Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMMHM/als/ms
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS. RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em face de decisão do STF, no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS. RECURSO DE REVISTA. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que este não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Ante a possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, tendo em vista as novas teses fixadas pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, deve ser provido o apelo. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS. LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1 - Em relação à responsabilidade subsidiária, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Na ocasião ratificou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador. Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. 2. A matéria, quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada, foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em que, fixada a tese segundo a qual "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 3. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpas in eligendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 4. No caso em exame, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento de que este não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu da exclusiva inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. 5 - Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 20916-78.2017.5.04.0016, em que é Recorrente UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS e são Recorridos KAREN WILKE NUNES e PROTELIMP SERVIÇOS DE PORTARIA, LIMPEZA E MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADOS EIRELI.
Na fração de interesse, por meio de decisão monocrática firmada com apoio nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC e 118, X, esta relatora negou provimento ao agravo de instrumento da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS.
O ente público interpõe recurso de agravo.
Não houve manifestação das partes contrárias.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Esta Relatora negou provimento ao agravo de instrumento da UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS quanto à insurgência da responsabilidade subsidiária declarada.
Inconformado, o ente público interpõe recurso de agravo em que pretende o exame do agravo de instrumento pelo Colegiado. Em síntese, renova os fundamentos jurídicos e os argumentos acerca do tema "responsabilidade Subsidiária". Analiso.
No caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que este não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, deve ser provido o apelo para reexame do recurso de revista, ante as novas teses vinculantes do STF (RE 1.298.647 - TEMA 1.118). Ante o exposto, dou provimento ao agravo.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Em juízo primário de admissibilidade, o recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado, com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V, e 333 do TST.
Em agravo de instrumento, alega o ente público que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionado à culpa in vigilando. Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Transcreve arestos. Analiso.
A matéria em exame foi redefinida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, reconhecendo a repercussão geral da controvérsia, foi fixada a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada sob a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que este não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova. Nesse contexto, por possível violação ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ante as novas teses vinculantes do STF, dou provimento ao agravo de instrumento. III - RECURSO DE REVISTA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1 - CONHECIMENTO Em relação à responsabilidade subsidiária, eis os termos do acórdão proferido pelo Tribunal Regional:
(...)
1. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE AS PARTES. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA, UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS. ISONOMIA SALARIAL. Consigna a decisão recorrida (ID. 74c2712 - Pág. 2 e seguinte):
"A reclamante manteve relação de emprego com a reclamada Multiágil de 08/08/2012 a 01/05/2017, na função de "Professora" (ID 437d31e). O artigo 37, II e § 2º, da Constituição da República (CR), dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, e que a não observância do disposto implicará nulidade do ato. No caso dos autos, inexiste concurso público, o que obsta o vínculo com o ente público. (...) Como se vê, mesmo revel e confessa a UFRGS, há confissão real da reclamante de que a Multiagil admitiu, assalariou e dirigiu a prestação pessoal do serviço, sendo o efetivo empregador (artigo 2º da CLT). Portanto, não há vínculo de emprego com a UFRGS a ser reconhecido. Quanto ao pedido alternativo, não há nos autos prova da existência de servidores da UFRGS exercendo as atividades de auxiliares de creche como a reclamante. Assim, não há falar em isonomia salarial da reclamante com os servidores da UFRGS." As partes recorrem.
A 2ª investe contra a responsabilização subsidiária que lhe foi imposta. Invoca o art. 71 da Lei nº 8.666/1993, bem como a ADC nº 16. Alega inexistência de ato ilícito de sua parte. Nega culpa in eligendo ou in vigilando. Afasta a hipótese de culpa objetiva. Busca absolvição da condenação imposta. (...)
Examino.
A reclamante manteve com a 1ª reclamada, Multiagil Limpeza Portaria e Serviços Associados Ltda., contrato de trabalho com vigência entre 08.8.2012 a 1º.5.2017 (TRCT, ID. 3c59c61 - Pág. 1), sendo contratada como professora (contrato de trabalho, ID. c34f01c - Pág. 1).
Nos termos da petição inicial, "A reclamante foi contratada, no dia 08/08/2012, pela primeira reclamada para exercer a atividade professora nas dependências da 2ª reclamada (Creche Francesca Zacaro Faraco - Campus da Saúde UFRGS, localizada na Rua São Manoel, S/Nº, Santa Cecília - Porto Alegre, RS Brasil - 90620-110) (...). A reclamante, durante todo o contrato de trabalho, exerceu a atividade de professora nas dependências da Universidade ficando notória que a atuação da autora era a atividade fim da segunda reclamada." (ID. 540738a - Pág. 2). Estes fatos não são negados pela empregadora na defesa (ID. 0f9cb66), sendo a 2ª reclamada revel e confessa quanto à matéria de fato (ID. 6f81e9b - Pág. 1).
Em Juízo, a reclamante assim se manifestou (ID. f3c2a6a - Pág. 1 e seguinte):
"... é Pedagoga, formada em 2004 no 2º Semestre e tem Pós-Graduação em Psicopedagogia e juntou os documentos no processo; a depoente foi contratada pela MULTIÁGIL para ser Professora de Educação Infantil. (...) a depoente trabalhou no endereço da São Manuel, onde funciona a creche da UFRGS, (...); em agosto de 2012 a depoente fazia as entrevistas com os pais das crianças novas, fazia planejamento do conteúdo que seria feito no semestre, avaliações 2 vezes ao ano; que avaliação significa descrever como a criança se desenvolveu naquele período e as atividades que realizou; que o chefe mesmo da depoente era da MULTIAGIL que mudou várias vezes e que por último foi o SR. CARLOS LIMA que era Supervisor da MULTIAGIL; a depoente registrava ponto; quem recolhia o registro de ponto da depoente era o SR. CARLOS; (...); que foi o SR. CARLOS da MULTIAGIL quem forneceu o uniforme; a depoente recebia salário por meio de depósito em conta; quem depositava era a MULTIAGIL; a depoente foi despedida quando todos os empregados da MULTIAGIL foram despedidos em razão da rescisão do contrato da UFRGS com a MULTIAGIL; quem pagou a rescisão, a parte que foi paga, foi a MULTIAGIL; se a depoente precisasse um dia de folga ou justificar uma falta entregava o atestado para um empregado da creche que entregava para a MULTIAGIL; quem marcava as férias da depoente era a MULTIAGIL também, só que havia um acordo de férias coletivas feito com a creche; (...); quem alcançava os contracheques e os recibos de férias da depoente era o SR. CARLOS da MULTIAGIL; que o primeiro Supervisor da MULTIAGIL que foi chefe da depoente foi VLADIMIR;...". Dito isto, não há amparo legal ao pretendido reconhecimento de existência de vínculo de emprego entre reclamante e a 2ª reclamada, porquanto, como se viu, foi a 1ª ré que admitiu, fiscalizou e remunerou o trabalho, evidenciando-se, na verdade, contrato de prestação de serviços entre as demandadas. Ressalto, em atenção às razões recursais da demandante, não se poder entender que a educação infantil esteja ligada à atividade-fim da UFRGS, sabidamente dedicada ao ensino superior. Quanto à menção ao Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público, observo que este sequer veio aos autos.
De qualquer sorte, sinalo que no dia 30.8.2018 o STF firmou entendimento de que é lícita a terceirização independentemente do objeto social das empresas envolvidas, sejam elas ligadas ou não à atividade-fim do tomador dos serviços, no julgamento da ADPF nº 324 e do Recurso Extraordinário nº 958252, fixando a seguinte tese, com efeito vinculante em virtude da repercussão geral reconhecida:
(...)
Feitas tais considerações, a contratação com terceiros não tem o condão de isentar de qualquer responsabilidade aquele que se beneficia do trabalho prestado, ainda que ente integrante da Administração Pública, mormente quando não tomar as cautelas necessárias, devendo exercer a devida fiscalização quanto à satisfação das obrigações decorrentes do contrato, assim como nele prevista.
A responsabilidade do ente da Administração Pública - após a alteração da redação da referida Súmula, mediante a Resolução nº 174/2011 (DEJT, divulgada em 27, 30 e 31.5.2001) -, passou a ser abordada no inciso V, nos seguintes termos:
(...)
Por seu turno, a Súmula nº 11 deste TRT4 assim dispõe:
(...)
Nesta esteira, é ônus do ente público a prova de que tenha exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e que, verificando o inadimplemento, tenha tomado as medidas necessárias à sua regularização, o que no caso não ocorreu, como de resto a presente condenação demonstra. Via de consequência, não se desincumbindo de seu ônus, a tomadora dos serviços deve responder subsidiariamente pelos créditos deferidos à reclamante, por configurada sua culpa in vigilando. (destaquei) De outra parte, entendo que a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, não é óbice à responsabilização subsidiária, nos casos em que verificada a culpa da Administração Pública. Assinalo que a condenação no tópico não resulta em que se esteja considerando inconstitucional o mencionado dispositivo legal, e, portanto, não há falar em violação à reserva de plenário prevista no art. 97 da CF, tampouco em inobservância da Súmula Vinculante nº 10 do STF.
Ultrapassada esta questão, quanto à pretendida isonomia de salários sinalo que o entendimento jurisprudencial predominante, retratado na OJ nº 383 da SDI-1 do TST, cogita de equiparação salarial de terceirizados e empregados da tomadora quando há fraude na terceirização dos serviços, aqui não reconhecida.
Por consequência, improcede o pedido de isonomia com os servidores da UFRGS exercentes das mesmas funções. A demandante tem direito apenas aos direitos assegurados pela empregadora, 1ª reclamada, e não àqueles assegurados pela tomadora aos seus empregados. Estes, ademais, são servidores públicos concursados que atuam na creche mantida pela UFRGS, ostentando situação jurídica diversa à da reclamante.
Nada a prover.
(...)
O ente público alega que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, em razão do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa. Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando. Aponta, dentre outras, violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
Analiso.
Em relação à responsabilidade subsidiária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, reafirmou sua jurisprudência acerca da possibilidade da condenação da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador.
Todavia, permaneceu a cizânia jurídica quanto à discussão relativa ao ônus da prova de comprovar culpa por parte do poder público, se seria do empregado ou da administração pública, questão essa que foi solucionada no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118), em 13/02/2025, em que o STF proferiu as seguintes teses vinculantes, in verbis:
Tema 1118 (RE/STF) - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (tema 246) (...)
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser declarada exclusivamente sob a perspectiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de este se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da Administração Pública, é necessário que se demonstre a sua conduta culposa (culpas in eligendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). No caso em exame, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento de que este não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços. Logo, a partir dos termos do acórdão recorrido, verifica-se que a responsabilização subsidiária decorreu exclusivamente da inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública.
Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118).
Citam-se os recentes julgados desta Corte quanto ao tema em exame:
(...) II - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SAO PAULO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. No caso em exame, o TRT concluiu pela responsabilidade subsidiária do Ente Público com fundamento de que era seu o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de prestação de serviços terceirizados. Decidiu tão somente a partir das regras de julgamento relativas ao ônus da prova e responsabilidade objetiva. Nesse contexto, constata-se a dissonância da conclusão da Corte Regional com a tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1.118). Precedentes específicos. Recurso de revista conhecido e provido (RRAg-1002085-47.2021.5.02.0511, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/04/2025). I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Na decisão monocrática anterior à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral foi reconhecida a transcendência, mas negado seguimento ao recurso de revista do ente público. Deve ser provido o agravo para reexame do recurso de revista conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público. Consignou o seguinte: " não cabe ao reclamante provar a ausência de fiscalização, incumbindo ao Ente Público o ônus de provar que cumpriu o especificado na Lei de Licitações. Este o entendimento consubstanciado nas Súmulas nº 41 e 43 deste Regional, in verbis: SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. Ora, o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o ente administrativo contratante, portanto, imputar o ônus da prova ao trabalhador é o acesso à tutela jurisdicional. (...) Logo, a inversão do ônus probatório é medida que se impõe, na espécie, ainda que o Ente Administrativo entenda de forma diversa. ". Nesse contexto, tem-se que a Corte de origem decidiu em desconformidade com a tese vinculante do STF. Recurso de revista a que se dá provimento (Ag-RRAg-101390-57.2021.5.01.0411, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 28/02/2025) A) AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. MATÉRIA OBJETO DO SEU RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Diante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), impõe-se o provimento do agravo. Agravo conhecido e provido, no tema. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. 5. Nessa medida, a tomadora dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido (Ag-RRAg-101196-78.2019.5.01.0071, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 17/03/2025)
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.
2 - MÉRITO Conhecido o recurso por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado.
ISTO POSTO ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo para determinar o exame do agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, determinando o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, nos termos da tese vinculante proferida pelo STF no julgamento do RE 1.298.647 - Tema 1.118, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. Brasília, 25 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora