inicial", bem como que "Embora tenha informado que procedeu à retenção de faturas e ameaçado aplicar multas à RIOMIX, para pressionar a devedora principal a adimplir o débito trabalhista, entre outros, decidiu, inusitadamente, assinar outro contrato aditivo, com a primeira reclamada, em novembro de 2019, como já reportado alhures (Id.dcc1d48), quando então a pactuação atingiu a cifra de R$15.442.355,55, dinheiro que poderia ter sido utilizado para o pagamento dos seus credores hipossuficientes, entre eles, a reclamante", razão pela qual concluiu que "Ora, se o Administrador Público não fiscalizou (vigiou) a má gestão do seu contratado (art. 29, IV, c/c o art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93), que seja ele responsabilizado por sua culpa". Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
"Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Ocorre que, no caso específico dos autos, como restou fartamente registrado no acórdão regional, o acervo probatório foi suficiente para que não houvesse necessidade de se aplicar a regra de distribuição do ônus da prova para solução da demanda apresentada. Entender de maneira diversa demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nesta instância por força da Súmula nº 126 do TST. Ressalte-se que a questão concernente à responsabilização dos entes públicos nos casos de terceirização foi apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede do Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral, ao afirmar que:
" O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"" (RE 760931, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26-04-2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017 - grifos acrescidos) Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118, nos seguintes termos: 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." (grifos acrescidos) A partir dos itens firmados na tese do Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, é possível concluir que é dever da Administração Pública reter e condicionar o pagamento do valor contratado à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior e, existindo prova de que tal dever não foi cumprido, resta configurada sua responsabilidade subsidiária.
Portanto, à luz dos itens que compõem a tese firmada pelo E. STF no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e em cotejo com o quadro fático apresentado pelo acórdão regional, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sob pena de contrariedade à Súmula nº 126 do TST e desrespeito à tese vinculante firmada pelo E. STF no Tema nº 1118. Do exposto, nego provimento ao agravo interno.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno, e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora