Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
2ª Turma GMLC/ccfm
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC, PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA - DISTINGUISHING - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA MANTIDA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno do presente processo a este Órgão Colegiado, para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do Tema nº 1118 do ementário temático de repercussão geral do STF (RE 1.298.647 RG/SP) pela Excelsa Corte. Conforme é consabido, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), fixou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, automaticamente, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, fazendo-se necessário aferir, em cada caso concreto, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Por ocasião dos referidos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Ato seguinte, no recente julgamento do aludido Tema nº 1.118 do ementário temático de repercussão geral, a Suprema Corte, por maioria, firmou a seguinte tese jurídica: " 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. " (publicado no DJE em 24/2/25). Ocorre que, na hipótese dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público merece ser mantida. Isso porque, a Corte Regional consignou que "Na hipótese em análise, é incontroverso o contrato de prestação de serviços celebrado entre as pessoas reclamadas, bem como a prestação de serviços da parte reclamante ao órgão tomador. No caso, compreendo que o órgão tomador foi omisso na sua obrigação de fiscalização do contrato, pois plenamente consciente das ilegalidades perpetradas pela empresa terceirizada, quando da apresentação de atestados médicos pelos Operadores de Telemarketing. Nesse sentido, inclusive, afirmou a preposta do INSS em audiência: "(...) 05) com relação às ações relativas ao banheiro e atestado, o INSS consultou a Procuradoria Federal Especializada que informou que o INSS não poderia interferir na gestão da empresa;". (grifou-se) (fl. 774 do PDF) Isso evidencia a conduta falha da Administração em fiscalizar a efetiva execução do contrato e a ausência de uma postura proativa, vigilante e habitual do órgão público no sentido de evitar prejuízo aos trabalhadores que lhe prestam serviços. Não visualizo, portanto, no caso concreto, controle efetivo e eficaz do órgão tomador de serviços capaz de eximi-lo da responsabilidade pelas verbas deferidas nesta reclamatória, omissão esta que torna configurada a culpa in vigilando do segundo réu ante o flagrante descumprimento do seu dever de fiscalizar a fiel execução do contrato". Note-se que, na hipótese dos autos, verifica-se da leitura do acórdão regional que o ente público confirma que não fiscalizava o contrato. Nesse passo, ante a ocorrência da culpa in vigilando do ente público, sendo de rigor a manutenção da responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público. Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público. Assim, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, mantendo-se os termos do acórdão turmário recorrido, ainda que por fundamento diverso. Ato seguinte, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. Agravo de interno não provido. Juízo de retratação não exercido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 1047-92.2021.5.10.0802, em que é Agravante(s) e Recorrido(s) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, é Agravado(s) e Recorrente(s) SAMARA GONCALVES MENDES e é Agravado(s) e Recorrido(s) TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA..
Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pelo ente público quanto ao tema "responsabilidade subsidiária".
O feito foi sobrestado.
Na sequência, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, tendo em vista que a parte, ao interpor o recurso extraordinário, se insurgiu quanto ao tema "responsabilidade subsidiária".
Nesse contexto, prossegue-se no exame do agravo interno.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
I - AGRAVO INTERNO TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA
1. CONHECIMENTO Pressupostos de admissibilidade já examinados no julgamento anteriormente proferido por esta Eg. 2ª Turma.
2. MÉRITO O juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC/2015 deve ser analisado especificamente com base na tese jurídica firmada pela Turma desta Corte ao dirimir a controvérsia. Neste caso, em juízo de retratação, deve-se verificar, a partir da tese adotada pela Turma deste Tribunal, se houve ou não contrariedade direta à jurisprudência do STF.
Assim, peço vênia para transcrever a fundamentação do acórdão proferido por esta 2ª Turma ao analisar a controvérsia na primeira oportunidade em que a questão foi trazida ao debate, conforme sintetizado na ementa abaixo reproduzida:
AGRAVO INTERNO DO ENTE PÚBLICO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, estabeleceu que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Registrou, no entanto, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada nas hipóteses de culpa in eligendo e in vigilando, não podendo decorrer de mera presunção da culpa. Tal entendimento foi reafirmado quando do julgamento do RE 760931 - Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral da excelsa Corte. Na hipótese dos autos, constata-se a perfeita adequação entre o acórdão proferido pelo Tribunal Regional e a tese fixada pelo STF no Tema 246, tendo em vista que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não foi reconhecida de forma automática, mas em razão de o ente público não ter cumprido o seu dever de fiscalizar, razão pela qual o TRT de origem entendeu por caracterizada a culpa in vigilando. Significa dizer que o entendimento contido no acórdão regional revela harmonia com o sedimentado na Súmula 331, V, do TST e com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246. Adoção do teor restritivo do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo interno não provido. Transcrevo ainda o trecho do acórdão regional que julgou o recurso ordinário:
(...)
2.4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO INSS (recurso da reclamante) O Juízo a quo julgou improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária do ente público, por entender que: "O controle exacerbado do 1º reclamado não era passível de fiscalização apenas e tão somente através de comprovantes de pagamentos, documentos e contratos, mas de atuação diuturna, pessoal e diretamente, atos estes que o 2º reclamado não poderia praticar, senão configuraria efetivo empregador" (fl. 1.002 do PDF).
A parte autora insiste na condenação subsidiária do INSS. Afirma, nesse sentido, que: "(...) como é cediço a presente demanda trata-se de demandas em massa onde há muito tempo tais faltas são de conhecimento do INSS que nada vem fazendo para coibir tais práticas, portanto, seja por dolo ou culpa deve ser considerado responsável subsidiários pelos créditos deferidos ao obreiro (a)." (fl. 1.022 do PDF).
Pois bem.
A questão atinente à responsabilidade subsidiária nas terceirizações envolvendo órgãos da administração pública direta e indireta encontra-se superada, diante do julgamento da ADC nº 16/DF, por meio da qual o Excelso STF entendeu ser possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública quando o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador decorrer de sua conduta culposa, isto é, de falha ou falta de fiscalização por parte do órgão público contratante.
O acórdão da referida ação restou assim ementado:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. SUBSIDIÁRIA. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/1993. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995." (Relator Ministro Cézar Peluso; Ac. Tribunal Pleno, Data de julgamento 24 de novembro de 2010)
Posteriormente, quando do julgamento do RE n. 760.931/DF em sede de repercussão geral, o exc. STF assim definiu:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.
1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).
2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.
3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.
4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".
5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.
6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." (Redator do acórdão Ministro Luiz Fux; Data do julgamento: 30 de março de 2017).
No contexto dos julgados acima está a atual redação dos itens IV, V e VI da Súmula nº 331 do Colendo TST:
"SÚMULA 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
No intento de estabelecer a possibilidade de vigilância séria e efetiva, o próprio ordenamento jurídico cria parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços. Pode-se utilizar, a título de mero exemplo de forma de fiscalização, a hoje revogada Instrução Normativa nº 2/2008 do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG.
Dispunha o art. 34 da referida instrução que os órgãos públicos tomadores de serviços deveriam acompanhar e fiscalizar regularmente a execução dos contratos de prestação de serviços, dispondo de instrumentos de controle aptos a verificar, dentre outros vários aspectos ali previstos, o cumprimento das obrigações e encargos trabalhistas decorrentes do contrato. O § 5º deste dispositivo (já com as alterações advindas da IN 3/2009 e IN 6/2013) estabelecia o modo como se daria tal fiscalização, litteris:
"I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT:
a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação:
1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;
2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e
3. Exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços;
b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores - SICAF:
1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social;
2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da União;
3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;
4. Certidão de Regularidade do FGTS - CRF; e
5. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT;
c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos:
1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a a critério da Administração contratante;
2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;
3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;
4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e
5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato;
d) entrega da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:
1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;
2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais;
3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e
4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados."
Referida Instrução Normativa foi revogada pela Instrução Normativa n. 5/2017 que passou a dispor "sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional".
Tal norma complementar administrativa prevê mecanismos expressos para fiscalização do tomador de serviços sobre o regular desenvolvimento do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.
Na forma da instrução normativa referida, para as contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra dispôs-se que "o procedimento sobre Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26, obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada." (artigo 18), justamente para que o órgão ou entidade possa se resguardar quanto às eventuais responsabilidades que precise assumir no caso de inadimplência da empresa prestadora de serviços.
Ainda sobre referida IN n. 5/2017, verifico que traz as seguintes formas de fiscalização do contrato mantido com a empresa contratada:
"CAPÍTULO V
DA GESTÃO DO CONTRATO
Seção I
Das Atividades de Gestão e Fiscalização da Execução dos Contratos
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:
Omissis
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;"
Omissis...
Das Hipóteses de Retenção da Garantia e de Créditos da Contratada
Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.
Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter:
I - a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de1993, prestada com cobertura para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e
Omissis..."
Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.
Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter:
I - a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de1993, prestada com cobertura para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e
Omissis..."
Verifico, ainda, que referida IN 5/2017 dispõe em seu ANEXO V sobre as "DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO(PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR)", de modo que no modelo de execução do objeto seja descrita a dinâmica do contrato, devendo constar "No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, avaliar a inclusão de exigências de que a garantia possua previsão de cobertura para o pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários não quitados pela contratada".
Constato, ademais, do ANEXO VII-B que trata das "DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO", que um dos mecanismos de controle interno será a descriminação da "obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;" (item "d"), sendo que "Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o item "d" do subitem 1.2 acima pela própria Administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS".
Nesse mesmo Anexo consta que "O saldo existente na Conta-Depósito Vinculada - bloqueada para movimentação apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado".
Do Anexo VII-F que trata do "MODELO DE MINUTA DE CONTRATO", consta que a garantia da execução do contrato "qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber" e que "Deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no subitem 3.1 acima somente será liberada mediante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido na alínea "c" do subitem 1.2 do Anexo VII-B, observada a legislação que rege a matéria;".
Cabe o registro, ainda, do que dispõe o Anexo VIII-B da multicitada instrução normativa:
"DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, poderá ser efetivada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado.
2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
2.1.No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):
a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação:
a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF),com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;
a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e
a.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços.
b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf):
b.1. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND);
b.2. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;b.3.Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e
b.4. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).
c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos:
c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;
c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;
c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;
c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares(vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e
c.5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato.
d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:
d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;
d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais;
d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;
d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados."
Há no Anexo VIII da referida IN, também, menção a uma "Fiscalização procedimental" que alude à verificação pelo tomador de serviços sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora e um item específico sobre "Reserva mensal para o pagamento de encargos trabalhistas", entre outras inúmeras normas que disciplinam a obrigação de fiscalização do contrato de prestação de serviços.
As menções às instruções normativas referidas tiveram por objetivo enfatizar a importância e a obrigatoriedade da postura ativa que o órgão tomador de serviços deve assumir na fiscalização e acompanhamento do cumprimento do contrato civil firmado com a empresa prestadora de serviços.
Entendo que o fato de o exc. STF ter reconhecido a impossibilidade de condenação subsidiária do ente público pela mera inadimplência das obrigações trabalhistas pela empregadora, prevendo-a apenas no caso de defeito de vigilância, chama ainda mais a atenção para o fato de que o tomador de serviços deve ter responsabilidade pela fiscalização quanto ao cumprimento integral do contrato não apenas no âmbito dos serviços contratados, mas também pelo cumprimento das obrigações assumidas perante o trabalhador.
Vale dizer, a fiscalização do contrato de prestação de serviços em todas as suas facetas constitui não uma prerrogativa, mas principalmente e sobretudo uma obrigação, em verdadeiro exercício de "dever-poder" da Administração Pública, e não o contrário.
No caso dos autos, o vínculo empregatício entre a reclamante e a primeira reclamada vigorou de 24/9/2019 a 22/12/2019.
Nesse sentido, há que se aplicar o cenário da Lei n. 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Nesse intento, verifico que os artigos 58, III e 67, §§ 1º e 2º, assim dispõem:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
Omissis...
III - fiscalizar-lhes a execução;"
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes."
Na hipótese em análise, é incontroverso o contrato de prestação de serviços celebrado entre as pessoas reclamadas, bem como a prestação de serviços da parte reclamante ao órgão tomador. No caso, compreendo que o órgão tomador foi omisso na sua obrigação de fiscalização do contrato, pois plenamente consciente das ilegalidades perpetradas pela empresa terceirizada, quando da apresentação de atestados médicos pelos Operadores de Telemarketing. Nesse sentido, inclusive, afirmou a preposta do INSS em audiência: "(...) 05) com relação às ações relativas ao banheiro e atestado, o INSS consultou a Procuradoria Federal Especializada que informou que o INSS não poderia interferir na gestão da empresa;". (grifou-se) (fl. 774 do PDF) Isso evidencia a conduta falha da Administração em fiscalizar a efetiva execução do contrato e a ausência de uma postura proativa, vigilante e habitual do órgão público no sentido de evitar prejuízo aos trabalhadores que lhe prestam serviços. Não visualizo, portanto, no caso concreto, controle efetivo e eficaz do órgão tomador de serviços capaz de eximi-lo da responsabilidade pelas verbas deferidas nesta reclamatória, omissão esta que torna configurada a culpa in vigilando do segundo réu ante o flagrante descumprimento do seu dever de fiscalizar a fiel execução do contrato. Conclui-se que a situação em exame amolda-se ao contexto jurídico descrito na Súmula 331, V, do Col. TST, de modo a responsabilizar, subsidiariamente, o segundo demandado pelas verbas aqui deferidas.
E, nesse contexto, inaplicável a vedação contida no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.
Sem êxito as alegações relacionadas com as regras de distribuição dos ônus da prova, pois os elementos colacionados aos autos são suficientes a embasar a condenação ora imposta.
A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas deferidas, conforme item VI da Súmula nº 331 do Colendo TST.
Por tais razões, dou provimento ao recurso obreiro, no particular, para condenar o segundo reclamado subsidiariamente pelas parcelas deferidas à autora. (...)
Ao exame. O ente público reclamado alega que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa". Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira: "Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Superior do Trabalho, corroborando com a decisão regional, entendeu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não fiscalizava os contratos, fato reconhecido pelo preposto em audiência. É o que se extrai do trecho do acórdão regional: Na hipótese em análise, é incontroverso o contrato de prestação de serviços celebrado entre as pessoas reclamadas, bem como a prestação de serviços da parte reclamante ao órgão tomador.
No caso, compreendo que o órgão tomador foi omisso na sua obrigação de fiscalização do contrato, pois plenamente consciente das ilegalidades perpetradas pela empresa terceirizada, quando da apresentação de atestados médicos pelos Operadores de Telemarketing. Nesse sentido, inclusive, afirmou a preposta do INSS em audiência:
"(...) 05) com relação às ações relativas ao banheiro e atestado, o INSS consultou a Procuradoria Federal Especializada que informou que o INSS não poderia interferir na gestão da empresa;". (grifou-se) (fl. 774 do PDF)
Isso evidencia a conduta falha da Administração em fiscalizar a efetiva execução do contrato e a ausência de uma postura proativa, vigilante e habitual do órgão público no sentido de evitar prejuízo aos trabalhadores que lhe prestam serviços.
Não visualizo, portanto, no caso concreto, controle efetivo e eficaz do órgão tomador de serviços capaz de eximi-lo da responsabilidade pelas verbas deferidas nesta reclamatória, omissão esta que torna configurada a culpa in vigilando do segundo réu ante o flagrante descumprimento do seu dever de fiscalizar a fiel execução do contrato.
No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos (culpa in vigilando comprovada) e não em decorrência da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Diante do contexto apresentado, evidencia-se consonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118). Desse modo, não há como se afastar a responsabilidade subsidiária do ente público.
Assim, não há retratação a ser feita nos moldes do inciso II do art. 1.030 do CPC/2015, mantendo-se os termos do acórdão turmário recorrido, ainda que por fundamento diverso. Ato seguinte, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no inciso II art. 1.031 do CPC/15, de modo a manter os termos do acórdão turmário que negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado, e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no julgamento do feito, como entender de direito. Brasília, 17 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora