Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0001308-83.2011.5.05.0014.
AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA
AGRAVADO: EDNA MARIA SANTOS E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AIRR - 0001026-27.2017.5.05.0631 A C Ó R D Ã O 2ª Turma VMF/aqb/sg AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DA BAHIA) – TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ÔNUS DA PROVA – CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário”, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido.
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relator: LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO AIRR 0001026-27.2017.5.05.0631 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 0001026-27.2017.5.05.0631, em que é AGRAVANTE ESTADO DA BAHIA, são AGRAVADOS EDNA MARIA SANTOS e SANDES CONSERVACAO SERVICOS EIRELI e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões. O Ministério Público do Trabalho preconiza o prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião de julgamento da causa. Recurso sob a égide da Lei nº 13.015/2014, do CPC/2015, da Instrução Normativa nº 40 do TST e da Lei nº 13.467/2017. É o relatório. V O T O 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, porque se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO 2.1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ÔNUS DA PROVA Recurso de revista sob a égide da Lei nº 13.015/2014. O recorrente indicou no recurso de revista, fls. 215-216 e fls. 229, trechos do acórdão recorrido e do acórdão de embargos de declaração para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, em atendimento ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT. O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos no acórdão recorrido (fls. 180-190): MÉRITO Recurso do Estado da Bahia DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Estado da Bahia, na forma do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e da ADC 16 do STF, pede a exclusão da condenação subsidiária imposta na sentença. (...) No que tange ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, com base na discussão sobre o ônus da prova da culpa in vigilando, a matéria já foi pacificada localmente, com o Julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência 0000352-36.2016.5.05.0000, valendo-se a Desembargadora Redatora da seguinte fundamentação para justificar a possibilidade de condenação: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nos autos do processo nº 0001308-83.2011.5.05.0014, ajuizado pelo ESPÓLIO DE RAIMUNDO NERIS DOS SANTOS em face da PONTESEG SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA e EBAL - EMPRESA BAIANA DE ALIMENTOS S/A, após julgamento de recurso ordinário pela 4ª Turma deste Egrégio Tribunal, foi interposto recurso de revista, este recebido e contrarrazoado. Os referidos autos foram encaminhados ao Colendo TST e o Excelentíssimo Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, detectando decisões conflitantes entre Turmas deste Egrégio Tribunal, determinou o retorno do processo a este Regional, a fim de que fosse procedida à uniformização de jurisprudência com relação ao tema envolvendo o ônus da prova quanto à culpa in vigilando da Administração pública para o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. Os autos baixaram em atendimento ao quanto ali ordenado. Em seguida, a Desembargadora Vice- Presidente deste Egrégio Tribunal, Maria de Lourdes Linhares, determinou o sobrestamento de ações até o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência quanto ao tema: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA", conforme consulta feita no Sistema de Acompanhamento de Processos deste Regional. O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer (ID: d76858e). Deferida a intervenção da Associação Baiana de Advogados Trabalhista e da Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, nos termos e limites expostos nas decisões de ID: 22eb43a e 86ca0a4. É o relatório.
Trata-se de Incidente de Uniformização de Jurisprudência determinado pelo Tribunal Superior do Trabalho, com o escopo de pacificar o entendimento dos integrantes deste Egrégio Regional com relação ao tema: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA". Para a melhor compreensão da matéria, oportuno se faz discorrer, inicialmente e ainda que de forma breve, sobre a decisão proferida pelo Pretório Excelso, que proporcionou uma alteração no entendimento consolidado no Tribunal Superior do Trabalho acerca da responsabilidade subsidiária da Administração pública direta e indireta na condição de tomadora de serviços. Em 24/11/2010, o STF julgou a ADC nº. 16 e declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Nessa decisão, concluiu-se que a Administração pública não poderá ser automaticamente responsabilizada pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária a averiguação, no caso concreto, de possível omissão no dever de fiscalizar o cumprimento desses direitos pela prestadora dos serviços. Impende resumir também os argumentos que embasaram as decisões contrárias deste Regional, que justificaram o incidente de uniformização de jurisprudência em questão, bem como ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista que se harmonizam com as respectivas teses. Neste momento, busca esta Relatora reunir as razões que alicerçam os posicionamentos díspares. Sustentou a 4ª Turma deste Regional que "...para os entes da Administração Pública, não se pode presumir que tenha agido com culpa in vigilando pelo simples fato da empresa contratada estar inadimplente com as suas obrigações trabalhistas." (acórdão proferido no , Desembargadora Relatora Maria das Graças Oliva Boness, DJ: 30/01/15). Em seguida, o referido Órgão fracionário registrou o seguinte: No caso em apreço, fica patente o inadimplemento de parcelas decorrentes do vínculo empregatício com a primeira reclamada, todavia, data vênia do entendimento do Juízo a quo, não me parece que, no caso em análise, tenha ficado provado de forma cabal que houve conduta culposa da segunda reclamada no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666\1993. A culpa in vigilando, repise-se, deve estar sobejamente comprovada, incumbindo à parte que alegou o ônus da prova. Consultando-se o portal do colendo TST, constatou-se que a 5ª e a 6ª Turma daquela Corte defendem tese semelhante, à qual agregam novos motivos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06- 06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreendese da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 5ª Turma, RR - 10543-09.2014.5.15.0041, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016, sublinhas aditadas). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais d o trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se apenas à ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, sobressai incontrastável violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. XI - Isso considerando ser do reclamante e não do reclamado o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XII - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe, o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir o recorrente da condenação a título de responsabilidade subsidiária. XIII - Recurso de revista de que se conhece e se dá provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente. (TST, RR - 21297- 76.2014.5.04.0021, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 05/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. Agravo de instrumento provido, para determinar o processamento do recurso de revista, ante a possível violação do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado ser da reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, não há registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 1229- 66.2014.5.05.0122, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 05/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas) Pelos julgados acima reproduzidos, a corrente jurisprudencial que atribui ao autor o ônus da prova da ausência de fiscalização pela Administração pública das obrigações trabalhistas da empresa contratada apoia-se nas seguintes razões: a) cabe ao autor o ônus de demonstrar o fato que alegou; b) a inversão desse ônus probatório configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e na Súmula n° 331, V, do TST; c) orientação do STF no sentido de se não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública e de se atribuir esse ônus ao trabalhador; d) a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos obsta a aplicação do princípio da aptidão para a prova; e) entendimento contrário ofende o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A 1ª Turma deste Regional, em sentido oposto, sustentou, referindo-se à Administração pública, que a responsabilidade dela "...não se atrita com o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, mas, ao contrário, encontra largo amparo no art. 37, § 6°, da Constituição Federal..." (acórdão proferido no processo: 0000445- 56.2014.5.05.0133, Desembargadora Relatora Ivana Mércia Nilo de Magaldi, DJ: 09 /09/15). Acresceu ainda que "...O inadimplemento culposo do contrato de trabalho terceirizado, que revela, por si somente, o mau empregador, respinga sobre o tomador do serviço, que o selecionou e, ao contratá-lo, assume o dever legal de fiscalizar sua atuação (art. 58-III, 'Lei de Licitações' ). Já por aí, impunha-se à recorrente o ônus de demonstrar o exato cumprimento desse dever, para eximir-se do efeito reflexo da responsabilidade trabalhista diretamente atribuída ao empregador inadimplente." (idem). Transcrevo, a seguir, ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista, 2ª, 3ª e 8ª Turmas, que se harmonizam com esse entendimento e lhe agregam argumentos: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA N° 331, ITENS V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Precedentes. JUROS DE MORA - FAZENDA PÚBLICA - ART. 1º-F da Lei nº 9.494/97 O acórdão regional está conforme à Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR - 11293-47.2013.5.01.0037, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 05/10 /2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas). (...) 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 2.1. Cabe à Administração Pública apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista pela Lei de Licitações, qual seja, a fiscalização da execução dos contratos administrativos, sob pena de restar caracterizada a sua culpa "in vigilando". 2.2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). 2.3. Incontroverso que inexiste, nos autos, prova de que a Administração Pública cumpriu com seu dever de fiscalização do cumprimento do contrato, especialmente quanto aos direitos trabalhistas, quando a ela cabia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento, impõe-se concluir que, por omissão voluntária, está caracterizada a culpa "in vigilando", o que autoriza a condenação subsidiária. (...) (TST, AIRR - 11216-06.2013.5.01.0080, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 05/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas) RECURSO DE REVISTA 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence à Administração Pública o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Não merece, portanto ser conhecido o Recurso de Revista, uma vez proferido o acórdão recorrido e consonância com o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST, RR - 597-98.2013.5.04.0511, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 05/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. (...) (TST, RR - 500689-12.2014.5.17.0191, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016, sublinha aditada). Das ementas acima transcritas, extraem-se os seguintes argumentos que justificam a atribuição desse ônus à Administração pública: a) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; b) o dever de fiscalizar a execução do contrato decorre da Lei 8.666/93 (arts. 58, III, e 67); c) o respeito ao princípio da aptidão para a prova; d) a impossibilidade de se exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos que não lhe são acessíveis. Superada essa etapa, enfrenta-se, nos parágrafos seguintes deste decisum, a questão que tem sido alvo de julgamentos distintos, levando-se em conta os respectivos argumentos. Registre-se, de logo, que a Excelsa Corte esclareceu, em recente acórdão reproduzido parcialmente abaixo, que não se estabeleceu, na decisão proferida na ADC-16, qualquer diretriz acerca da distribuição do ônus da prova da referida fiscalização: 4. Limitado a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços-, no julgamento da ADC 16, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador - hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. 5. Consignada a omissão da Administração pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou a falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não há falar em afronta à ADC 16. (STF, 1ª Turma, Ag.Reg na reclamação 22.197 Rio Grande do Sul, Relatora Ministra Rosa Weber, Dje: 04/10/16, sublinhas aditadas). Portanto, reputo, data vênia, frágil o argumento segundo o qual o colendo STF teria atribuído, na referida decisão vinculante, ao empregado o ônus de demonstrar a ausência de fiscalização pela Administração pública da empresa contratada. Pontuese que as decisões, também do Pretório Excelso, citadas pela corrente contrária são mais antigas. Dito de outra forma, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e decidir que a Administração pública não poderá ser responsabilizada, de forma automática, pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, a mais alta Corte brasileira não tratou da questão atinente à distribuição do ônus de prova para aquele caso, de sorte que a atuação das instâncias inferiores, em particular, não se encontra limitada e nem há que se falar em ofensa ao referido dispositivo legal. Por outro lado, opõe-se à presunção de legitimidade dos atos administrativos uma série de valores aos quais atribuo maior importância. Antes, porém, de discorrer sobre esse confronto de vetores, convém reproduzir as regras atinentes à distribuição do ônus de prova, levando em conta a CLT, o antigo CPC e o novo Diploma, pois a uniformização de jurisprudência aqui buscada terá aplicação sobre situações consolidadas antes e depois da alteração da legislação processual. CLT: "Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer." Lei 5.869/73: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Lei 13.105/2015: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; I - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.". Registre-se, a fim de evitar discussões posteriores, que o § 1º do art. 373 do atual CPC corresponde à consagração de uma teoria aceita pela doutrina e jurisprudência, não se tratando de verdadeira inovação no ordenamento jurídico brasileiro, até porque já prevista no Código de Defesa do Consumidor, além de se amoldar ao princípio constitucional da isonomia, que confere tratamento diferente aos desiguais. Portanto, a positivação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não terá o condão de gerar soluções distintas às situações consolidadas antes e depois da vigência do novo CPC. Ultrapassada essa questão, retomo a apresentação dos argumentos que alicerçam a tese aqui defendida. Considerando que não é razoável impor a um dos litigantes a produção de uma prova impossível, senão muito difícil, beneficiando o mais apto a fazê-lo, posicionome entre os que entendem que cabe à Administração pública o ônus de demonstrar que fiscalizava as obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada. Observo que a tese aqui adotada consiste, frise-se, em uma maneira de se igualarem as chances de êxito dos contendores e que há uma série de dispositivos legais que impõem ao ente público o dever de fiscalização. Nesse sentido o inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93. O inciso XIII do art. 55 da referida lei, por sua vez, obriga a contratada a manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma). Acresço que a prova da multicitada fiscalização apresenta-se como um fato impeditivo ao direito alegado pelo trabalhador e, portanto, conforme as regras de distribuição do ônus de prova, incumbe ao ente público esse encargo. Destaco que o Ministério Público do Trabalho também se manifestou no sentido de que "...é do ente público o ônus de demonstrar a escorreita fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada..." (ID: d76858e, pág. 12), ressaltando que entendimento em sentido contrário inviabilizaria o próprio direito. O Parquet apoia-se no princípio da aptidão para a produção probatória, cita lei estadual que alicerça tal tese e reproduz trecho do voto da Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, apresentado no julgamento da ADC-16, em consonância com o seu entendimento. Levando-se em conta tudo o que aqui foi dito, verificando-se ainda que o trabalhador, normalmente, não tem acesso aos documentos atinentes ao contrato firmado pela Administração pública e a prestadora de serviços; e que, por outro lado, não se vislumbra qualquer empecilho para que o ente público demonstre que fiscalizava as obrigações assumidas pela terceirizada, alternativa não resta a este Juízo além de reconhecer que cabe ao ente integrante da Administração pública direta e indireta o ônus de comprovar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Esclarece-se que este incidente tem por escopo definir a quem cabe o ônus de demonstrar a fiscalização pela Administração pública do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Portanto, questões relacionadas à eficiência ou não desse controle, extrapolam-lhe o objeto. Considerando-se a existência de quorum qualificado, sugere-se a edição de enunciado sobre o tema em questão, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Ante o exposto, ACOLHO o incidente de uniformização de jurisprudência, solvendo-o no sentido de atribuir à Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, reunidos em composição Plena, reunidos em sua 12ª Sessão Extraordinária deste exercício, realizada ao vigésimo oitavo dia do mês de novembro de 2016, cuja pauta foi divulgada no Diário da Justiça eletrônico do TRT da 5ª Região e no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, edição de 17 de novembro de 2016, sob a presidência da Excelentíssima Desembargadora Maria Adna Aguiar e com a presença dos Desembargadores Nélia Neves, Paulino Couto, Tadeu Vieira, Yara Trindade, Dalila Andrade, Graça Boness, Alcino Felizola, Débora Machado, Ivana Magaldi, Marizete Menezes, Luiza Lomba, Norberto Frerichs, Humberto Machado(voto computado apenas para efeito de edição de súmula), Marcos Gurgel, Paulo Sérgio Sá, Margareth Costa,Pires Ribeiro e Suzana Inácio bem como do representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador Alberto Bastos Balazeiro, por unanimidade, acolher o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, e, ainda, por unanimidade, solvê-lo no sentido de atribuir à Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora e, por unanimidade, aprovar verbete para compor súmula de jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, com a seguinte redação: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". SUZANA MARIA INÁCIO GOMES Desembargadora Relatora Voto do(a) Des(a). LUIZA APARECIDA OLIVEIRA LOMBA VOTO CONVERGENTE A decisão exarada pelo STF no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que entendeu pela constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ao contrário do que se pensa, não impede a responsabilização subsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, prevista na Súmula 331, V do TST, quando demonstrada a sua culpa, decorrente de omissão, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do tomador de serviços. Isso porque o afastamento da Súmula 331, V do TST somente se justificará diante de uma conjuntura onde a contratação e a fiscalização da empresa prestadora de serviços, especificamente, neste caso, quanto ao pagamento dos encargos sociais, tenha ocorrido de forma regular. Caso contrário, ainda que regularmente contratada, mas se não devidamente fiscalizada a prestadora, ficará autorizada a responsabilização subsidiária do Ente Público ante a sua omissão e mesmo negligência. Alcançou-se tal conclusão diante do que afirmou o Presidente do STF prenunciando que a declaração de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93 "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Em face da decisão proferida pelo STF o TST reviu a Súmula nº 331 que passou a ter a seguinte redação: "SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Destarte, a aplicação da súmula 331, V, VI, do TST, com a consequente atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, há de ser precedida da verificação, no caso concreto, da sua culpa, traduzida na contratação irregular ou na ausência de vigilância (in vigilando) da execução do contrato. A análise suso demonstra, assim, que não há incompatibilidade entre a declaração de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93 e a Súmula 331 do TST. Havendo omissão culposa da Administração quanto à fiscalização da empresa prestadora de serviços, haverá responsabilidade subsidiária, incidindo a súmula do TST. De outro viés, se a empresa realizou a vigilância da Prestadora, de modo que todos os encargos sociais foram devidamente quitados, não há falar-se em responsabilidade subsidiária. Destarte, a matéria deve ser examinada à luz do princípio da aptidão para a prova. Ora, é impossível para o trabalhador provar fato negativo, qual seja, a ausência de fiscalização por parte do tomador de serviços. Por outro lado este tem todos os elementos necessários para provar que efetivamente fiscalizou o cumprimento, pelo prestador de serviço de serviço, das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho por esta firmados, particularmente no que tange aos trabalhadores que colocaram a sua força trabalho em favor da tomadora. Neste mister poderia apresentar documentos no quais exigia daquela comprovação de recolhimentos legais ou de pagamentos salariais. Destarte, entendo que ante o princípio da aptidão para a prova era do tomador de serviços o ônus de provar que fiscalizou. Não se desincumbindo de tal ônus tem-se reconhecida a sua omissão caracterizadora da culpa que justifica a sua responsabilidade subsidiária. Por conseguinte, acompanho o voto apresentada por S. Exª a Desembargadora Relatora no sentido de que é do ente público o ônus de provar que fiscalizou o cumprimento das obrigações do prestador de serviço para com os seus empregados. Nos termos da Súmula TRT5 nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". A sentença reconheceu a não quitação dos haveres rescisórios e de outra gama de direitos relacionados ao contrato de trabalho não cumpridos pelo empregador, revelando que não há provas da efetiva fiscalização do contrato da prestadora SANDES CONSERVAÇÃO SERVIÇOS EIRELLI pelo ente público estatal, como forma de desconfigurar a culpa in eligendo e in vigilando. Tal ônus incumbia ao tomador ESTADO DA BAHIA, do qual não se desvencilhou. Mantida. (g.n.) No agravo de instrumento, o agravante sustenta, em síntese, que a decisão agravada merece reforma. A parte agravante argumenta, em suma, que “(...) o acordão atacado reconheceu a existência de fiscalização da empresa terceirizada pelo Agravante e sua regular contratação, presumindo, entretanto a sua ineficácia, na medida em que não teria impedido a inadimplência da 1ª Reclamada com relação ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, em especial com a parte Agravada”. Reitera a violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, 818, I, da CLT, 373, I, do NCPC. Renova a contrariedade à Súmula nº 331, IV, V, do TST e as decisões proferidas pelo STF na ADC 16 e no RE 760931. Inicialmente, convém esclarecer que somente as questões e os fundamentos jurídicos trazidos no recurso de revista e adequadamente reiterados nas razões do agravo de instrumento podem ser apreciados nesta instância, em observância ao instituto processual da preclusão e aos princípios da devolutividade e da delimitação recursal. Com efeito, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida. O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar os itens V e VI. No entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato. Embora reste atenuada a culpa in eligendo atribuída ao ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas ou recolhimentos legais devidos em virtude dessas obrigações. Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão é equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes. Confira-se a redação dos dispositivos de lei acima referidos: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:........................................................................................................................ III - fiscalizar-lhes a execução;........................................................................................................................ Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Certo é que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, como regra, isenta de responsabilidade o ente público que realiza contrato de terceirização de serviços com ente idôneo. Todavia, como em todo e qualquer ato administrativo praticado, a atribuição de consequências jurídicas passa pela prática do ato em plena conformidade com o princípio da legalidade administrativa, com expressa previsão no art. 37, caput, da Carta Magna: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Não se pode perder de vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal). O Desembargador Francisco Rossal de Araújo leciona, com propriedade, sobre o princípio da legalidade e suas repercussões na Administração Pública: (...) Nas palavras de Almiro do Couto e Silva, “no Estado de Direito há necessariamente a submissão de toda a atividade pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não é, entretanto, homogêneo.” Prossegue o autor afirmando que “por vezes ela é composta por fios tão estreitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e agentes públicos que lhes estão submetidos”. Outras vezes, porém, “os fios dessa rede são mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação”. Isso significa que o poder legal é um poder formulado no âmbito de um ordenamento jurídico constitucional, o qual atribui a determinados agentes o seu exercício e também a sua limitação, verificando-se a dicotomia legalidade-discricionariedade. A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracterizando-se esta como a expressão da vontade popular, legitimadora do exercício do poder político. Por esta razão, o Princípio da Legalidade está ligado diretamente à separação dos poderes do Estado, como forma de controlar a atividade deste, seja na criação, execução ou interpretação da lei. A nenhum cidadão é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em virtude da lei. O princípio tem evolução histórica significativa, passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegando aos dias atuais dentro do chamado Estado Democrático de Direito. No Brasil, ele teve acolhida em todas as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no art. 5º, inc. II. A redação é praticamente a mesma desde a Carta Magna de 1824, passando pelas Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1967. A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos e a forma de agir da administração deve estar presente na definição do princípio que, conforme Marcello Caetano, seria aquele segundo o qual nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A restrição da liberdade oriunda da atuação do poder do Estado levou à elaboração do Princípio da Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princípio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des Gesetzes). Com a noção de que a lei deve ser emanada segundo a vontade do povo, Otto Mayer cunha a noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a lei não proíbe expressamente, é permitido. Este conceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação do poder do Estado, não é suficiente, pois a autonomia da vontade deste no campo não proibido pela lei é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser visualizadas pela evolução histórica do Princípio da Legalidade, por definição mais amplo que o Princípio da Reserva Legal. É interessante acrescentar que estes princípios permanecem válidos, pois a lei parlamentar é, no Estado Democrático, a expressão da própria democracia, vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder Executivo. É claro que a sua validade se encontra condicionada por outros princípios como, por exemplo, a democratização das funções estatais. A lei para o Estado Democrático de Direito deve realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça, não pelo seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a correção das desigualdades. A legalidade e a discricionariedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: conciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto democrático não são inconciliáveis. A supremacia do Direito é plena. O Estado age regido por valores superiores que ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição, que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los expressamente. A concretização destes valores superiores é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade, no sentido da busca de uma justiça material emanada do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição, todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal administrar esta justiça não como um simples jogo formal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão com os valores médios da sociedade, buscando os seus anseios mais intensos. O povo não é o simples destinatário das normas, mas a sua própria origem, pois sua vontade formalizada constitui o Direito. Esta é a visão que deve estar presente no administrador ao aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos. (ARAÚJO, Francisco Rossal de. “O Trabalho em Domingos e Feriados e Negociação Coletiva: Os Efeitos do Decreto n. 9.127/2017”. Revista LTR, São Paulo, v. 82, nº 9, set. 2018, pp. 1049-1050) A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Nas palavras de Amorim, Delgado e Viana, “a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37)” (AMORIM; DELGADO; VIANA. “Terceirização – aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST – novos enfoques”. Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83). O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal. Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito. Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas. A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da Administração Pública, combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público. Longe de incitar “a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada” (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas. A conduta estimulada, portanto, para além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado de Direito Democrático - é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos. Frise-se: o raciocínio consequencialista que se admite desenvolver, em um Estado de Direito Democrático, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços públicos, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos. No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar “duas vezes” pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário. É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas. Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos. Quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada. Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública, e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva. Efetivamente, não houve definição de tese específica vinculante acerca do ônus da prova, mas apenas argumentações obiter dictum. No julgamento dos embargos de declaração, o STF confirmou que a questão referente ao ônus da prova não foi definida no Tema 246 e não faz parte da tese vinculante. Tanto é assim que o posterior Tema 1118 de Repercussão Geral do STF, ainda pendente de julgamento, trata especificamente da questão: Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246) Para a definição do ônus da prova é importante considerar que a discussão a respeito da culpa da Administração Pública no acompanhamento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços que celebra pauta-se na noção republicana de responsabilidade e transparência do administrador da coisa pública, no exercício do seu mister constitucional. Como visto, essa responsabilidade decorre da existência de deveres positivos previstos na própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e em Portarias Ministeriais (Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG e suas alterações posteriores), disciplinadoras da condução dos contratos administrativos, que se revelam como importantes elementos de combate à corrupção e à evasão de verbas públicas por meio de contratos administrativos. O cumprimento de tais deveres positivos por parte da Administração Pública traduz-se na prática de atos administrativos vinculados, que, no escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem como um dos seus requisitos ou elementos intrínsecos a forma, a qual pode ser melhor traduzida como “o revestimento externo do ato” ou “o modo pelo qual ele aparece e revela sua existência” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Curso de Direito Administrativo”. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 394) Explica Bandeira de Mello que “não pode haver ato sem forma, porquanto o direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente”. Nesse passo, se é verdade que não se pode confundir forma com a formalização (ou seja, a exigência de uma solenização específica para a prática dos atos), é cediço, notadamente em relação a atos que condicionam o pagamento dos contratados em razão de contrato administrativo, que estes terão uma materialidade documental compatível com a transparência, a segurança e a necessidade de submissão dos atos públicos a posterior controle. É certo, portanto, que, com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente para atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista. Nessa esteira, só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização descritos na Lei nº 8.666/1993, além de documentar e realizar a guarda das provas materiais da prática de tais atos. A culpa atribuída ao ente público se materializa por meio da omissão no cumprimento dos seus deveres legais de fiscalização, que incluem a externalização documental de sua prática fiscalizatória, a guarda e a submissão dessa documentação a controle posterior. De todo modo, ainda que a documentação da Administração Pública seja falha, o ente público pode comprovar a fiscalização, prevenção e contenção de riscos por qualquer outro meio de prova, como permite o art. 369 do CPC/2015. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. Se a fiscalização foi feita e documentada, tendo o ente público trazido aos autos do processo a referida comprovação, não se há de falar em responsabilização subsidiária. Por outro lado, se a fiscalização não foi feita, não havendo, portanto, elementos probatórios a demonstrar em juízo a atuação positiva da Administração Pública no cumprimento da legalidade, sua culpa fica evidenciada e, de forma excepcional, tal como apontado nos julgamentos do ADC 16 e do Tema 246 de Repercussão Geral, a responsabilização subsidiária se legitima. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a empresa prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores-empregados o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. O CPC/2015, atento à concretização do direito material em detrimento da via processual, considerando o processo como um meio, e não um fim em si mesmo, consagra a teoria dinâmica do ônus da prova, quando incorpora o devido processo substancial (art. 7º do CPC/2015) e a flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório (art. 373, § 1º, do CPC/2015). Confiram-se: Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Nesse sentido, o juízo de primeiro grau deve zelar pela correta distribuição do ônus da prova, dispondo de poderes instrutórios para tanto, podendo determinar quais as provas necessárias ao julgamento do mérito, como autoriza o art. 370, caput, do CPC/2015, sempre em busca da verdade real. Em decisão fundamentada, deve o juiz deixar claro o encargo probatório de cada uma das partes e conceder ao litigante a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Aliás, assim estabelece o citado art. 373, § 1º, do CPC/2015. Para se eximir da responsabilidade subsidiária, a Administração Pública, então, deve apresentar provas que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma maneira, cumpriu com seu dever de fiscalização, imposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993. Tal exigência não implica que a Administração Pública analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Nada obstante, ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito. Nada justifica que, existindo documentação ou outro tipo de prova que confirme que o ente público se desincumbiu do seu dever legal de fiscalização dos contratos administrativos, tais elementos probatórios não venham aos autos. A exibição dos documentos em juízo se impõe por força do princípio da aptidão para a prova e dos princípios da eficiência, da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), tendo a Administração Pública o dever de documentar o ato fiscalizatório. Não é possível cogitar da exoneração de uma responsabilidade da Administração Pública, de tal forma que não se viabilize o posterior controle, na melhor semântica do sistema de freios e contrapesos. A prova da culpa por atos omissivos não pode ser confundida com a prova negativa ou diabólica, mas deve ser entendida como uma decorrência da aferição de que não foram praticadas as condutas positivas legalmente impostas e cujo descumprimento qualifica o ilícito administrativo. Desse modo, a culpa se evidencia se a Administração Pública, curadora dos atos administrativos por ela praticados no acompanhamento do contrato administrativo, omite-se em apresentar em juízo a documentação correspondente ou qualquer outro elemento de convicção, não se havendo de falar em atribuição do ônus da prova ao trabalhador, com base no princípio da aptidão para a prova. A questão do ônus da prova foi objeto de exame pela SBDI-I do TST em sua composição plena. Confira-se: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-1, Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT de 22/5/2020) E esse entendimento é seguido pelos demais órgãos colegiados do TST. A título exemplificativo: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. Não merece reparos a decisão agravada. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Agravo não provido. (Ag-AIRR-20817-67.2019.5.04.0104, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 18/2/2022) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DECISÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 255, INCISO III, ALÍNEA "B", DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não merece provimento o agravo, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, fundada na aplicação do entendimento de que é ônus da Administração Pública comprovar que não agiu com culpa in vigilando em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela prestadora de serviços. Agravo desprovido. (Ag-AIRR-100105-88.2016.5.01.0060, 2ª Turma, Rel. Min. Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT de 18/2/2022) (...) II - RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao princípio da aptidão para a prova, o ente público, detentor dos meios de prova necessários, deveria ter comprovado que fiscalizou de maneira eficaz o encargo que lhe fora imposto. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que analise a existência ou não de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador direto da reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-55-47.2012.5.02.0034, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 31/3/2017) RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Importante contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Na situação dos autos, em face da ausência de elementos fático-probatórios, a Corte regional elucidou a questão a partir das regras que regem a distribuição do ônus probatório. 3. A decisão do STF na ADC nº 16 - DF não adentrou à questão processual atinente à distribuição do ônus da prova da culpa do ente público, tendo apenas traçado as diretrizes para aferição da regra contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das possibilidades constitucionais de excepciona-la. Contudo, considerado o caráter instrumental do processo em relação ao direito material que este visa efetivar, a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova da conduta da Administração Pública deve observar os parâmetros contidos na própria decisão da ADC nº 16. 4. Consistem os atos de fiscalização determinados pela Lei nº 8.666/93 e pelos demais diplomas normativos vigentes em atos administrativos vinculados cuja prática pressupõe atendimento ao requisito da forma, que, por força da segurança jurídica, da eficiência, da legalidade e da publicidade, deve ocorrer de modo escrito, notadamente quando implicar a produção de efeitos jurídicos com impactos patrimoniais significativos para o erário. 5. Com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente a atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista. 6. Nessa esteira, só é possível dizer que a administração se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/93 quando cumpre os deveres positivos de fiscalização ali descritos, documenta e realiza a guarda das provas materiais da prática de tais atos. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 7. Na esteira do raciocínio jurídico estabelecido pelo próprio STF no julgamento da ADC nº 16 cabia à Administração Pública comprovar que cumpriu os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, fica submetida à responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas. 8. Cogita-se de aplicação do princípio da aptidão para a prova, que, no caso, é reforçado pela impossibilidade de se atribuir ao trabalhador o ônus de provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1412-81.2010.5.02.0018, 7ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DEJT de 17/2/2017) Assim, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu para com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. No caso, o Tribunal Regional atribuiu o ônus da prova à Administração Pública e verificou que o ente público não se desvencilhou do seu ônus probatório de demonstrar a efetiva fiscalização do pacto administrativo, consoante se extrai do acórdão recorrido a fls. 180181: O Estado da Bahia, na forma do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e da ADC 16 do STF, pede a exclusão da condenação subsidiária imposta na sentença. (...) No que tange ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, com base na discussão sobre o ônus da prova da culpa in vigilando, a matéria já foi pacificada localmente, com o Julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência 0000352-36.2016.5.05.0000, valendo-se a Desembargadora Redatora da seguinte fundamentação para justificar a possibilidade de condenação: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. (...) Considerando-se a existência de quorum qualificado, sugere-se a edição de enunciado sobre o tema em questão, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Ante o exposto, ACOLHO o incidente de uniformização de jurisprudência, solvendo-o no sentido de atribuir à Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. (...) Nos termos da Súmula TRT5 nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". A sentença reconheceu a não quitação dos haveres rescisórios e de outra gama de direitos relacionados ao contrato de trabalho não cumpridos pelo empregador, revelando que não há provas da efetiva fiscalização do contrato da prestadora SANDES CONSERVAÇÃO SERVIÇOS EIRELLI pelo ente público estatal, como forma de desconfigurar a culpa in eligendo e in vigilando. Tal ônus incumbia ao tomador ESTADO DA BAHIA, do qual não se desvencilhou. Mantida. (g.n.) Diante desse quadro, deve ser mantida a responsabilidade da Administração Pública, com base na distribuição do ônus da prova, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral). Assim, na presente situação, o ente público deve ser responsabilizado subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o tomador dos serviços, considerando o princípio da aptidão para a prova e a necessidade de documentação dos atos administrativos. Por conseguinte, é inviável o agravo de instrumento da Administração Pública, pois o acórdão regional está em perfeita conformidade com o posicionamento definido pelo TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 11 de setembro de 2024. Ministro Vieira de Mello Filho Relator
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0001308-83.2011.5.05.0014.
AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA
AGRAVADO: EDNA MARIA SANTOS E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AIRR - 0001026-27.2017.5.05.0631 A C Ó R D Ã O 2ª Turma VMF/aqb/sg AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DA BAHIA) – TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ÔNUS DA PROVA – CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário”, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido.
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relator: LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO AIRR 0001026-27.2017.5.05.0631 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 0001026-27.2017.5.05.0631, em que é AGRAVANTE ESTADO DA BAHIA, são AGRAVADOS EDNA MARIA SANTOS e SANDES CONSERVACAO SERVICOS EIRELI e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Não foram apresentadas contraminuta nem contrarrazões. O Ministério Público do Trabalho preconiza o prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião de julgamento da causa. Recurso sob a égide da Lei nº 13.015/2014, do CPC/2015, da Instrução Normativa nº 40 do TST e da Lei nº 13.467/2017. É o relatório. V O T O 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, porque se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade. 2 – MÉRITO 2.1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ÔNUS DA PROVA Recurso de revista sob a égide da Lei nº 13.015/2014. O recorrente indicou no recurso de revista, fls. 215-216 e fls. 229, trechos do acórdão recorrido e do acórdão de embargos de declaração para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, em atendimento ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT. O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos no acórdão recorrido (fls. 180-190): MÉRITO Recurso do Estado da Bahia DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Estado da Bahia, na forma do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e da ADC 16 do STF, pede a exclusão da condenação subsidiária imposta na sentença. (...) No que tange ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, com base na discussão sobre o ônus da prova da culpa in vigilando, a matéria já foi pacificada localmente, com o Julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência 0000352-36.2016.5.05.0000, valendo-se a Desembargadora Redatora da seguinte fundamentação para justificar a possibilidade de condenação: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nos autos do processo nº 0001308-83.2011.5.05.0014, ajuizado pelo ESPÓLIO DE RAIMUNDO NERIS DOS SANTOS em face da PONTESEG SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA e EBAL - EMPRESA BAIANA DE ALIMENTOS S/A, após julgamento de recurso ordinário pela 4ª Turma deste Egrégio Tribunal, foi interposto recurso de revista, este recebido e contrarrazoado. Os referidos autos foram encaminhados ao Colendo TST e o Excelentíssimo Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, detectando decisões conflitantes entre Turmas deste Egrégio Tribunal, determinou o retorno do processo a este Regional, a fim de que fosse procedida à uniformização de jurisprudência com relação ao tema envolvendo o ônus da prova quanto à culpa in vigilando da Administração pública para o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. Os autos baixaram em atendimento ao quanto ali ordenado. Em seguida, a Desembargadora Vice- Presidente deste Egrégio Tribunal, Maria de Lourdes Linhares, determinou o sobrestamento de ações até o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência quanto ao tema: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA", conforme consulta feita no Sistema de Acompanhamento de Processos deste Regional. O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer (ID: d76858e). Deferida a intervenção da Associação Baiana de Advogados Trabalhista e da Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, nos termos e limites expostos nas decisões de ID: 22eb43a e 86ca0a4. É o relatório.
Trata-se de Incidente de Uniformização de Jurisprudência determinado pelo Tribunal Superior do Trabalho, com o escopo de pacificar o entendimento dos integrantes deste Egrégio Regional com relação ao tema: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA". Para a melhor compreensão da matéria, oportuno se faz discorrer, inicialmente e ainda que de forma breve, sobre a decisão proferida pelo Pretório Excelso, que proporcionou uma alteração no entendimento consolidado no Tribunal Superior do Trabalho acerca da responsabilidade subsidiária da Administração pública direta e indireta na condição de tomadora de serviços. Em 24/11/2010, o STF julgou a ADC nº. 16 e declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Nessa decisão, concluiu-se que a Administração pública não poderá ser automaticamente responsabilizada pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, sendo necessária a averiguação, no caso concreto, de possível omissão no dever de fiscalizar o cumprimento desses direitos pela prestadora dos serviços. Impende resumir também os argumentos que embasaram as decisões contrárias deste Regional, que justificaram o incidente de uniformização de jurisprudência em questão, bem como ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista que se harmonizam com as respectivas teses. Neste momento, busca esta Relatora reunir as razões que alicerçam os posicionamentos díspares. Sustentou a 4ª Turma deste Regional que "...para os entes da Administração Pública, não se pode presumir que tenha agido com culpa in vigilando pelo simples fato da empresa contratada estar inadimplente com as suas obrigações trabalhistas." (acórdão proferido no , Desembargadora Relatora Maria das Graças Oliva Boness, DJ: 30/01/15). Em seguida, o referido Órgão fracionário registrou o seguinte: No caso em apreço, fica patente o inadimplemento de parcelas decorrentes do vínculo empregatício com a primeira reclamada, todavia, data vênia do entendimento do Juízo a quo, não me parece que, no caso em análise, tenha ficado provado de forma cabal que houve conduta culposa da segunda reclamada no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666\1993. A culpa in vigilando, repise-se, deve estar sobejamente comprovada, incumbindo à parte que alegou o ônus da prova. Consultando-se o portal do colendo TST, constatou-se que a 5ª e a 6ª Turma daquela Corte defendem tese semelhante, à qual agregam novos motivos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06- 06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreendese da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST, 5ª Turma, RR - 10543-09.2014.5.15.0041, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 24/08/2016, Data de Publicação: DEJT 26/08/2016, sublinhas aditadas). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS SUBJETIVO DA PROVA. DESCABIMENTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais d o trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a preconizar que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou "que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros". X - Delineado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária do recorrente devera-se apenas à ausência de prova de que procedera à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, inoponível à presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos, sobressai incontrastável violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. XI - Isso considerando ser do reclamante e não do reclamado o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XII - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe, o conhecimento e o provimento do apelo extraordinário para excluir o recorrente da condenação a título de responsabilidade subsidiária. XIII - Recurso de revista de que se conhece e se dá provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente. (TST, RR - 21297- 76.2014.5.04.0021, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 05/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. Agravo de instrumento provido, para determinar o processamento do recurso de revista, ante a possível violação do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93. RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. A 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado ser da reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, não há registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (TST, RR - 1229- 66.2014.5.05.0122, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 05/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas) Pelos julgados acima reproduzidos, a corrente jurisprudencial que atribui ao autor o ônus da prova da ausência de fiscalização pela Administração pública das obrigações trabalhistas da empresa contratada apoia-se nas seguintes razões: a) cabe ao autor o ônus de demonstrar o fato que alegou; b) a inversão desse ônus probatório configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e na Súmula n° 331, V, do TST; c) orientação do STF no sentido de se não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública e de se atribuir esse ônus ao trabalhador; d) a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos obsta a aplicação do princípio da aptidão para a prova; e) entendimento contrário ofende o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A 1ª Turma deste Regional, em sentido oposto, sustentou, referindo-se à Administração pública, que a responsabilidade dela "...não se atrita com o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, mas, ao contrário, encontra largo amparo no art. 37, § 6°, da Constituição Federal..." (acórdão proferido no processo: 0000445- 56.2014.5.05.0133, Desembargadora Relatora Ivana Mércia Nilo de Magaldi, DJ: 09 /09/15). Acresceu ainda que "...O inadimplemento culposo do contrato de trabalho terceirizado, que revela, por si somente, o mau empregador, respinga sobre o tomador do serviço, que o selecionou e, ao contratá-lo, assume o dever legal de fiscalizar sua atuação (art. 58-III, 'Lei de Licitações' ). Já por aí, impunha-se à recorrente o ônus de demonstrar o exato cumprimento desse dever, para eximir-se do efeito reflexo da responsabilidade trabalhista diretamente atribuída ao empregador inadimplente." (idem). Transcrevo, a seguir, ementas de julgados da mais alta Corte trabalhista, 2ª, 3ª e 8ª Turmas, que se harmonizam com esse entendimento e lhe agregam argumentos: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA N° 331, ITENS V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Precedentes. JUROS DE MORA - FAZENDA PÚBLICA - ART. 1º-F da Lei nº 9.494/97 O acórdão regional está conforme à Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1. Recurso de Revista não conhecido. (TST, RR - 11293-47.2013.5.01.0037, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 05/10 /2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016, sublinhas aditadas). (...) 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. 2.1. Cabe à Administração Pública apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista pela Lei de Licitações, qual seja, a fiscalização da execução dos contratos administrativos, sob pena de restar caracterizada a sua culpa "in vigilando". 2.2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). 2.3. Incontroverso que inexiste, nos autos, prova de que a Administração Pública cumpriu com seu dever de fiscalização do cumprimento do contrato, especialmente quanto aos direitos trabalhistas, quando a ela cabia, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento, impõe-se concluir que, por omissão voluntária, está caracterizada a culpa "in vigilando", o que autoriza a condenação subsidiária. (...) (TST, AIRR - 11216-06.2013.5.01.0080, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 05/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas) RECURSO DE REVISTA 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence à Administração Pública o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Não merece, portanto ser conhecido o Recurso de Revista, uma vez proferido o acórdão recorrido e consonância com o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST, RR - 597-98.2013.5.04.0511, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 05/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2016, sublinhas aditadas). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. (...) (TST, RR - 500689-12.2014.5.17.0191, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 26/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016, sublinha aditada). Das ementas acima transcritas, extraem-se os seguintes argumentos que justificam a atribuição desse ônus à Administração pública: a) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; b) o dever de fiscalizar a execução do contrato decorre da Lei 8.666/93 (arts. 58, III, e 67); c) o respeito ao princípio da aptidão para a prova; d) a impossibilidade de se exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos que não lhe são acessíveis. Superada essa etapa, enfrenta-se, nos parágrafos seguintes deste decisum, a questão que tem sido alvo de julgamentos distintos, levando-se em conta os respectivos argumentos. Registre-se, de logo, que a Excelsa Corte esclareceu, em recente acórdão reproduzido parcialmente abaixo, que não se estabeleceu, na decisão proferida na ADC-16, qualquer diretriz acerca da distribuição do ônus da prova da referida fiscalização: 4. Limitado a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços-, no julgamento da ADC 16, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador - hipóteses, portanto, que não viabilizam o uso do instituto da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. 5. Consignada a omissão da Administração pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou a falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não há falar em afronta à ADC 16. (STF, 1ª Turma, Ag.Reg na reclamação 22.197 Rio Grande do Sul, Relatora Ministra Rosa Weber, Dje: 04/10/16, sublinhas aditadas). Portanto, reputo, data vênia, frágil o argumento segundo o qual o colendo STF teria atribuído, na referida decisão vinculante, ao empregado o ônus de demonstrar a ausência de fiscalização pela Administração pública da empresa contratada. Pontuese que as decisões, também do Pretório Excelso, citadas pela corrente contrária são mais antigas. Dito de outra forma, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e decidir que a Administração pública não poderá ser responsabilizada, de forma automática, pelo desrespeito a direitos trabalhistas pela empresa contratada, a mais alta Corte brasileira não tratou da questão atinente à distribuição do ônus de prova para aquele caso, de sorte que a atuação das instâncias inferiores, em particular, não se encontra limitada e nem há que se falar em ofensa ao referido dispositivo legal. Por outro lado, opõe-se à presunção de legitimidade dos atos administrativos uma série de valores aos quais atribuo maior importância. Antes, porém, de discorrer sobre esse confronto de vetores, convém reproduzir as regras atinentes à distribuição do ônus de prova, levando em conta a CLT, o antigo CPC e o novo Diploma, pois a uniformização de jurisprudência aqui buscada terá aplicação sobre situações consolidadas antes e depois da alteração da legislação processual. CLT: "Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer." Lei 5.869/73: "Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." Lei 13.105/2015: "Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; I - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.". Registre-se, a fim de evitar discussões posteriores, que o § 1º do art. 373 do atual CPC corresponde à consagração de uma teoria aceita pela doutrina e jurisprudência, não se tratando de verdadeira inovação no ordenamento jurídico brasileiro, até porque já prevista no Código de Defesa do Consumidor, além de se amoldar ao princípio constitucional da isonomia, que confere tratamento diferente aos desiguais. Portanto, a positivação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova não terá o condão de gerar soluções distintas às situações consolidadas antes e depois da vigência do novo CPC. Ultrapassada essa questão, retomo a apresentação dos argumentos que alicerçam a tese aqui defendida. Considerando que não é razoável impor a um dos litigantes a produção de uma prova impossível, senão muito difícil, beneficiando o mais apto a fazê-lo, posicionome entre os que entendem que cabe à Administração pública o ônus de demonstrar que fiscalizava as obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada. Observo que a tese aqui adotada consiste, frise-se, em uma maneira de se igualarem as chances de êxito dos contendores e que há uma série de dispositivos legais que impõem ao ente público o dever de fiscalização. Nesse sentido o inciso III do art. 58 e o art. 67 da Lei nº 8.666/93. O inciso XIII do art. 55 da referida lei, por sua vez, obriga a contratada a manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na habilitação, entre elas a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV, do mesmo diploma). Acresço que a prova da multicitada fiscalização apresenta-se como um fato impeditivo ao direito alegado pelo trabalhador e, portanto, conforme as regras de distribuição do ônus de prova, incumbe ao ente público esse encargo. Destaco que o Ministério Público do Trabalho também se manifestou no sentido de que "...é do ente público o ônus de demonstrar a escorreita fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada..." (ID: d76858e, pág. 12), ressaltando que entendimento em sentido contrário inviabilizaria o próprio direito. O Parquet apoia-se no princípio da aptidão para a produção probatória, cita lei estadual que alicerça tal tese e reproduz trecho do voto da Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, apresentado no julgamento da ADC-16, em consonância com o seu entendimento. Levando-se em conta tudo o que aqui foi dito, verificando-se ainda que o trabalhador, normalmente, não tem acesso aos documentos atinentes ao contrato firmado pela Administração pública e a prestadora de serviços; e que, por outro lado, não se vislumbra qualquer empecilho para que o ente público demonstre que fiscalizava as obrigações assumidas pela terceirizada, alternativa não resta a este Juízo além de reconhecer que cabe ao ente integrante da Administração pública direta e indireta o ônus de comprovar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Esclarece-se que este incidente tem por escopo definir a quem cabe o ônus de demonstrar a fiscalização pela Administração pública do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Portanto, questões relacionadas à eficiência ou não desse controle, extrapolam-lhe o objeto. Considerando-se a existência de quorum qualificado, sugere-se a edição de enunciado sobre o tema em questão, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Ante o exposto, ACOLHO o incidente de uniformização de jurisprudência, solvendo-o no sentido de atribuir à Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Acordam os Excelentíssimos Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, reunidos em composição Plena, reunidos em sua 12ª Sessão Extraordinária deste exercício, realizada ao vigésimo oitavo dia do mês de novembro de 2016, cuja pauta foi divulgada no Diário da Justiça eletrônico do TRT da 5ª Região e no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, edição de 17 de novembro de 2016, sob a presidência da Excelentíssima Desembargadora Maria Adna Aguiar e com a presença dos Desembargadores Nélia Neves, Paulino Couto, Tadeu Vieira, Yara Trindade, Dalila Andrade, Graça Boness, Alcino Felizola, Débora Machado, Ivana Magaldi, Marizete Menezes, Luiza Lomba, Norberto Frerichs, Humberto Machado(voto computado apenas para efeito de edição de súmula), Marcos Gurgel, Paulo Sérgio Sá, Margareth Costa,Pires Ribeiro e Suzana Inácio bem como do representante do Ministério Público do Trabalho, Procurador Alberto Bastos Balazeiro, por unanimidade, acolher o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, e, ainda, por unanimidade, solvê-lo no sentido de atribuir à Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora e, por unanimidade, aprovar verbete para compor súmula de jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, com a seguinte redação: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". SUZANA MARIA INÁCIO GOMES Desembargadora Relatora Voto do(a) Des(a). LUIZA APARECIDA OLIVEIRA LOMBA VOTO CONVERGENTE A decisão exarada pelo STF no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, que entendeu pela constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ao contrário do que se pensa, não impede a responsabilização subsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, prevista na Súmula 331, V do TST, quando demonstrada a sua culpa, decorrente de omissão, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do tomador de serviços. Isso porque o afastamento da Súmula 331, V do TST somente se justificará diante de uma conjuntura onde a contratação e a fiscalização da empresa prestadora de serviços, especificamente, neste caso, quanto ao pagamento dos encargos sociais, tenha ocorrido de forma regular. Caso contrário, ainda que regularmente contratada, mas se não devidamente fiscalizada a prestadora, ficará autorizada a responsabilização subsidiária do Ente Público ante a sua omissão e mesmo negligência. Alcançou-se tal conclusão diante do que afirmou o Presidente do STF prenunciando que a declaração de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93 "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público". Em face da decisão proferida pelo STF o TST reviu a Súmula nº 331 que passou a ter a seguinte redação: "SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Destarte, a aplicação da súmula 331, V, VI, do TST, com a consequente atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, há de ser precedida da verificação, no caso concreto, da sua culpa, traduzida na contratação irregular ou na ausência de vigilância (in vigilando) da execução do contrato. A análise suso demonstra, assim, que não há incompatibilidade entre a declaração de constitucionalidade do § 1º, art. 71 da Lei 8.666/93 e a Súmula 331 do TST. Havendo omissão culposa da Administração quanto à fiscalização da empresa prestadora de serviços, haverá responsabilidade subsidiária, incidindo a súmula do TST. De outro viés, se a empresa realizou a vigilância da Prestadora, de modo que todos os encargos sociais foram devidamente quitados, não há falar-se em responsabilidade subsidiária. Destarte, a matéria deve ser examinada à luz do princípio da aptidão para a prova. Ora, é impossível para o trabalhador provar fato negativo, qual seja, a ausência de fiscalização por parte do tomador de serviços. Por outro lado este tem todos os elementos necessários para provar que efetivamente fiscalizou o cumprimento, pelo prestador de serviço de serviço, das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho por esta firmados, particularmente no que tange aos trabalhadores que colocaram a sua força trabalho em favor da tomadora. Neste mister poderia apresentar documentos no quais exigia daquela comprovação de recolhimentos legais ou de pagamentos salariais. Destarte, entendo que ante o princípio da aptidão para a prova era do tomador de serviços o ônus de provar que fiscalizou. Não se desincumbindo de tal ônus tem-se reconhecida a sua omissão caracterizadora da culpa que justifica a sua responsabilidade subsidiária. Por conseguinte, acompanho o voto apresentada por S. Exª a Desembargadora Relatora no sentido de que é do ente público o ônus de provar que fiscalizou o cumprimento das obrigações do prestador de serviço para com os seus empregados. Nos termos da Súmula TRT5 nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". A sentença reconheceu a não quitação dos haveres rescisórios e de outra gama de direitos relacionados ao contrato de trabalho não cumpridos pelo empregador, revelando que não há provas da efetiva fiscalização do contrato da prestadora SANDES CONSERVAÇÃO SERVIÇOS EIRELLI pelo ente público estatal, como forma de desconfigurar a culpa in eligendo e in vigilando. Tal ônus incumbia ao tomador ESTADO DA BAHIA, do qual não se desvencilhou. Mantida. (g.n.) No agravo de instrumento, o agravante sustenta, em síntese, que a decisão agravada merece reforma. A parte agravante argumenta, em suma, que “(...) o acordão atacado reconheceu a existência de fiscalização da empresa terceirizada pelo Agravante e sua regular contratação, presumindo, entretanto a sua ineficácia, na medida em que não teria impedido a inadimplência da 1ª Reclamada com relação ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, em especial com a parte Agravada”. Reitera a violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, 818, I, da CLT, 373, I, do NCPC. Renova a contrariedade à Súmula nº 331, IV, V, do TST e as decisões proferidas pelo STF na ADC 16 e no RE 760931. Inicialmente, convém esclarecer que somente as questões e os fundamentos jurídicos trazidos no recurso de revista e adequadamente reiterados nas razões do agravo de instrumento podem ser apreciados nesta instância, em observância ao instituto processual da preclusão e aos princípios da devolutividade e da delimitação recursal. Com efeito, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida. O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar os itens V e VI. No entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato. Embora reste atenuada a culpa in eligendo atribuída ao ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas ou recolhimentos legais devidos em virtude dessas obrigações. Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão é equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes. Confira-se a redação dos dispositivos de lei acima referidos: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:........................................................................................................................ III - fiscalizar-lhes a execução;........................................................................................................................ Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Certo é que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, como regra, isenta de responsabilidade o ente público que realiza contrato de terceirização de serviços com ente idôneo. Todavia, como em todo e qualquer ato administrativo praticado, a atribuição de consequências jurídicas passa pela prática do ato em plena conformidade com o princípio da legalidade administrativa, com expressa previsão no art. 37, caput, da Carta Magna: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Não se pode perder de vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal). O Desembargador Francisco Rossal de Araújo leciona, com propriedade, sobre o princípio da legalidade e suas repercussões na Administração Pública: (...) Nas palavras de Almiro do Couto e Silva, “no Estado de Direito há necessariamente a submissão de toda a atividade pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não é, entretanto, homogêneo.” Prossegue o autor afirmando que “por vezes ela é composta por fios tão estreitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e agentes públicos que lhes estão submetidos”. Outras vezes, porém, “os fios dessa rede são mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação”. Isso significa que o poder legal é um poder formulado no âmbito de um ordenamento jurídico constitucional, o qual atribui a determinados agentes o seu exercício e também a sua limitação, verificando-se a dicotomia legalidade-discricionariedade. A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracterizando-se esta como a expressão da vontade popular, legitimadora do exercício do poder político. Por esta razão, o Princípio da Legalidade está ligado diretamente à separação dos poderes do Estado, como forma de controlar a atividade deste, seja na criação, execução ou interpretação da lei. A nenhum cidadão é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em virtude da lei. O princípio tem evolução histórica significativa, passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegando aos dias atuais dentro do chamado Estado Democrático de Direito. No Brasil, ele teve acolhida em todas as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no art. 5º, inc. II. A redação é praticamente a mesma desde a Carta Magna de 1824, passando pelas Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1967. A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos e a forma de agir da administração deve estar presente na definição do princípio que, conforme Marcello Caetano, seria aquele segundo o qual nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A restrição da liberdade oriunda da atuação do poder do Estado levou à elaboração do Princípio da Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princípio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des Gesetzes). Com a noção de que a lei deve ser emanada segundo a vontade do povo, Otto Mayer cunha a noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a lei não proíbe expressamente, é permitido. Este conceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação do poder do Estado, não é suficiente, pois a autonomia da vontade deste no campo não proibido pela lei é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser visualizadas pela evolução histórica do Princípio da Legalidade, por definição mais amplo que o Princípio da Reserva Legal. É interessante acrescentar que estes princípios permanecem válidos, pois a lei parlamentar é, no Estado Democrático, a expressão da própria democracia, vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder Executivo. É claro que a sua validade se encontra condicionada por outros princípios como, por exemplo, a democratização das funções estatais. A lei para o Estado Democrático de Direito deve realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça, não pelo seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a correção das desigualdades. A legalidade e a discricionariedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: conciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto democrático não são inconciliáveis. A supremacia do Direito é plena. O Estado age regido por valores superiores que ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição, que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los expressamente. A concretização destes valores superiores é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade, no sentido da busca de uma justiça material emanada do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição, todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal administrar esta justiça não como um simples jogo formal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão com os valores médios da sociedade, buscando os seus anseios mais intensos. O povo não é o simples destinatário das normas, mas a sua própria origem, pois sua vontade formalizada constitui o Direito. Esta é a visão que deve estar presente no administrador ao aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos. (ARAÚJO, Francisco Rossal de. “O Trabalho em Domingos e Feriados e Negociação Coletiva: Os Efeitos do Decreto n. 9.127/2017”. Revista LTR, São Paulo, v. 82, nº 9, set. 2018, pp. 1049-1050) A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Nas palavras de Amorim, Delgado e Viana, “a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37)” (AMORIM; DELGADO; VIANA. “Terceirização – aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST – novos enfoques”. Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83). O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal. Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito. Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas. A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da Administração Pública, combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público. Longe de incitar “a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada” (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas. A conduta estimulada, portanto, para além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado de Direito Democrático - é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos. Frise-se: o raciocínio consequencialista que se admite desenvolver, em um Estado de Direito Democrático, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços públicos, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos. No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar “duas vezes” pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário. É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas. Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos. Quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada. Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública, e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva. Efetivamente, não houve definição de tese específica vinculante acerca do ônus da prova, mas apenas argumentações obiter dictum. No julgamento dos embargos de declaração, o STF confirmou que a questão referente ao ônus da prova não foi definida no Tema 246 e não faz parte da tese vinculante. Tanto é assim que o posterior Tema 1118 de Repercussão Geral do STF, ainda pendente de julgamento, trata especificamente da questão: Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246) Para a definição do ônus da prova é importante considerar que a discussão a respeito da culpa da Administração Pública no acompanhamento das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços que celebra pauta-se na noção republicana de responsabilidade e transparência do administrador da coisa pública, no exercício do seu mister constitucional. Como visto, essa responsabilidade decorre da existência de deveres positivos previstos na própria Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e em Portarias Ministeriais (Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG e suas alterações posteriores), disciplinadoras da condução dos contratos administrativos, que se revelam como importantes elementos de combate à corrupção e à evasão de verbas públicas por meio de contratos administrativos. O cumprimento de tais deveres positivos por parte da Administração Pública traduz-se na prática de atos administrativos vinculados, que, no escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, tem como um dos seus requisitos ou elementos intrínsecos a forma, a qual pode ser melhor traduzida como “o revestimento externo do ato” ou “o modo pelo qual ele aparece e revela sua existência” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Curso de Direito Administrativo”. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 394) Explica Bandeira de Mello que “não pode haver ato sem forma, porquanto o direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente”. Nesse passo, se é verdade que não se pode confundir forma com a formalização (ou seja, a exigência de uma solenização específica para a prática dos atos), é cediço, notadamente em relação a atos que condicionam o pagamento dos contratados em razão de contrato administrativo, que estes terão uma materialidade documental compatível com a transparência, a segurança e a necessidade de submissão dos atos públicos a posterior controle. É certo, portanto, que, com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente para atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista. Nessa esteira, só é possível dizer que a Administração Pública se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização descritos na Lei nº 8.666/1993, além de documentar e realizar a guarda das provas materiais da prática de tais atos. A culpa atribuída ao ente público se materializa por meio da omissão no cumprimento dos seus deveres legais de fiscalização, que incluem a externalização documental de sua prática fiscalizatória, a guarda e a submissão dessa documentação a controle posterior. De todo modo, ainda que a documentação da Administração Pública seja falha, o ente público pode comprovar a fiscalização, prevenção e contenção de riscos por qualquer outro meio de prova, como permite o art. 369 do CPC/2015. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. Se a fiscalização foi feita e documentada, tendo o ente público trazido aos autos do processo a referida comprovação, não se há de falar em responsabilização subsidiária. Por outro lado, se a fiscalização não foi feita, não havendo, portanto, elementos probatórios a demonstrar em juízo a atuação positiva da Administração Pública no cumprimento da legalidade, sua culpa fica evidenciada e, de forma excepcional, tal como apontado nos julgamentos do ADC 16 e do Tema 246 de Repercussão Geral, a responsabilização subsidiária se legitima. Ante o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a empresa prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores-empregados o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com o seu dever legal. O CPC/2015, atento à concretização do direito material em detrimento da via processual, considerando o processo como um meio, e não um fim em si mesmo, consagra a teoria dinâmica do ônus da prova, quando incorpora o devido processo substancial (art. 7º do CPC/2015) e a flexibilização da regra rígida de distribuição do encargo probatório (art. 373, § 1º, do CPC/2015). Confiram-se: Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Nesse sentido, o juízo de primeiro grau deve zelar pela correta distribuição do ônus da prova, dispondo de poderes instrutórios para tanto, podendo determinar quais as provas necessárias ao julgamento do mérito, como autoriza o art. 370, caput, do CPC/2015, sempre em busca da verdade real. Em decisão fundamentada, deve o juiz deixar claro o encargo probatório de cada uma das partes e conceder ao litigante a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Aliás, assim estabelece o citado art. 373, § 1º, do CPC/2015. Para se eximir da responsabilidade subsidiária, a Administração Pública, então, deve apresentar provas que atestem minimamente que atuou de forma diligente ou que, de alguma maneira, cumpriu com seu dever de fiscalização, imposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993. Tal exigência não implica que a Administração Pública analise verba por verba inadimplida ou contrato por contrato firmado entre a prestadora de serviços e seus empregados. Nada obstante, ela deve ter ciência das condições em que se encontram os trabalhadores que lhe prestam serviço e não pode ignorar a existência de irregularidades, deixando de tomar providências a respeito. Nada justifica que, existindo documentação ou outro tipo de prova que confirme que o ente público se desincumbiu do seu dever legal de fiscalização dos contratos administrativos, tais elementos probatórios não venham aos autos. A exibição dos documentos em juízo se impõe por força do princípio da aptidão para a prova e dos princípios da eficiência, da legalidade e da publicidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), tendo a Administração Pública o dever de documentar o ato fiscalizatório. Não é possível cogitar da exoneração de uma responsabilidade da Administração Pública, de tal forma que não se viabilize o posterior controle, na melhor semântica do sistema de freios e contrapesos. A prova da culpa por atos omissivos não pode ser confundida com a prova negativa ou diabólica, mas deve ser entendida como uma decorrência da aferição de que não foram praticadas as condutas positivas legalmente impostas e cujo descumprimento qualifica o ilícito administrativo. Desse modo, a culpa se evidencia se a Administração Pública, curadora dos atos administrativos por ela praticados no acompanhamento do contrato administrativo, omite-se em apresentar em juízo a documentação correspondente ou qualquer outro elemento de convicção, não se havendo de falar em atribuição do ônus da prova ao trabalhador, com base no princípio da aptidão para a prova. A questão do ônus da prova foi objeto de exame pela SBDI-I do TST em sua composição plena. Confira-se: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-1, Rel. Min. Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT de 22/5/2020) E esse entendimento é seguido pelos demais órgãos colegiados do TST. A título exemplificativo: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. Não merece reparos a decisão agravada. A SBDI-1 do TST, no julgamento do processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, ao entendimento de que o STF, ao fixar o alcance do Tema 246, não se manifestou sobre o ônus da prova, por se tratar de matéria infraconstitucional, decidiu que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova de efetiva fiscalização. Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno desta Corte Superior. Portanto, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços. Agravo não provido. (Ag-AIRR-20817-67.2019.5.04.0104, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 18/2/2022) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. DECISÃO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 255, INCISO III, ALÍNEA "B", DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não merece provimento o agravo, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, fundada na aplicação do entendimento de que é ônus da Administração Pública comprovar que não agiu com culpa in vigilando em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela prestadora de serviços. Agravo desprovido. (Ag-AIRR-100105-88.2016.5.01.0060, 2ª Turma, Rel. Min. Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT de 18/2/2022) (...) II - RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao princípio da aptidão para a prova, o ente público, detentor dos meios de prova necessários, deveria ter comprovado que fiscalizou de maneira eficaz o encargo que lhe fora imposto. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que analise a existência ou não de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador direto da reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-55-47.2012.5.02.0034, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT de 31/3/2017) RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Importante contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Na situação dos autos, em face da ausência de elementos fático-probatórios, a Corte regional elucidou a questão a partir das regras que regem a distribuição do ônus probatório. 3. A decisão do STF na ADC nº 16 - DF não adentrou à questão processual atinente à distribuição do ônus da prova da culpa do ente público, tendo apenas traçado as diretrizes para aferição da regra contida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e das possibilidades constitucionais de excepciona-la. Contudo, considerado o caráter instrumental do processo em relação ao direito material que este visa efetivar, a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova da conduta da Administração Pública deve observar os parâmetros contidos na própria decisão da ADC nº 16. 4. Consistem os atos de fiscalização determinados pela Lei nº 8.666/93 e pelos demais diplomas normativos vigentes em atos administrativos vinculados cuja prática pressupõe atendimento ao requisito da forma, que, por força da segurança jurídica, da eficiência, da legalidade e da publicidade, deve ocorrer de modo escrito, notadamente quando implicar a produção de efeitos jurídicos com impactos patrimoniais significativos para o erário. 5. Com relação aos contratos administrativos, onerosos para o erário público, a prática de atos de fiscalização e acompanhamento da fiel execução do contrato pressupõe a forma escrita e a salvaguarda da referida documentação pública pelo tempo suficiente a atender a possíveis questionamentos, como o que é veiculado na presente reclamação trabalhista. 6. Nessa esteira, só é possível dizer que a administração se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/93 quando cumpre os deveres positivos de fiscalização ali descritos, documenta e realiza a guarda das provas materiais da prática de tais atos. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 7. Na esteira do raciocínio jurídico estabelecido pelo próprio STF no julgamento da ADC nº 16 cabia à Administração Pública comprovar que cumpriu os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, fica submetida à responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas. 8. Cogita-se de aplicação do princípio da aptidão para a prova, que, no caso, é reforçado pela impossibilidade de se atribuir ao trabalhador o ônus de provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1412-81.2010.5.02.0018, 7ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DEJT de 17/2/2017) Assim, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu para com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. No caso, o Tribunal Regional atribuiu o ônus da prova à Administração Pública e verificou que o ente público não se desvencilhou do seu ônus probatório de demonstrar a efetiva fiscalização do pacto administrativo, consoante se extrai do acórdão recorrido a fls. 180181: O Estado da Bahia, na forma do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e da ADC 16 do STF, pede a exclusão da condenação subsidiária imposta na sentença. (...) No que tange ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, com base na discussão sobre o ônus da prova da culpa in vigilando, a matéria já foi pacificada localmente, com o Julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência 0000352-36.2016.5.05.0000, valendo-se a Desembargadora Redatora da seguinte fundamentação para justificar a possibilidade de condenação: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. (...) Considerando-se a existência de quorum qualificado, sugere-se a edição de enunciado sobre o tema em questão, nos seguintes termos: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Ante o exposto, ACOLHO o incidente de uniformização de jurisprudência, solvendo-o no sentido de atribuir à Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. (...) Nos termos da Súmula TRT5 nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". A sentença reconheceu a não quitação dos haveres rescisórios e de outra gama de direitos relacionados ao contrato de trabalho não cumpridos pelo empregador, revelando que não há provas da efetiva fiscalização do contrato da prestadora SANDES CONSERVAÇÃO SERVIÇOS EIRELLI pelo ente público estatal, como forma de desconfigurar a culpa in eligendo e in vigilando. Tal ônus incumbia ao tomador ESTADO DA BAHIA, do qual não se desvencilhou. Mantida. (g.n.) Diante desse quadro, deve ser mantida a responsabilidade da Administração Pública, com base na distribuição do ônus da prova, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral). Assim, na presente situação, o ente público deve ser responsabilizado subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o tomador dos serviços, considerando o princípio da aptidão para a prova e a necessidade de documentação dos atos administrativos. Por conseguinte, é inviável o agravo de instrumento da Administração Pública, pois o acórdão regional está em perfeita conformidade com o posicionamento definido pelo TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 11 de setembro de 2024. Ministro Vieira de Mello Filho Relator