Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA - DIFERENÇAS SALARIAIS. HORAS DE SOBREAVISO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. O Tribunal Regional, ao analisar soberanamente o conjunto fático-probatório, concluiu que a reclamada não juntou os relatórios de horas extras e escalas de sobreaviso referentes a determinados períodos, presumindo verdadeira a alegação da inicial quanto a esses intervalos, nos termos da Súmula 338 do TST. Além disso, registrou que a própria reclamada inviabilizou a dedução das horas efetivamente trabalhadas durante o sobreaviso ao deixar de apresentar os documentos necessários para essa apuração. Assim, para acolher a tese recursal de que os registros apresentados seriam suficientes para comprovar a correta quitação das verbas e o cumprimento do ônus probatório, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Agravo a que se nega provimento. II - MULTA PREVISTA NO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CPC. PEDIDO FORMULADO EM CONTRAMINUTA. Esta 8ª Turma consolidou posicionamento no sentido de que a aplicação da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do CPC não é obrigatória, sujeitando-se à discricionariedade do colegiado. No caso dos autos, entende-se ser escusável o equívoco com que se houve a reclamada, razão pela qual se deixa de aplicar-lhe a referida multa. Pedido indeferido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 10823-26.2022.5.18.0005, em que é Agravante EQUATORIAL GOIAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A e é Agravado WELLINGTON ALVES TEIXEIRA.
A reclamada interpõe agravo (fls. 673/679) contra a decisão monocrática de fls. 667/671, mediante a qual foi negado seguimento ao agravo de instrumento de fls. 619/627.
Contraminuta apresentada às fls. 770/781.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade, entre os quais a representação processual (fl. 680) e a tempestividade (publicação da decisão agravada em 11/2/2025 e interposição do agravo em 19/2/2025).
2 - MÉRITO
Mediante decisão monocrática (fls. 667/671), foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pela parte, sob a seguinte fundamentação:
O Regional denegou seguimento ao recurso de revista nos seguintes termos (fls. 606/601):
'Duração do Trabalho / Sobreaviso / Prontidão / Tempo à Disposição Alegação(ões):
- contrariedade às Súmulas 74, II, 338, I, III, e 428, I, do TST. - contrariedade à OJ 233, da SBDI-I do TST. - violação do artigo 5°, e LV, da CF.caput
- violação dos artigos 244, §2° e 818, II, da CLT; 373, I, II, do CPC.
- divergência jurisprudencial.
[...]
O posicionamento regional sobre a matéria está em consonância com a realidade fática extraída dos autos, a qual é insuscetível de ser reexaminada nessa fase processual, de acordo a Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho, e com a Súmula 428, II, do TST. Incide, portanto, a Súmula 333 da Corte Superior Trabalhista e o artigo 896, § 7º, da CLT, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial. CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.' (grifos nossos) Na minuta do agravo de instrumento, a recorrente insiste no processamento do recurso de revista quanto ao tema 'HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS. TEMPO À DISPOSIÇÃO. ÔNUS DA PROVA'. Em síntese, aduz que o apelo atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade. Todavia, a parte não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos da decisão denegatória, proferida na forma prevista no §1º do art. 896 da CLT.
Isso porque o recurso de revista não logrou comprovar pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal, à luz das normas legais regentes (artigo 896 da CLT).
Assinale-se que o recurso de revista ostenta natureza extraordinária e não constitui terceiro grau de jurisdição. Portanto, essa via não permite cognição ampla, estando à admissibilidade restrita às hipóteses do artigo 896 da CLT, não configuradas na espécie, conforme devidamente assentado no despacho denegatório.
Deve, pois, ser confirmada a decisão agravada, por seus próprios e jurídicos fundamentos." (grifos no original)
Nas razões em exame, a agravante investe contra a decisão monocrática assinalando que não pretende o revolvimento de matéria fática e que logrou demonstrar contrariedade às Súmulas 338 e 428 do TST.
No recurso de revista, a reclamada insurge-se contra o acórdão regional que manteve a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso, sob o fundamento de que a confissão ficta aplicada nos autos e a ausência de registros completos impedem o afastamento da presunção favorável ao reclamante. Alega que apresentou fichas financeiras, escalas de sobreaviso e controles de ponto, os quais comprovam a correta quitação das verbas. Insiste que se desincumbiu do seu ônus probatório. Aponta violação aos arts. 5º, caput, LV, da Constituição, 818, II, da CLT e 373, II, do CPC e contrariedade às Súmulas 338 e 448 do TST. Ao exame. Verifica-se que, na fração de interesse, o Tribunal Regional consignou:
"DIFERENÇAS DE HORAS DE SOBREAVISO. CONFISSÃO FICTA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA [...]
O reclamante alegou na petição inicial que permanecia em sobreaviso, em média, por duas semanas intercaladas ao mês. Disse que, nessas semanas, 'cumpria a jornada normal de trabalho, das 08h00min às 18h00min, sendo que de sexta a sexta-feira da outra semana, após às 18h00min até às 08h00min do dia seguinte', permanecia em sobreaviso. Disse que 'não recebeu o pagamento por tais horas ou recebeu em quantidade bem inferior ao efetivamente devido'. Em contestação, a reclamada sustentou que as horas de sobreaviso são organizadas por escalas, com horários variáveis, e que aquelas devidas ao reclamante foram pagas, conforme fichas financeiras. Impugnou a média apontada na inicial, arguindo que, 'durante a semana, permanecia somente 6h (seis) horas em sobreaviso por dia, no máximo'. Considerando o teor da defesa, tornou-se incontroverso que o autor se ativava em sobreaviso, de modo que desnecessária a avaliação das condições de trabalho.
A controvérsia está apenas no tempo de sobreaviso e na sua remuneração correta.
Como a reclamada é confessa quanto à matéria fática, pelo não comparecimento à audiência de instrução, presume-se verdadeiro o horário de sobreaviso alegado na inicial, o qual, entretanto, pode ser afastado pela prova preexistente constante dos autos.
Segundo a tese da reclamada, o tempo de sobreaviso era o constante das escalas, documentos que serviam de base para o pagamento respectivo, supostamente feito de forma integral. Portanto, a ela incumbia o ônus de provar a anotação desse tempo, de forma fidedigna, e a quitação respectiva.
Ressalto que, pela razão acima, não é o caso de inversão do ônus da prova, mas de aplicação das regras estáticas de distribuição do ônus da prova. Ainda que assim não fosse, não se poderia admitir inversão do ônus da prova postulada pelo reclamante apenas em recurso ordinário, sob pena de cerceamento ao direito de defesa da ré, visto que a inversão é regra de instrução, e não de julgamento, e, como tal, deve ser comunicada às partes antes da etapa instrutória, para que possam desincumbir-se de seu encargo.
Na hipótese, a reclamada juntou os cartões de ponto (fls. 115-168) e fichas financeiras (fls. 189-216 e 278-281) referentes ao período não prescrito. Estas indicam o pagamento de horas extras e de sobreaviso em inúmeros meses do contrato de trabalho.
A reclamada juntou também: (i) relatórios de horas extras do marco prescricional até agosto-2018, nos quais é possível verificar anotações de horas extras e de sobreaviso, fls. 217-239; e (ii) escalas de sobreaviso dos meses de abril e maio-2019; e de novembro-2020, fls. 285-292. Destaco que não é possível identificar o mês a que se refere a de fls. 291-292.
Não há falar em invalidade de tais documentos pela ausência de assinatura do reclamante, visto que não há essa exigência legal. Ademais, tais documentos foram produzidos de forma informatizada e, por se tratar de escalas de sobreaviso organizadas pela ré e de relatórios de horas extras, por certo, são produzidos de forma unilateral, o que de nenhum modo impugna seu conteúdo. A impugnação genérica do autor acerca desses documentos equivale à negativa geral, o que não se mostra suficiente para infirmá-los.
Tenho, pois, que a reclamada desincumbiu-se parcialmente de seu ônus ao comprovar o registro e pagamento de horas de sobreaviso do marco prescricional (02-08-2017) a agosto-2018 e também nos meses de abril e maio-2019 e novembro-2020, de modo que cabia ao obreiro desconstituir os documentos apresentados para confirmar a tese da inicial de cumprimento de sobreaviso além daquele efetivamente registrado, ônus que não cumpriu.
Nesse particular, tal como o juízo de origem, entendo que 'é insuficiente a pretensa amostragem feita pelo autor na peça de impugnação à defesa, relativa a agosto a novembro/2017 posto que ele não realizou cálculos ou apontamentos, efetivamente, apenas detalhou a apuração do valor das horas de sobreaviso naqueles meses a partir da quantidade de labor indicada nos próprios contracheques, sem confrontar as horas anotadas nos relatórios de horas extras (fl. 224/228) com aquelas pagas nos recibos de pagamento'. Registro que os depoimentos transcritos na inicial, cuja utilização como prova emprestada nem sequer foi requerida pelo reclamante, também não o socorrem, uma vez que todas as testemunhas ali depoentes laboraram em período anterior ao marco prescricional desta lide.
Por outro lado, não foram juntados os relatórios de horas extras e escalas de sobreaviso quanto ao período de setembro-2018 a março-2019; junho-2019 a outubro-2020; e de dezembro-2020 a agosto-2022 (data limite do pedido). Assim, quanto a esse período, presume-se verdadeira a alegação da inicial (Súmula 338, TST), de modo que cabia à ré produzir prova em contrário, ônus de que não se desincumbiu, já que nem sequer compareceu à audiência de instrução e não foram produzidas provas orais.
Em face do exposto, reformo a sentença para fixar que:
(i) No período compreendido entre o marco prescricional (02-08-2017) a agosto-2018 e também nos meses de abril e maio-2019 e novembro-2020, o sobreaviso cumprido foi apenas aquele constante das escalas e relatórios juntados aos autos, o qual reputo regularmente quitado, pela ausência de apontamento de diferenças pelo reclamante; e (ii) No período de setembro-2018 a março-2019; junho-2019 a outubro-2020; e de dezembro-2020 a agosto-2022, o reclamante laborou em sobreaviso por duas semanas no mês, sendo: de segunda a quinta-feira, das 18h às 8h do dia seguinte; às sextas-feiras, das 18h às 23h59; e durante as 24 horas dos sábados e domingos.
Considerando os parâmetros acima fixados, reformo a sentença para condenar a reclamada ao pagamento das horas de sobreaviso no período de setembro-2018 a março-2019; junho-2019 a outubro-2020; e de dezembro-2020 a agosto-2022, a serem apuradas à razão de 1/3 do valor da hora normal, por aplicação analógica do art. 244, § 2º da CLT, com reflexos em RSR, férias + 1/3, 13º salário e depósitos de FGTS.
Indevidos os reflexos em aviso prévio e multa de 40% do FGTS, ante a informação na inicial de que o contrato de trabalho está ativo, sem notícia posterior de que tenha havido dispensa. O autor não recebeu gratificação de função, não havendo que se falar em reflexos nessa parcela. Ademais, indevidos os reflexos de sobreaviso sobre o adicional por tempo de serviço, porque o sobreaviso não é base de cálculo desse adicional, mas justamente o contrário, ou seja, o adicional por tempo de serviço é que é base de cálculo do sobreaviso.
Com efeito, integram a base de cálculo das horas de sobreaviso todas as parcelas salariais (Súmula 264 do TST), exceto o adicional de periculosidade, já que, durante o sobreaviso, o autor não se encontrava em situação de risco (Súmula 132, II, do TST), e o adicional noturno, pois no sobreaviso o empregado não está cumprindo literalmente sua jornada, não se encontrando submetido ao desgaste do labor noturno.
Quanto ao divisor, na ficha funcional do reclamante, foi registrada a carga horária de '200 mês/40 sem' (fls. 25). Assim, imperiosa a utilização do divisor 200, consoante dispõe a Súmula nº 431 do TST. Ainda que tenha sido reduzida a jornada de trabalho do reclamante por mera liberalidade da reclamada, o fato é que tal jornada aderiu ao vínculo, por se tratar de condição mais favorável, de modo que o correto é o cálculo do salário-hora com base no divisor 200 para a jornada semanal de 40 horas, uma vez que o salário ajustado remunera a jornada cumprida regularmente.
Devem ser excluídos da condenação os períodos de férias, licenças e afastamentos do empregado, caso existam e sejam comprovados. Determino a dedução de todos os valores pagos a título de horas de sobreaviso no período objeto da condenação, lançados nas fichas financeiras do reclamante.
Ressalto que, pela ausência de impugnação do reclamante, tenho por verdadeira a tese patronal de que as horas efetivamente trabalhadas durante o período de sobreaviso eram anotadas e pagas como horas extras. Portanto, tais horas, uma vez remuneradas como extras, não poderiam ser computadas como de sobreaviso, e deveriam ser excluídas do cálculo a elas correspondente. Assim, da duração do sobreaviso deveria ser deduzida a duração (e não o valor pago) das horas extras, evitando-se 'bis in idem'.
Ocorre que a própria reclamada inviabilizou a dedução acima referida, ao deixar de juntar, quanto ao período objeto da condenação, os relatórios de horas extras contendo os acionamentos do reclamante durante o sobreaviso. Portanto, pela ausência de parâmetros para a realização da dedução, deixo de determiná-la.
Dou parcial provimento ao recurso do reclamante." (fls. 449/454 - grifos nossos)
Como se verifica, o Regional, ao examinar soberanamente o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a reclamada não juntou os relatórios de horas extras e escalas de sobreaviso referentes aos períodos de setembro de 2018 a março de 2019, junho de 2019 a outubro de 2020 e dezembro de 2020 a agosto de 2022, presumindo verdadeira a alegação da inicial quanto a esses períodos, nos termos da Súmula 338 do TST.
Além disso, consignou que, pela ausência de impugnação do reclamante, restou reconhecida a tese patronal de que as horas efetivamente trabalhadas durante o período de sobreaviso eram registradas e remuneradas como extras, devendo ser excluídas do cálculo do sobreaviso para evitar o pagamento em duplicidade. Contudo, destacou que a própria reclamada inviabilizou a realização dessa dedução ao não apresentar os relatórios de horas extras contendo os acionamentos do reclamante, deixando, assim, de fornecer os parâmetros necessários para a apuração correta das horas de sobreaviso devidas.
Desse modo, para acolher a tese recursal de que apresentou fichas financeiras, escalas de sobreaviso e controles de ponto que comprovariam a correta quitação das verbas e, consequentemente, o cumprimento do seu ônus probatório, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista, nos termos da Súmula 126 do TST. Registre-se, por oportuno, que o Tribunal Regional não decidiu a controvérsia sob a ótica da distribuição do ônus probatório, mas com base na efetiva análise das provas constantes dos autos, de modo que não há falar em violação aos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC.
Nesse contexto, não há como reconhecer a transcendência da causa (artigo 896-A da CLT), em nenhuma de suas modalidades, razão pela qual deve ser confirmada a decisão monocrática agravada. Nego provimento ao agravo.
II - MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC. PEDIDO FORMULADO EM CONTRAMINUTA
O reclamante, em contraminuta, pugna pela condenação da reclamada ao pagamento da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do CPC.
Todavia, com ressalva de entendimento deste Relator, a 8ª Turma consolidou posicionamento no sentido de que a imposição a imposição da referida multa não é obrigatória, sujeitando-se à discricionariedade do colegiado. No caso dos autos, entende-se ser escusável o equívoco com que se houve a reclamada, razão pela qual se deixa de aplicar-lhe a referida multa.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo e indeferir o pedido de condenação da reclamada ao pagamento da multa prevista pelo artigo 1.021, § 4º, do CPC, formulado em contraminuta. Brasília, 9 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator