Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GDCJPC/tv/
AGRAVO. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA. CONTRATO DE GESTÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. A matéria sobre a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16.
2. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito.
3. No julgamento, registrou-se, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa "in eligendo"), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa "in vigilando"). 4. Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC n° 16 e do RE 760931 a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.
5. No tocante ao encargo probatório, em 13 de fevereiro de 2025, o STF finalizou o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), decidindo que, para responsabilizar o poder público por falhas na fiscalização das obrigações trabalhistas, o ônus da prova da referida falha incumbe à parte autora da ação - seja trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
6. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, consignando que não restou provada a efetiva fiscalização pelas tomadoras de serviços no que se refere ao cumprimento das obrigações da empresa contratada para com seus empregados, tendo decidido com base na ausência de provas. 7. Dessa forma, o acórdão regional contraria o entendimento do STF sobre a matéria, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada por meio da qual foi afastada a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público.
Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-RRAg - 102420-84.2016.5.01.0482, em que é Agravante(s) ALESSANDRO DOS SANTOS ANDRADE e são Agravado(s)S ESTADO DO RIO DE JANEIRO e INSTITUTO ALDEIA GIDEAO.
Por meio de decisão monocrática, foi dado provimento ao recurso de revista interposto pelo ente público para afastar a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação.
O reclamante interpõe agravo, sustentando que deve haver a reconsideração da decisão agravada.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, conheço do agravo.
2. MÉRITO
Por meio de decisão monocrática, esta Turma deu provimento ao recurso de revista interposto pelo ente público para afastar a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos na presente ação.
Inconformado, o reclamante interpõe o presente agravo, por meio do qual requer reforma do referido decisum.
2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO.
Eis o teor da decisão regional:
"Responsabilidade subsidiária
No mérito, sustenta que a pretensão autoral, no que concerne à responsabilização subsidiária do ente público, esbarraria no óbice intransponível da norma estabelecida no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida, pelo STF, em sua decisão proferida na ADC nº 16. Destaca que todas as despesas públicas do Estado devem ter base orçamentária e que cabe à Assembleia Legislativa dispor sobre a dívida pública (arts. 211 e 98, II, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro - por simetria aos arts. 167 e 48, II, da Constituição da República). Aduz que não existiria previsão legal quanto à sua responsabilidade subsidiária e que a Súmula nº 331 do TST não seria lei. Sustenta que as multas, previstas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, bem como a indenização de 40% do FGTS, possuiriam a finalidade de punir e, consequentemente, objetivariam evitar a demissão sem justa causa do empregado ou ainda coibir a prática de atos de procrastinação no pagamento das verbas trabalhistas devidas pelo empregador. Desta forma, não possuindo o tomador de serviços qualquer ingerência, tanto sobre os atos praticados pelo empregador, quanto sobre sua mora, não poderia ser punido com o pagamento das multas, devidas pelo primeiro reclamado, ainda que de maneira subsidiária.
Não assiste razão ao ente público.
Inicialmente, destaque-se que, em sede de contestação constante no id. nº e991f37, o recorrente admite a possibilidade de o autor ter prestados serviços em seu favor, ao afirmar o seguinte:
"De início, é importante mencionar que a Reclamante não tem qualquer vínculo com o Estado, uma vez que, como afirma na peça inaugural, foi contratada pela 1ª Reclamada. Portanto, se algum serviço foi prestado pela Reclamante, foi na condição prestador de serviços, jamais como empregada do Estado do Rio de Janeiro." (Grifei) Na mesma peça processual, admite, ainda, ter firmado um contrato de prestação de serviços com a primeira ré, mas sequer diligenciou no sentido de trazer à colação o referido contrato.
Ademais, confirma-se a seguinte fundamentação constante da sentença, in verbis:
"1. Revelia e confissão da primeira reclamada A primeira reclamada, devidamente notificada, não compareceu à audiência para se defender, razão pela qual declaro a revelia e confissão ficta quanto à matéria de fato (art. 844 da CLT; art. 344 do CPC). O alcance da declaração será apreciado, item a item, considerando que houve defesa do segundo reclamado (art. 345, I, CPC). A reclamada, devidamente notificada, não compareceu à audiência para se defender, razão pela qual declaro a revelia e confissão ficta quanto à matéria de fato (art. 844 da CLT; art. 344 do CPC)." (Grifei) Desta maneira, presume-se como sendo verdadeira a alegação autoral, no sentido de que o reclamante, em que pese ter sido contratado pela primeira ré para exercer a função de "assistente social", sempre trabalhou com exclusividade para o segundo reclamado, verdadeiro tomador dos seus serviços, razão pela qual, ante a sua culpa in vigilandoe por ter sido negligente na fiscalização dos serviços da empresa contratada, deve ser condenado, de maneira subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, do C. TST.
Presume-se que o recorrente, por meio de sua Secretaria de Estado de Prevenção à Dependência Química - EPREDEQ, atuava através de diversos centros de acolhimentos (CARES) espalhados pelo Estado do Rio de Janeiro, constando nesta relação o primeiro reclamado (CARE-AD de Macaé).
Desta maneira, se havia a necessidade da execução dos serviços de assistência social, por parte do Estado, e se esta execução operou-se por meio da primeira ré, o ente público atuou como tomador de serviços, beneficiando-se da prestação de serviços do autor, devendo, assim, responder subsidiariamente.
Cabe ressaltar que este tipo de contratação irregular, inclusive, foi observada pelo TST, conforme acórdão, a seguir transcrito:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - REALIZAÇÃO DE CONVÊNIO COM ASSOCIAÇÃO PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS - APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. Considerando que o agravante firmou convênio com CIEZO - Conselho das Instituições de Ensino Superior da Zona Oeste, sociedade civil de cunho educacional, para execução de atividades-fim, correto o e. Regional ao declarar sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas. O art. 116 da Lei nº 8.666/93 prevê a aplicação de suas disposições aos convênios e ressalta que sua celebração depende de aprovação de plano de trabalho proposto pela organização interessada, que deverá conter plano de aplicação dos recursos financeiros e cronograma de desembolso. Acrescenta, ainda, que as parcelas do convênio somente serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação, devendo permanecer retidas, até o saneamento das impropriedades ocorrentes. Demonstrado que o agravante não fiscalizou o cumprimento das obrigações por parte do conveniado, resta patente sua responsabilidade subsidiária, a teor do que dispõe a Súmula 331, V, desta Corte, uma vez que caracterizada a culpa in vigilando, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende deve estar presente, para efeito de condenação do ente público. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR: 86451620105010000 8645-16.2010.5.01.0000, Relator: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 15/06/2011, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2011)" (grifos acrescidos) Aduza-se que a Lei nº 9.637/98, em seus arts. 8º a 10, impõe o dever de fiscalização ao Poder Público, quanto à utilização dos recursos públicos repassados, devendo acompanhar a prestação de contas da Organização Social com a qual possui contrato de gestão. Até há bem pouco tempo, e na esteira do que consta do item IV da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, vinha-se decidindo pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, relativamente aos créditos de natureza trabalhista dos empregados de empresa prestadora de serviços contratada pela mesma. Tratava-se de jurisprudência reiterada naquele Tribunal, principalmente sedimentada a partir do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.
Para a adoção do entendimento preconizado no parágrafo anterior, vinha-se adotando alguma premissa que, segundo o Colendo Supremo Tribunal Federal, não se justificaria, pelas razões que ora se passa a sintetizar:
a) em primeiro lugar, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal trataria de responsabilidade objetiva extrapatrimonial e extracontratual, quando, em casos que tais, a responsabilidade seria contratual;
b) em segundo lugar, que, em Sessão Plenária de 24/1/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, reconhecendo expressamente a constitucionalidade do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993, cujo dispositivo é categórico no sentido de afastar a responsabilidade da Administração Pública em situações como a que ora se está a tratar. Em razão disto, a aplicação da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho à Administração Pública Direta representaria a prática de algo glosado pela Súmula Vinculante n.º 10 da Suprema Corte;
c) assentou-se, ainda, que, relativamente ao mesmo Supremo Tribunal Federal, com base no que restou decidido na Rcl 3.632-AgR (Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 18/08/2006), o entendimento daquela Corte no sentido de que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" e que "a ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos" daquela Corte.
Entretanto, torna-se importante transcrever, sobre a matéria, a manifestação do Ministro Cezar Peluso (Presidente e Relator da ADC nº 16), in verbis:
"Em relação a isso não tenho dúvida, nenhuma, eu reconheço a plena constitucionalidade da norma e, se o Tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a Justiça Trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração.". Atualmente, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, e em razão desta decisão, reviu os seus fundamentos, passando a reconhecer a responsabilidade subsidiária, com fulcro nos artigos 58, III, e 67, ambos da Lei n.º 8.666/93, nos termos constantes da ementa que ora se transcreve, e cujo entendimento adota-se na íntegra:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento, principalmente, a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. Processo: AIRR - 4900-04.2009.5.09.0303 Data de Julgamento: 23/03/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/03/2011 (Grifei) Revela-se importante, aqui, mencionar a recente decisão proferida pelo STF nos autos do RE nº 760.931, a seguir transcrita:
"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017." O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que a decisão produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, nos seguintes termos:
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido. (Rcl 3632 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2006, DJ 18-08-2006 PP-00018 EMENT VOL-02243-01 PP-00116 RTJ VOL-00199-01 PP-00218 LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 247-249)" Hodiernamente, inclusive, já se encontra publicada a decisão, pelo STF, da relatoria do Ministro Fux, que estabelece o seguinte:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (STF - Repercussão Geral nº 246 - RE 760931 - Plenário. Relatora: Ministra Rosa Weber. Redator do Acórdão: Ministro Luiz Fux. Data de Julgamento: 30/03/2017. Data de Publicação: 12/09/2017 - DJE nº 216.) Entretanto, no presente caso não se trata de hipótese do reconhecimento da responsabilidade do ente público pelo mero inadimplemento de verbas trabalhistas devidas, pela prestadora de serviços, matéria que foi discutida nos autos do RE nº 760.931, em sede de Repercussão Geral.
In casu, observa-se a culpa in vigilandoda Administração Pública, uma vez que o segundo reclamado deixou de comprovar a fiscalização no que diz respeito ao pagamento das verbas rescisórias, deixando, ainda, de comprovar que tivessem implementado qualquer medida no sentido de coibir o inadimplemento pela prestadora de serviços, seja por meio de aplicação de sanções ou retenção de valores. A culpa in vigilandoestá caracterizada pela omissão do segundo réu quanto às providências que poderiam funcionar como inibidoras ou ressarcitórias no que concerne ao inadimplemento aqui perpetrado. Pois se o segundo reclamado tivesse bem vigiado o cumprimento do contrato que celebraram, relativamente à empresa terceirizada, no que se refere aos adimplementos obrigacionais ao qual estava sujeita a prestadora em decorrência do negócio entabulado pelas partes que ora integram o polo passivo, o pedido autoral não teria procedência. Não quitando, pois, a principal devedora, os créditos do autor, responde o tomador também por todas as verbas advindas dos contratos de trabalho de cujos serviços se beneficiaram.
No caso dos autos, o referido contrato de prestação e serviços ou convênio, firmado entre os reclamados, sequer veio aos autos, presumindo-se, assim, a previsão contratual da obrigação de fiscalizar, por parte do Estado do Rio de Janeiro. Porém, o segundo réu não trouxe aos autos qualquer prova da efetiva fiscalização quanto à execução do contrato firmado com a primeira reclamada. Deste modo, tendo sido o Estado beneficiário direto da mão-de-obra do trabalhador, tem-se por verificada uma hipótese passível de responsabilização subsidiária, que somente poderia ter sido elidida caso tivesse sido eficiente o dever de fiscalização imposto à Administração Pública quando da contratação de serviços por terceiros. Deve-se frisar que eficiente é aquela fiscalização capaz de evitar, ou reduzir ao mínimo, a ocorrência de dano a terceiros, no presente caso, dos trabalhadores terceirizados. Constatando-se que algum dano foi causado a terceiros, por ato de pessoa contratada pela administração pública, e que tal ato somente pôde ser materializado em decorrência de ação ou omissão do administrador público, que, assim, concorreu para o evento danoso, é plenamente justificável a sua responsabilização subsidiária.
É importante, aqui, ressaltar o entendimento recentemente sumulado por esta Corte Regional, nos verbetes de Súmulas n.º 41 e 43, no sentido de que a constitucionalidade do §1º, do artigo 71, da Lei n.º 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC n.º 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização, recaindo sobre o ente da Administração Pública, que se beneficiou da mão-de-obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, situação que não se vislumbra nos presentes autos.
A fiscalização, neste caso, não se limita à execução do serviço contratado. É necessário que, durante todo período contratual, a Administração Pública observe a idoneidade da licitante, inclusive quanto às obrigações de natureza trabalhista, financeira, fiscal ou técnica.
Vale destacar que mais do que uma obrigação legal ou constitucional, o ente público tem obrigação moral e social de exercer a fiscalização dos contratos de prestação de serviços firmados, por ser este o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa terceirizada, não havendo, por este motivo, de se falar em violação aos dispositivos que definem a competência para legislar e o processo legislativo.
O fato de os órgãos da Administração Pública valerem-se de procedimentos licitatórios, para obterem a melhor proposta para a celebração de contratos de prestação de serviços, não justifica a precarização dos direitos trabalhistas, uma vez que impostos a toda a sociedade, inclusive à Administração Pública, constituindo direitos fundamentais do trabalhador. O risco da terceirização deve ser arcado por aqueles que tentam se beneficiar do referido instituto, em razão da impossibilidade da transferência do risco do negócio para o trabalhador. Assim, o tomador de serviços, incorrendo em culpa na fiscalização, deve arcar com as obrigações trabalhistas não adimplidas, nos termos em que discorridos nesta decisão.
Aduza-se, ainda, que em uma linha sequer está se afastando a aplicação do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, sendo reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público com base nos artigos 58, III, e 67, ambos da Lei n.º 8.666/93.
Consoante tem o C. TST ressaltado, o art. 34 da Instrução Normativa n.º 2/2008 do MPOG, que dispõe sobre as regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, por parte dos órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, prevê que a fiscalização deve compreender a verificação: de regularidade para com a Seguridade Social; do recolhimento do FGTS; do pagamento de salários no prazo previsto em lei; do fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; do pagamento do 13º salário; da concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da lei; da realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; da comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; do cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho e do cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.
E, na teoria geral dos contratos, tem-se também que quando as prestações não são simultâneas, mas sucessivas, não pode ser invocada a exceção de não cumprimento do contrato pela parte a quem caiba a primeira providência para o cumprimento do contrato, in casu o prestador de serviços. No entanto, quem tem o direito de realizar a última prestação pode procrastiná-la até mesmo a um momento em que o outro contratante satisfaça a sua própria obrigação. Aliás, o atual artigo 477 do Código Civil, que corresponde à segunda parte do que estabelecia o artigo 1092 do Código Civil anterior, dispõe que, uma vez concluído o contrato, se sobrevier a alguma das partes a diminuição do seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação devida, pode a parte credora recusar-se a cumprir a sua obrigação até que seja satisfeita a obrigação por parte de quem está na situação anteriormente referida, ou que a mesma lhe dê garantias de cumprimento, o que também não ocorreu in casu.
Cabe reafirmar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança a todas as parcelas de natureza pecuniária não adimplidas pelo empregador, inclusive as multas e indenizações, já que tudo decorre do descumprimento de obrigações trabalhistas, conforme item VI da Súmula n.º 331 do C. TST.
Neste sentido, e a título de reforço, cite-se a Súmula n.º 13, deste E. TRT da 1ª Região:
"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT." Não há de se falar em violação ao disposto no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, no art. 5º, II, da CR/88, no art. 818 da CLT, no art. 373, I, do CPC/15, e na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, e isto em razão da condenação do segundo reclamado ter como base a falha na fiscalização realizada, a qual tinha obrigação de realizar, nos termos dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93, sendo entendimento consolidado neste Tribunal Regional, nos termos de sua Súmula nº 41, que cabe à Administração Pública o ônus de comprovar a correta fiscalização das obrigações da empresa prestadora de serviços, tendo em vista a sua maior capacidade para a produção da prova e a distribuição dinâmica do ônus da prova.
Registre-se que o pagamento das verbas rescisórias, bem como das multas previstas nos arts. 467 e 477, ambos da CLT e a indenização de 40% do FGTS, não decorre de "punição" imposta ao devedor subsidiário, sendo mera decorrência da sua condenação subsidiária, a qual alcança a todas as obrigações de pagar decorrentes da relação de trabalho, sem exceção, sejam elas personalíssimas ou não, advenham ou não de culpa do tomador dos serviços, restando incólume o inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal, até porque sua invocação é imprópria, já que a disposição ali contida é aplicável em âmbito penal.
Por fim, aduza-se que o disposto no parágrafo único do art. 467 não é aplicável ao recorrente, uma vez que a Administração Pública encontra-se nestes autos na condição de devedor subsidiário, e não de devedor principal.
Assim, nego provimento, nestes termos" (fls. 159/167 - destaques acrescidos).
Discute-se, portanto, a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo.
A matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo), ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). Em vista da referida decisão, este Tribunal Superior adequou sua jurisprudência ao entendimento do STF, incluindo o item V na Súmula nº 331, no qual passou a constar, expressamente, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço.
Eis a redação da supracitada súmula:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (sem grifos no original).
Oportuno ressaltar que, para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública, o STF tem entendido que não pode haver mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC n° 16.
O entendimento constante da mencionada ADC foi reafirmado por ocasião do julgamento do RE 760931 (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral), conforme se extrai da tese então fixada:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
No tocante ao encargo probatório, em 13 de fevereiro de 2025, o STF finalizou o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), decidindo que, para responsabilizar o poder público por falhas na fiscalização das obrigações trabalhistas, o ônus da prova da referida falha incumbe à parte autora da ação - seja trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Confira-se a tese firmada no aludido precedente vinculante:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e
(ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior"
Registre-se, ademais, que destoa do comando contido nas decisões da ADC n° 16 e do RE 760931 a responsabilização do ente público amparada na ineficiência ou ineficácia da fiscalização, porquanto isso implica atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária de forma automática, em razão do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas.
Importante realçar que as decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, por força de sua natureza vinculante, mostram-se de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica.
Nesse sentido, ao comentarem o novo Código de Processo Civil, assim lecionam LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHART e DANIEL MITIDIERO no que diz respeito à repercussão geral:
"Trata-se de requisito intrínseco de admissibilidade do recurso extraordinário (arts. 102, § 3.º, CF, e 1.035, CPC). A demonstração de repercussão geral da questão debatida no recurso extraordinário consiste em decisivo passo para construção de nosso processo justo (art. 5.º, LIV, CF), concretizando a um só tempo o direito fundamental à tutela jurisdicional prestada em prazo razoável (arts. 5.º, LXXVIII, CF, e 4.º, CPC) e a necessidade de racionalização da atividade judiciária. A função dessa técnica processual é selecionar os recursos que devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal. Somente os recursos em que a questão constitucional apresente repercussão geral devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, porque somente a partir desses casos pode o Supremo desempenhar a sua função de outorga de unidade ao direito mediante adequada interpretação da Constituição. A unidade do direito que se busca com a atuação do Supremo Tribunal Federal é a unidade prospectiva e retrospectiva do direito - nessa, busca-se a compatibilização das decisões judiciárias; naquela, o desenvolvimento do direito brasileiro para que responda de maneira constitucionalmente adequada aos novos problemas sociais. O requisito da repercussão geral no recurso extraordinário aplica-se a todos os recursos extraordinários, independentemente da natureza da matéria neles versada (STF, Pleno, QO no Ag 664.567/ RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18.06.2007, DJ 06.09.2007, p. 37). (...)" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado, 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.109)
Seguindo essa mesma orientação, no tocante à eficácia vinculante das decisões proferidas em regime de repercussão geral, preleciona o renomado autor LUIZ GUILHERME MARINONI:
"Como a questão constitucional com repercussão geral necessariamente tem relevante importância à sociedade e ao Estado, a decisão que a enfrenta, por mera consequência, assume outro status quando comparada às decisões que o Supremo Tribunal Federal antigamente proferia.
Esse novo status da decisão da Suprema Corte contém, naturalmente, a ideia de precedente constitucional obrigatório ou vinculante.
Decisão de questão constitucional dotada de repercussão geral com efeitos não vinculantes constitui contradição em termos. Não há como conciliar a técnica de seleção de casos com a ausência de efeito vinculante, já que isso seria o mesmo que supor que a Suprema Corte se prestaria a selecionar questões constitucionais caracterizadas pela relevância e pela transcendência e, ainda assim, estas poderiam ser tratadas de maneira diferente pelos tribunais e juízes inferiores. A ausência de efeito vinculante constituiria mais uma afronta à Constituição Federal, desta vez à norma do art. 102, § 3.º, que deu ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de atribuir - à luz do instituto da repercussão geral - unidade ao direito mediante a afirmação da Constituição.
Quer dizer, em suma, que o instituto da repercussão geral, ao frisar a importância das questões constitucionais com relevância e transcendência e, por consequência, demonstrar a importância do Supremo Tribunal Federal para garantir a unidade do direito, deu nova ênfase à imprescindibilidade de se ter as decisões da Suprema Corte como precedentes constitucionais dotados de eficácia vinculante." (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010. pp. 472-473).
Desse modo, tem-se que, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta egrégia Corte Superior Trabalhista deve mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais.
Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, consignando que não restou provada a efetiva fiscalização pelas tomadoras de serviços no que se refere ao cumprimento das obrigações da empresa contratada para com seus empregados, tendo decidido com base na ausência de provas. Dessa forma, o acórdão regional contraria o entendimento do STF sobre a matéria, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada por meio da qual foi afastada a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público.
Portanto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.
Brasília, 18 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA
Desembargador Convocado Relator