Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (2ª Turma) GMLC/pcb/
AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRABALHADOR RURAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO CALOR. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada e manteve a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em razão da exposição do reclamante ao calor excessivo e não à simples exposição aos efeitos dos raios solares, com base nos seguintes fundamentos (...). Constata-se, portanto, que a decisão regional está em sintonia com entendimento pacificado no âmbito desta Corte, mediante a OJ 173, II, da SBDI-I do TST. Vale esclarecer que, de fato, a jurisprudência do TST é no sentido de que, após a vigência da Portaria SEPRT nº 1.359/19, a exposição do empregado ao calor decorrente do trabalho a céu aberto não enseja a condenação da empresa ao pagamento do adicional de insalubridade. Quanto à aplicabilidade da referida portaria, cito o seguinte julgado. Precedente. Logo, uma vez que o contrato de trabalho do reclamante vigorou de 05/05/2011 a 13.08.2014, fato incontroverso nos autos, portanto, antes da entrada em vigor da Portaria nº 1.359/19, não há que se falar em exclusão da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade como pretendido pelo recorrente. Inviável o acolhimento da pretensão recursal, ante a aplicação do óbice previsto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Agravo interno a que se nega provimento. TRABALHADOR RURAL. INTERVALOS PREVISTOS NA NR 31 DO MTE. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO ARTIGO 72 DA CLT. Em relação ao tema "intervalo da NR 31" a decisão agravada manteve a decisão do TRT que condenou a reclamada, ora agravante, ao pagamento de 10 minutos de horas extras, a cada 90 minutos de labor, pela supressão do intervalo intermitente previsto no art. 72 da CLT (aplicação analógica), com base nos seguintes fundamentos (...).Note-se que a decisão regional está em harmonia com a posição a qual me filio neste Tribunal Superior de que o empregado exposto a calor excessivo, nos termos do Anexo 3 da NR-15, faz jus ao pagamento dos intervalos para a recuperação térmica não usufruídos como horas extras. Ademais, é o entendimento da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho de que o intervalo previsto no artigo 72 da Consolidação das Leis do Trabalho é aplicável, por analogia, aos trabalhadores rurais. Precedentes. Dessa forma, não prosperam as alegações de violação às normas invocadas pelo reclamado, ora agravante, em virtude dos óbices do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST e do óbice da Súmula 126 do TST. Agravo interno a que se nega provimento. HORAS IN ITINERE. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Verificado que a tese contida na decisão agravada não se coaduna com o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, faz-se necessário o provimento do agravo interno para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido, no tema. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO E ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ante possível violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, recomendável o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. HORAS IN ITINERE - LIMITAÇÃO E ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR NORMA COLETIVA - VALIDADE. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional considerou inválida a base de cálculo prevista em norma coletiva e determinou a fixação da base de cálculo das horas in itinere deve ser a mesma utilizada para o cálculo das horas extras, nos termos da Súmula 90 do TST. Decerto que a jurisprudência desta Corte Superior restou consolidada no sentido de que "O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho" e que "A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas 'in itinere'" (Súmula/TST nº 90, I e II). Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 02/06/2022, analisou a questão relacionada à validade de normas coletivas que limitam ou restringem direitos não assegurados constitucionalmente, tendo o Plenário da Excelsa Corte, quando da apreciação do Recurso Extraordinário com Agravo n.º 1.121.633/GO, fixado a tese jurídica no Tema 1.046 de sua Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Assim, observa-se que a negociação coletiva somente não prevalece diante dos denominados direitos absolutamente indisponíveis. A alteração da base de cálculo das horas in itinere não se amoldam a tais contornos. Nesse sentido já se manifestou esta 2ª Turma. Ante o exposto, estando a decisão recorrida em desconformidade com a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1.046, impõe-se o conhecimento do recurso de revista por violação art. 7º, XXVI, da CF/88, para o fim de dar provimento ao recurso e afastar a invalidade da norma coletiva. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 10032-91.2015.5.15.0100, em que é Agravante(s) e Recorrente(s) AGROTERENAS S.A. - CANA e é Agravado(s) e Recorrido(s) JOSÉ SEVERINO DA SILVA FILHO.
Trata-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática proferida mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte ora agravante nos temas "adicional de insalubridade", "intervalos da NR 31" e "horas in itinere - base de cálculo - validade da norma coletiva - tema 1046 do STF". Contraminuta apresentada.
Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral do Trabalho.
O acórdão regional foi publicado na vigência das Leis n° 13.467/2017 do TST. É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO INTERNO
DA APLICAÇÃO DE MULTA INVOCADA EM CONTRAMINUTA A parte reclamante, ora agravada, em contraminuta, requer seja aplicada multa à agravante com fundamento no artigo 1.021, § 4º, do CPC.
Analiso. Nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC, quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, o Órgão Colegiado condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% (um por cento) e 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa.
No caso dos autos, o agravo interno era o meio processual de impugnação adequado que a agravante dispunha para se insurgir em face da decisão monocrática, legalmente prevista, o que legitima a insurgência. Ou seja, a agravante, ao interpor o agravo interno, está apenas exercendo o seu direito de ampla defesa, garantido constitucionalmente pelo art. 5º, inciso LV, da CF/88.
Em consequência, não sendo hipótese de recurso manifestamente inadmissível ou infundado, não merece aplicação, no presente caso, a penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.
Nesses termos, rejeito o pedido deduzido em contraminuta.
CONHECIMENTO A decisão agravada acha-se fundamentada nos seguintes termos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, procede a um novo juízo de admissibilidade da revista.
Por essa razão, não há que se cogitar da usurpação de competência, visto que cabe ao juízo a quo o exame precário dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista.
Assinale-se, ainda, que não são apreciados os temas constantes do recurso de revista, mas ausentes do agravo, porquanto evidenciado o conformismo da parte em relação ao despacho agravado, incidindo o instituto da preclusão.
Por outro lado, também não são objeto de análise as alegações constantes do agravo, porém ausentes do recurso de revista, visto que inovatórias.
Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422).
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo. O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 13/04/2018; recurso apresentado em 25/04/2018).
Regular a representação processual.
Satisfeito o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade / Raios Solares. Quanto ao acolhimento do adicional de insalubridade, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 173, II, da SDI-1 do C. TST. Assim, inviável o recurso pelo teor das Súmulas 126 e 333 do C. TST.
Some-se a isso o teor da Súmula 88 do TRT da 15a Região, a respeito da matéria tratada no recurso interposto:
88 - "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHADOR RURAL. TRABALHO A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO A CALOR. Comprovada a exposição do trabalhador rural ao calor excessivo, nas condições previstas no Anexo 3 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, é devido o pagamento do adicional de insalubridade." (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 01/2017, de 24 de janeiro de 2017 - Divulgada no D.E.J.T. de 26/01/2017, págs. 04-05; D.E.J.T. de 27/01/2017, págs. 01-02; no D.E.J.T. de 30/01/2017, págs. 04-05).
Duração do Trabalho. PAUSAS DA NR-31 O C. TST firmou entendimento no sentido de que, diante da ausência de expressa disposição acerca do tempo de descanso a ser usufruído pelo trabalhador rural de que trata a Norma Regulamentadora nº 31 do Ministério do Trabalho e Emprego, é cabível a aplicação analógica dos intervalos previstos no art. 72 da CLT, com amparo nos arts. 8º da CLT e 4º da LINDB.
A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (RR-1838-07.2010.5.15.0156, 2ª Turma, DEJT-30/11/12, RR-3631-78.2010.5.15.0156, 3ª Turma,DEJT-26/03/13, RR-4094-20.2010.5.15.0156, 4ª Turma, DEJT-10/05/13, RR-1569-65.2010.5.15.0156, 5ª Turma, DEJT-26/03/13, RR-54-58.2011.5.15.0156, 6ª Turma, DEJT-19/04/13, RR-137300-67.2009.5.15.0156, 7ª Turma, DEJT-08/03/13 e RR-1128-84.2010.5.15.0156, 8ª Turma, DEJT-12/04/13).
Some-se a isso o teor da Súmula 51 do TRT da 15a Região, a respeito da matéria tratada no recurso interposto:
51 - "TRABALHO RURAL. PAUSAS PREVISTAS NA NR-31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. Face à ausência de previsão expressa na NR 31 do MTE acerca da duração das pausas previstas para os trabalhadores rurais, em atividades realizadas em pé ou que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica, aplicam-se, por analogia, no que tange ao tempo a ser observado e à regularidade do descanso, as disposições contidas no art. 72 da CLT". (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 003/2016, de 17 de março de 2016)
Inviável, por decorrência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.
Duração do Trabalho / Horas in itinere. BASE DE CÁLCULO O C. TST firmou entendimento no sentido de que é inválida a norma coletiva que estabelece o salário normativo como base de cálculo das horas "in itinere", porquanto as horas de percurso possuem a mesma natureza das horas extras, devendo ser calculadas como tal.
A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (RR-912-16.2011.5.18.0121, 1ª Turma, DEJT-29/06/12, RR-1147-56.2011.5.18.0129, 1ª Turma, DEJT-16/11/12, RR-3875-07.2010.5.15.0156, 1ª Turma, DEJT-21/12/12, RR-1753-02.2010.5.18.0006, 3ª Turma, DEJT-04/05/12, RR-3489-74.2010.5.15.0156, 3ª Turma, DEJT-31/10/12, RR-49-75.2011.5.15.0143, 3ª Turma, DEJT-09/11/12, ARR-55000-88.2008.5.15.0154, 4ª Turma, DEJT-24/08/12, RR-408-21.2011.5.15.0015, 5ª Turma, DEJT-19/12/12, RR-2122-05.2011.5.18.0121, 6ª Turma, DEJT-23/11/12, E-ED-RR-135000-41.2008.5.15.0036, SDI-1, DEJT-22/02/13 e E-RR-32-39.2011.5.15.0143, SDI-1, DEJT-31/05/13).
Some-se a isso o teor da Súmula 74 do TRT da 15a Região, a respeito da matéria tratada no recurso interposto:
"HORAS IN ITINERE, ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE. É inválida a fixação por norma coletiva de base de cálculo inferior àquela que é utilizada para o cálculo das horas extras." (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 015/2016, de 5 de outubro de 2016 - Divulgada no D.E.J.T. de 5/10/2016, págs. 02-03; D.E.J.T. de 6/10/2016, págs. 02-03; no D.E.J.T. de 7/10/2016, págs. 02-03).
Inviável, por decorrência, o apelo, em conformidade com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.
CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Em Agravo de Instrumento, a parte agravante repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento". Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento. Publique-se."
Na minuta em exame, a parte agravante alega que preencheu os requisitos de admissibilidade do recurso de revista.
Aduz a agravante quanto ao "adicional de insalubridade" que a decisão monocrática padece de reforma eis que manteve o entendimento do TRT "sem considerar que a NR 15 quando trata do trabalho sujeito à exposição do calor não se refere àquele desempenhado sob fator natural de exposição aos raios solares". Aponta ofensa ao artigo 5°, II da CF/88 e contrariedade às Súmulas 194 e 460 do STF. Defende que "A Portaria 1.359 de 09/12/2019 fez alterações no Anexo 3 da NR 15, aplicável ao caso já que se destinou a sanar equívoco jurisprudencial quanto à insalubridade proveniente do calor, ratificando o item I do Orientador Jurisprudencial nº 173 da SDI-1 que refere, desde 2012, ser indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar". Em relação ao tema "intervalo da NR 31" a agravante afirma que "o óbice da sumula 333/TST indicado pelo regional não prospera, até porque os precedentes do TST por ele indicados são anteriores aos precedentes indicados na revista (2012-2013 x 2015)" e que "Ao contrário do registrado no acórdão e no despacho, conforme se demonstrou, inaplicável a analogia com o disposto no artigo 72 da CLT, porque o caso dos autos trata de hipótese totalmente distinta, e na legislação do rural existe previsão expressa de não aplicação do artigo 72/CLT, uma vez que este dispositivo não foi recepcionado pelo Art. 4º do Decreto 73626/74, que regulamenta a Lei 5889/73". Aponta ofensa ao artigo 5°, II da CF/88. Quanto ao tema "horas in itinere - base de cálculo - validade da norma coletiva" alega a agravante que a decisão monocrática não observou o entendimento firmado pelo STF no Tema 1046, que possui aplicação imediata e vinculante. Aponta ofensa ao artigo 7°, XXVI da CF/88. Sustenta a agravante que "A Suprema Corte cuidou exatamente da hipótese dos autos, explicitando o entendimento de que são válidas as normas coletivas, esclarecendo, ainda, que as horas in itinere não cuidam de direitos indisponíveis". Por fim, pretende a reforma da decisão monocrática para que seja provido o agravo de instrumento nos temas para destrancar a revista, reformando o acórdão regional.
Examino. Primeiramente, cabe ressaltar que conforme jurisprudência dominante, a adoção dos fundamentos constantes da decisão anterior (per relationem), como expressa razão de decidir, atende à determinação legal e constitucional da motivação das decisões judiciais. Assim, extrai-se da decisão agravada que o despacho de admissibilidade do TRT estava correto, pelo que se adotou, "como razões de decidir, os fundamentos constantes da decisão denegatória". A decisão agravada merece ser reformada parcialmente. Em relação aos temas "adicional de insalubridade" e "intervalo da NR 31" a decisão agravada consignou que o acórdão regional está em conformidade com o art. 896, §7° da CLT e c/c a Súmula 333 do TST, bem como apontou o óbice da Súmula 126 do TST. A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada e manteve a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em razão da exposição do reclamante ao calor excessivo e não à simples exposição aos efeitos dos raios solares, com base nos seguintes fundamentos:
"[...]
Recurso da reclamada 1. Adicional de insalubridade Assevera a demandada que o autor nunca esteve exposto a calor excessivo capaz de lhe conferir o direito ao adicional pretendido, que forneceu os EPIs necessários e que a atividade não pode ser considerada insalubre.
O laudo pericial (fls. 501/517) apurou que o IBUTG era de 23,8ºC. Logo, sendo o regime de trabalho exercido pelo reclamante junto à reclamada classificado como contínuo e o tipo de atividade como pesada, o limite de tolerância seria de até 25ºC, portanto, não teria sido extrapolado.
No entanto, a medição ocorreu no inverno, no mês de junho, o que deve ser levado em consideração, inclusive como fez a origem ao deferir a parcela e excluir tais meses. Ademais é de conhecimento deste Juízo, em razão das inúmeras demandas que versam sobre o mesmo tema, que nos demais meses, na região, o IBUTG ultrapassa facilmente 27ºC. Aliás, esta também é a conclusão do CIIAGRO - Centro Integrado de Informações Agrometeorológicas do Estado de São Paulo, conforme atestou o perito.
Assim sendo, o agente "calor", em níveis excessivos, caracterizou a insalubridade no trabalho exercido pelo reclamante, sendo forçoso a aplicação do item II da OJ 173 da SBDI-1 ao caso dos autos, de seguinte teor: Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria nº 3214/78 do MTE. Ademais, a entrega de EPIs não é capaz, neste particular, de nem mesmo minimizar a exposição; ao contrário, muitas vezes as roupas especiais elevam a temperatura corporal. Destarte, correto o Juízo ao deferir a parcela, excluindo os meses de inverno.
[...]
Constata-se, portanto, que a decisão regional está em sintonia com entendimento pacificado no âmbito desta Corte, mediante a OJ 173, II, da SBDI-I do TST.
Vale esclarecer que, de fato, a jurisprudência do TST é no sentido de que, após a vigência da Portaria SEPRT nº 1.359/19, a exposição do empregado ao calor decorrente do trabalho a céu aberto não enseja a condenação da empresa ao pagamento do adicional de insalubridade. Quanto à aplicabilidade da referida portaria, cito o seguinte julgado:
"(...) III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO CALOR ACIMA DOS NÍVEIS DE TOLERÂNCIA PREVISTOS NO ANEXO 3 DA NR-15. PERÍODO CONTRATUAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA PORTARIA SEPRT Nº 1359/2019. PAGAMENTO DEVIDO. 1. A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho (SEPRT) expediu em 09.12.2019 a Portaria nº 1.359, mediante a qual foi alterado o Anexo 03 (Limites de Tolerância para Exposição ao Calor) da NR 15, que trata das " Atividades e Operações Insalubres ". A partir da vigência do referido normativo, os Índices de temperatura de bulbo úmido termômetro de globo (IBUTG) foram significativamente alterados, passando a prever parâmetros de medição de calor em atividades laborais bem superiores àqueles que eram anteriormente classificativos das atividades insalubres. 2. Nesse contexto, o acórdão do Tribunal Regional excluiu a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade ao reclamante em razão do agente "calor", para todo o período contratual imprescrito, inclusive em relação ao interregno anterior à vigência da referida portaria. No aspecto consignou que, muito embora o laudo pericial tenha aferido IBUTG de 27, 7º C para o período contratual anterior à 09.12.2019, a indicar, segundo os parâmetros normativos vigentes à época, a insalubridade da atividade laboral, " o parâmetro normativo recente (Portaria nº 1.359/2019) (...) mais moderno" é o que deve ser aplicado ao caso concreto, sem modulações, na medida em que " Os limites e critérios de apuração da insalubridade previstos desde 2019 são presumivelmente embasados em estudos mais seguros que evidenciam que, na circunstância de trabalho do reclamante, o limite de tolerância ao calor é o IBUTG de 28,6º C ", razão pela qual seria " irrelevante o limite de 26,7º C previsto na norma vigente no período anterior a dez.2019 ". 3. Todavia, a jurisprudência desta Corte Superior tem-se firmado no sentido de que, em relação ao adicional de insalubridade por agente "calor", deve ser respeitado o período de vigência da Portaria n° 1359/2019 de 09.12.2019, não se podendo aplicar os parâmetros ali estabelecidos a período laboral anterior, especialmente tendo-se em conta que a referida portaria traz significativas alterações nos limites de medição da tolerância ao calor (tais como os valores de taxa metabólica para cada atividade), que sequer vigiam à época da norma anterior. 3. Configurada, pois, a violação do artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, impõe-se dar provimento ao recurso de revista do reclamante. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10157-20.2021.5.03.0153, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 11/11/2022).
Logo, uma vez que o contrato de trabalho do reclamante vigorou de 05/05/2011 a 13.08.2014, fato incontroverso nos autos, portanto, antes da entrada em vigor da Portaria nº 1.359/19, não há que se falar em exclusão da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade como pretendido pelo recorrente.
Mantida a decisão agravada, no tema.
Em relação ao tópico "intervalo da NR 31" a decisão agravada manteve a decisão do TRT que condenou a reclamada, ora agravante, ao pagamento de 10 minutos de horas extras, a cada 90 minutos de labor, pela supressão do intervalo intermitente previsto no art. 72 da CLT (aplicação analógica), com base nos seguintes fundamentos:
"[...]
4. Intervalo do artigo 72 da CLT Alega a reclamada que a norma em comento não se aplica ao reclamante e que concedia outras pausas.
A NR 31 do Ministério do Trabalho e Emprego estabeleceu nos itens 31.10.7 e 31.10.9, respectivamente, que "para as atividades que forem realizadas necessariamente em pé, devem ser garantidas pausas para descanso", e que "nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica devem ser incluídas pausas para descanso e outras medidas que preservem a saúde do trabalhador". Oportuno mencionar que, não bastasse a previsão contida na NR 31, a NR 17, que "visa estabelecer parâmetros que permitam a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente", também contém previsão de pausas para descanso, no subitem 17.6.3, in verbis: 17.6.3. Nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica do pescoço, ombros, dorso e membros superiores e inferiores, e a partir da análise ergonômica do trabalho, deve ser observado o seguinte: [...] b) devem ser incluídas pausas para descanso. Diante do destacado, e considerando que não há norma estabelecendo a quantidade e a duração das pausas previstas nos subitens 31.10.7 e 31.10.9 da NR 31 do MTE, entendo perfeitamente aplicável, por analogia, o disposto no artigo 72 da CLT.
Assim, faz jus o reclamante ao recebimento do valor equivalente a 10 minutos para cada 90 minutos trabalhados, acrescidos de adicional de horas extras, pela não concessão das pausas previstas na NR-31, por aplicação analógica do artigo 72 da CLT, como bem entendeu a origem, ficando, porém, autorizada a dedução de um intervalo de 10 minutos pela manhã e outro idêntico à tarde, conforme alegado em defesa e provado pelas testemunhas".
Note-se que a decisão regional está em harmonia com a posição a qual me filio neste Tribunal Superior de que o empregado exposto a calor excessivo, nos termos do Anexo 3 da NR-15, faz jus ao pagamento dos intervalos para a recuperação térmica não usufruídos como horas extras.
Ademais, é o entendimento da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho de que o intervalo previsto no artigo 72 da Consolidação das Leis do Trabalho é aplicável, por analogia, aos trabalhadores rurais. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR RURAL. INTERVALOS PREVISTOS NA NR-31 DO MTE. APLICABILIDADE, POR ANALOGIA, DO ARTIGO 72 DA CLT. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA SUBSEÇÃO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. Ainda que a NR-31 não estabeleça a duração das pausas nela previstas, é aplicável aos trabalhadores rurais, por analogia, nos termos dos artigos 8º da CLT e 4º da LINDB, a disposição inserta no artigo 72 da CLT, que garante pausas de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho continuado, sob pena de se tornar inócua a garantia de descanso trazida pelos itens 31.10.7 e 31.10.9 da NR-31. Precedentes desta Subseção. Incide, na espécie, o óbice do artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos de que não se conhece. (Processo: E-RR - 477-04.2013.5.18.0111 Data de Julgamento: 19/11/2015, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015.)"
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. TRABALHADOR RURAL. PAUSAS PREVISTAS NA NR-31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. 1. O Colegiado Turmário deu provimento ao recurso de revista do reclamante, para condenar a reclamada ao 'pagamento de horas intervalares pela não concessão das pausas previstas na NR nº 31 do MTE, a serem calculadas de acordo com o art. 72 da CLT e com a Súmula nº 437 do TST'. Consignou que a ausência de previsão expressa na NR 31do Ministério do Trabalho e Emprego 'quanto ao número de pausas e sua duração, para o trabalhador rural, que desenvolve atividade de corte de cana-de-açúcar, não é circunstância que impossibilita a condenação ao pagamento correspondente decorrente da sua inobservância', 'sendo possível a integração jurídica de intervalos similares previstos no art. 72 da CLT, com fundamento nos arts. 4º da LINDB e 8º da CLT'. 2. Decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal, firme no sentido de que, face à ausência de previsão expressa na NR 31 do MTE acerca da duração das pausas previstas para os trabalhadores rurais, em atividades realizadas em pé ou que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica, aplica-se, por analogia, no que tange ao tempo a ser observado e à regularidade do descanso, as disposições contidas no art. 72 da CLT. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (Processo: E-ARR - 3990-28.2010.5.15.0156 Data de Julgamento: 28/05/2015, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015.)"
"EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. NR 15, ANEXO 3, DA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MTE. MEDIDA DE HIGIENE, SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHADOR (ART. 7º, XXII, DA CF). SUPRESSÃO. HORAS EXTRAS. 1 - A jurisprudência do TST se firmou no sentido de que o intervalo para recuperação térmica (NR 15, Anexo 3, da Portaria nº 3.214/1978, redação anterior à Portaria SEPRT n.º 1.359/2019) constitui medida de higiene, saúde e segurança, a que alude o art. 7º, XXII, da Constituição Federal, e que sua supressão acarreta o pagamento do tempo relativo como horas extras, por analogia do que dispõem os arts. 71, § 4º, e 253 da CLT. Julgados das 1ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª e 7ª Turmas do TST, inclusive quanto à configuração de violação direta e literal do art. 7º, XXII, da Constituição Federal. 2 - Caso em que a Turma negou provimento ao agravo da reclamada para manter a decisão monocrática do Relator que deu provimento ao recurso de revista do reclamante, por violação do art. 7º, XXII, da Constituição Federal, e reestabeleceu a sentença que condenou a reclamada ao pagamento do tempo de intervalo não usufruído, com adicional de 50% e reflexos. 3 - Acórdão da Turma que vai ao encontro da iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, e atrai, por consequência, como óbice à admissibilidade dos embargos, os termos do art. 894, § 2º, da CLT. 4 - Embargos de que não se conhece" (E-ED-Ag-RR-392-67.2019.5.13.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 31/03/2023) (g.n.);
"AGRAVO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. CALOR ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. INOBSERVÂNCIA DA PAUSA PREVISTA NO ANEXO 3 DA NR 15 DA PORTARIA 3.214/78 DO MTE. HORAS EXTRAS DEVIDAS. O direito do trabalhador ao pagamento do intervalo para recuperação térmica previsto no Anexo 3 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho não comporta mais debates nesta Corte, que pacificou sua jurisprudência no sentido de que, tendo em vista a possibilidade de aplicação analógica do artigo 253 da CLT nos casos de exposição ao calor excessivo, a não concessão do referido intervalo gera o direito à percepção de horas extras correspondentes ao período suprimido. Nesse contexto, o aresto colacionado ao cotejo está superado pela iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não havendo falar em divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo desprovido " (Ag-E-ARR-116-59.2015.5.18.0129, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 28/10/2022) (g.n.)
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. EXPOSIÇÃO A CALOR EXCESSIVO - INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA - NÃO CONCESSÃO - HORAS EXTRAS DEVIDAS. No caso, verifica-se que o acórdão regional está em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a inobservância dos intervalos para recuperação térmica, no caso de exposição a calor excessivo, conforme previsão no Anexo 3 da NR-15 (Portaria 3.215/78 do MTE), enseja também o pagamento de horas extras correlatas. Agravo interno a que se nega provimento" (Ag-AIRR-69-78.2021.5.07.0033, 2ª Turma, Relatora Ministra Liana Chaib, DEJT 31/03/2023) (g.n.);
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. ANEXO III DA NR-15 DO MTE. SUPRESSÃO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Hipótese em que se discute o direito ao pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo térmico. As Normas Regulamentadoras são documentos formais que visam garantir a realização de um trabalho seguro e sadio. O Anexo III da Norma Regulamentar nº 15 do Ministério do Trabalho estabelece os limites de exposição ao calor como forma de prevenir doenças e acidentes de trabalho. Assim, é competência do MTE fixar disposições complementares referentes à segurança e medicina do trabalho que garantam aos trabalhadores expostos ao calor excessivo não apenas o direito aos intervalos, mas que tais períodos de descanso sejam considerados tempo de serviço para todos os efeitos legais, nos termos do art. 200, V, da CLT, o que demonstra, ao contrário do que pretende a parte, estrita observância aos arts. 5º, II, e 22, I, da Constituição Federal. A jurisprudência desta corte pacificou o entendimento de que a exposição do trabalhador ao calor excessivo gera o direito ao intervalo para recuperação térmica, previsto no Anexo 3 da NR-15 da Portaria 3.214/78, independentemente do pagamento do adicional de insalubridade. Logo, a cumulação do adicional de insalubridade e o pagamento de horas extras em caso de supressão não caracteriza bis in idem. Precedentes. No caso, o TRT condenou a reclamada ao pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo pra recuperação térmica ao empregado que desempenha suas atividades exposto a calor além dos limites de tolerância. O acórdão regional está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte, pelo que o recurso é obstado pela Súmula 333 do TST e pelo art. 896, § 7º, da CLT. Agravo não provido " (Ag-AIRR-519-21.2021.5.07.0033, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 30/06/2023).
"RECURSO DE REVISTA - LEI Nº 13.467/2017 - EXPOSIÇÃO AO AGENTE CALOR - INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA - NÃO CONCESSÃO - PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 1. No caso dos autos, restou incontroverso que o reclamante realizava atividades com exposição ao agente calor acima dos limites de tolerância, uma vez que, conforme consta no acórdão regional, foi reconhecido o direito ao adicional de insalubridade por exposição ao calor, por meio de reclamação trabalhista anteriormente ajuizada. 2. Por outro lado, ficou demonstrado também que o reclamante não gozava dos intervalos previstos pelo Ministério do Trabalho para recuperação térmica, conforme autoriza o art. 200, V, da CLT. 3. Nesse contexto, anota-se que a jurisprudência prevalecente no TST orienta-se no sentido de que, uma vez constatada a exposição do empregado ao agente "calor excessivo", a inobservância do intervalo para recuperação térmica, previsto no Quadro nº 1 do Anexo 03 da NR-15 da Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, enseja o pagamento do período correspondente como hora extraordinária. 4. Com efeito, o Tribunal de origem, ao entender que, na realização de atividades com exposição ao calor além dos limites de tolerância, o reclamante não faz jus ao pagamento das horas extraordinárias decorrentes da supressão dos intervalos para recuperação térmica, contrariou a jurisprudência prevalecente no Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-299-78.2022.5.13.0014, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 28/04/2023) (g.n.);
Dessa forma, não prosperam as alegações de violação às normas invocadas pelo reclamado, ora agravante, em virtude dos óbices do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST e do óbice da Súmula 126 do TST. Irretocável, portanto, a decisão monocrática agravada nos tópicos supramencionados. Contudo, em relação ao tema "horas in itinere - base de cálculo - negociação coletiva" a decisão agravada merece reforma. Explico. O Tribunal Regional consignou "a reclamada confessou que utilizava a base de cálculo prevista nos acordos coletivos, que era o salário normativo, como se extrai, por exemplo, do § 1º da cláusula 19ª do ACT 2012/2013 (fls. 374 e ss). E o pactuado nesse sentido evidentemente não pode prevalecer, pois, nos termos da Súmula 90, item V, do C. TST, considerando que as horas in itinere são computáveis nas jornadas de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal deve ser remunerado como extraordinário, inclusive com a base de cálculo na forma da Súmula 264 do TST. Nesse sentido, a Súmula 74 deste E. Regional" e, concluiu "Provejo parcialmente o recurso, pois, para reduzir a condenação em diferenças de horas "in itinere", de sorte que seja excluída a diferença em razão do tempo de deslocamento, determinando, porém, que as horas pagas sejam recalculadas, utilizando-se a Súmula 264 do TST para a base de cálculo". Na hipótese dos autos, constata-se que o TRT considerou inválida a base de cálculo prevista na norma coletiva que estabeleceu o pagamento das horas in itinere com o adicional de 50% calculados sobre o salário hora, ao argumento basilar de que a fixação da base de cálculo das horas in itinere deve ser a mesma utilizada para o cálculo das horas extras. Ocorre que o STF, ao julgar o ARE 1121633 (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e convenções coletiva que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Significa dizer que a Excelsa Corte firmou a tese de que é valida norma coletiva que limita ou restringe direito trabalhista, desde que não assegurados constitucionalmente, de modo que as cláusulas normativas não violem um patamar civilizatório mínimo.
No entanto, as horas in itinere não podem ser enquadradas como direito indisponível, razão pela qual deve ser privilegiada a autonomia das partes, nos termos previstos no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Deste modo, considerando que a decisão da Corte Regional contrariou precedente do STF, de natureza vinculante, conclui-se que a decisão regional possivelmente ofendeu o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal.
Do exposto, verificando possível ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra despacho proferido pelo Tribunal Regional da 15ª Região, que denegou seguimento ao recurso de revista de revista quanto ao tema "horas in itinere - limitação e alteração da base de cálculo por norma coletiva - validade - Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal". Contraminuta apresentada. Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 95 do RITST. É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
MÉRITO HORAS IN ITINERE - LIMITAÇÃO E ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR NORMA COLETIVA - VALIDADE - TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O recurso de revista empresarial teve o seu seguimento denegado, na fração de interesse, consoante os fundamentos abaixo transcritos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão na qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
[...]
Por fim, não se conhece do agravo de instrumento nos capítulos em que a parte não investe contra a fundamentação adotada na decisão de admissibilidade, por falta de dialeticidade recursal (óbice da Súmula/TST nº 422).
No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo. O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos:
"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
[...]
Duração do Trabalho / Horas in itinere. BASE DE CÁLCULO O C. TST firmou entendimento no sentido de que é inválida a norma coletiva que estabelece o salário normativo como base de cálculo das horas "in itinere", porquanto as horas de percurso possuem a mesma natureza das horas extras, devendo ser calculadas como tal.
A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (RR-912-16.2011.5.18.0121, 1ª Turma, DEJT-29/06/12, RR-1147-56.2011.5.18.0129, 1ª Turma, DEJT-16/11/12, RR-3875-07.2010.5.15.0156, 1ª Turma, DEJT-21/12/12, RR-1753-02.2010.5.18.0006, 3ª Turma, DEJT-04/05/12, RR-3489-74.2010.5.15.0156, 3ª Turma, DEJT-31/10/12, RR-49-75.2011.5.15.0143, 3ª Turma, DEJT-09/11/12, ARR-55000-88.2008.5.15.0154, 4ª Turma, DEJT-24/08/12, RR-408-21.2011.5.15.0015, 5ª Turma, DEJT-19/12/12, RR-2122-05.2011.5.18.0121, 6ª Turma, DEJT-23/11/12, E-ED-RR-135000-41.2008.5.15.0036, SDI-1, DEJT-22/02/13 e E-RR-32-39.2011.5.15.0143, SDI-1, DEJT-31/05/13).
Some-se a isso o teor da Súmula 74 do TRT da 15a Região, a respeito da matéria tratada no recurso interposto:
"HORAS IN ITINERE, ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE. É inválida a fixação por norma coletiva de base de cálculo inferior àquela que é utilizada para o cálculo das horas extras." (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 015/2016, de 5 de outubro de 2016 - Divulgada no D.E.J.T. de 5/10/2016, págs. 02-03; D.E.J.T. de 6/10/2016, págs. 02-03; no D.E.J.T. de 7/10/2016, págs. 02-03).
Inviável, por decorrência, o apelo, em conformidade com art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Em Agravo de Instrumento, a parte agravante repisa as alegações apresentadas no Recurso de Revista denegado, porém, não obtém êxito em desconstituir os fundamentos do despacho agravado.
Assim, mantém-se juridicamente robusta a fundamentação do despacho denegatório, que enfrentou as alegações apresentadas pela parte e expôs de forma coerente e coesa os motivos legais pelos quais o recurso não admite processamento.
No caso em análise, a fundamentação per relationem sustenta-se, pois a decisão agravada foi capaz de enfrentar todas as alegações expostas no recurso e encontra amparo no precedente de repercussão geral AI-QO nº 791.292-PE, (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe - 13/08/2010), no qual o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu satisfatoriamente embasada, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, a decisão que "endossou os fundamentos do despacho de inadmissibilidade do recurso de revista, integrando-os ao julgamento do agravo de instrumento". Por todo o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento. Publique-se."
A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado, adotando o entendimento desta Corte Superior de que é inválida a norma coletiva que estabelece o salário normativo como base de cálculo das horas "in itinere", porquanto as horas de percurso possuem a mesma natureza das horas extras, devendo ser calculadas como tal. A agravante afirma que no tema "horas in itinere - base de cálculo - validade da norma coletiva - tema 1046 do STF" a decisão monocrática não observou o entendimento firmado pelo STF no Tema 1046, que possui aplicação imediata e vinculante. Aponta ofensa ao artigo 7°, XXVI da CF/88. Sustenta a agravante que "A Suprema Corte cuidou exatamente da hipótese dos autos, explicitando o entendimento de que são válidas as normas coletivas, esclarecendo, ainda, que as horas in itinere não cuidam de direitos indisponíveis". Pois bem. O Pleno do STF fixou tese de mérito no Recurso Extraordinário com Agravo n° 1.121.633/GO, fixando a tese jurídica no Tema 1.046 de sua Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que: são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. A constatação de que o acórdão do TRT está em desconformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, impõe o provimento do agravo de instrumento, a fim de que o recurso de revista seja processado nos termos do artigo 257 do RITST. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 7º, XXVI, da CF.
III - RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto em face de acórdão proferido pelo TRT da 15ª Região, quanto ao tema "horas in itinere - limitação e alteração da base de cálculo por norma coletiva - validade - Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal". Foi apresentada contrarrazões.
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 95 do RITST.
É o relatório.
V O T O
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
HORAS IN ITINERE - LIMITAÇÃO E ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR NORMA COLETIVA - VALIDADE - TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONHECIMENTO O Tribunal Regional, ao analisar o presente tema, consignou o seguinte:
5. Horas "in itinere". Diferenças. Pré-fixação por norma coletiva Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que deferiu à parte autora 1 hora e dez minutos "in itinere" por dia trabalhado, aduzindo que deve ser reconhecida a validade dos Acordos Coletivos de Trabalho firmados com o sindicato representante da categoria profissional, através dos quais restou fixado o tempo de percurso diário de 01 hora.
Restou comprovado nos autos a existência de acordo coletivo fixando em 01 hora por dia o pagamento devido a título de horas "in itinere" e, ao contrário do sustentado pelo reclamante, este pagamento era de fato feito, como revelaram os contracheques. Ademais, diferenças, mesmo por amostra, não foram apontadas, de sorte que não procede sua afirmação feita na inicial de que apenas 30 minutos por dia lhe eram pagos.
O C. TST firmou entendimento no sentido de que não há como validar norma coletiva que fixe horas "in itinere" em quantidade significativamente inferior ao tempo real despendido no trajeto, devendo ser preservado ao menos 50% do tempo.
No caso dos autos, foram deferidos apenas 10 minutos a mais do que o tempo efetivamente pago, o que, evidentemente, não basta para afastar a validade das normas coletivas neste particular, segundo os limites estabelecidos pelo C. TST antes mencionados.
Assim, a condenação em 70 minutos por dia deve ser afastada.
No entanto, o reclamante também formulou pedido de diferenças de horas "in itinere" em razão da base de cálculo adotada, o qual, não foi apreciado na origem por terem sido deferidas as diferenças no quantitativo do tempo, calculadas como horas extras, e autorizada a dedução dos valores pagos. Logo, ele não teria mesmo interesse em recorrer neste particular, porém, deve, por ora, ser apreciado tal pedido, que também envolve diferenças da parcela em comento.
Em defesa, a reclamada confessou que utilizava a base de cálculo prevista nos acordos coletivos, que era o salário normativo, como se extrai, por exemplo, do § 1º da cláusula 19ª do ACT 2012/2013 (fls. 374 e ss). E o pactuado nesse sentido evidentemente não pode prevalecer, pois, nos termos da Súmula 90, item V, do C. TST, considerando que as horas in itinere são computáveis nas jornadas de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal deve ser remunerado como extraordinário, inclusive com a base de cálculo na forma da Súmula 264 do TST. Nesse sentido, a Súmula 74 deste E. Regional. Provejo parcialmente o recurso, pois, para reduzir a condenação em diferenças de horas "in itinere", de sorte que seja excluída a diferença em razão do tempo de deslocamento, determinando, porém, que as horas pagas sejam recalculadas, utilizando-se a Súmula 264 do TST para a base de cálculo. [...]". (g.n).
Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que "Restou incontroverso nos autos que o Recorrido recebeu corretamente as horas "in itinere" calculadas com base no salário nominal, em razão de disposição constante da norma coletiva de trabalho", devendo ser reformada a decisão do TRT. Aponta violação dos art. 7º, XXVI e art. 8º, III da CF/88, art. 58 da CLT e divergência jurisprudencial. Sustentou, ainda, o recorrente que deve-se reformar o acórdão regional, para adequá-lo à tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1046.
Examino. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional considerou inválida a base de cálculo prevista em norma coletiva e determinou a fixação da base de cálculo das horas in itinere deve ser a mesma utilizada para o cálculo das horas extras, nos termos da Súmula 90 do TST. Decerto que a jurisprudência desta Corte Superior restou consolidada no sentido de que "O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho" e que "A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas 'in itinere'" (Súmula/TST nº 90, I e II). Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 02/06/2022, analisou a questão relacionada à validade de normas coletivas que limitam ou restringem direitos não assegurados constitucionalmente, tendo o Plenário da Excelsa Corte, quando da apreciação do Recurso Extraordinário com Agravo n.º 1.121.633/GO, fixado a tese jurídica no Tema 1.046 de sua Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O caso concreto examinado pelo STF dizia respeito justamente à análise da validade de norma coletiva que suprimia/reduzia as horas in itinere, oportunidade na qual, o Relator do feito, Ministro Gilmar Mendes, asseverou que "de acordo com a jurisprudência do STF, a questão se vincula diretamente ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação às quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (inciso XIII e XIV do artigo 7° da Constituição Federal)". Arrematou, ainda, que "tendo em vista o reconhecimento da aplicabilidade da teoria do conglobamento por esta Corte, desnecessária a explicitação de vantagens compensatórias que justificassem a redução das horas in itinere, haja vista a validade de cláusula coletiva flexibilizadora de direito positivado em lei trabalhista". O acórdão do Tema 1046 foi publicado no dia 28/04/2023, no qual restou esclarecido que "a redução ou a limitação dos direitos trabalhistas por acordos coletivos deve, em qualquer caso, respeito aos direitos absolutamente indisponíveis, constitucionalmente assegurados" e que, "Por força do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, as convenções coletivas não podem diminuir ou esvaziar o padrão geral de direitos trabalhistas previstos na legislação aplicável, salvo quando houver autorização legal ou constitucional expressa" e que "Isso significa que acordos e convenções coletivas apenas podem tratar de parcelas justrabalhistas de indisponibilidade relativa". Em seguida, constou da decisão publicada que "A jurisprudência do TST tem considerado que, estando determinado direito plenamente assegurado por norma imperativa estatal (Constituição, Leis Federais, Tratados e Convenções Internacionais ratificados), tal norma não poderá ser suprimida ou restringida pela negociação coletiva trabalhista, a menos que haja autorização legal ou constitucional expressa" e que, "Portanto, são excepcionais as hipóteses em que acordo ou convenção coletivos de trabalho podem reduzir garantias previstas no padrão geral heterônomo justrabalhista", concluindo a Suprema Corte que "Isso ocorre somente nos casos em que a lei ou a própria Constituição Federal expressamente autoriza a restrição ou supressão do direto do trabalhador" e que "É o que se vislumbra, por exemplo, na redação dos incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da Constituição Federal de 1988, os quais estabelecem que são passíveis de restrição, por convenção ou acordo coletivo, questões relacionadas a redutibilidade salarial, duração, compensação e jornada de trabalho". Por fim, exemplificou o STF que "a jurisprudência do próprio TST e do STF considera possível dispor, em acordo ou convenção coletiva, ainda que de forma contrária a lei sobre aspectos relacionados a: (i) remuneração (redutibilidade de salários, prêmios, gratificações, adicionais, férias) e (ii) jornada (compensações de jornadas de trabalho, turnos ininterruptos de revezamento, horas in itinere e jornadas superiores ao limite de 10 horas diárias, excepcionalmente nos padrões de escala doze por trinta e seis ou semana espanhola)". Assim, conforme se depreende da fundamentação do precedente vinculante, a negociação coletiva somente não prevalece diante dos denominados direitos absolutamente indisponíveis.
A alteração da base de cálculo das horas in itinere não se amoldam a tais contornos. Nesse sentido, os seguintes julgados que, em situações semelhantes, consideraram válidas normas coletivas que restringiram as "horas in itinere", senão vejamos: RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - AGROTERENAS S.A. CANA - HORAS IN ITINERE - ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR ACORDO COLETIVO - INCIDÊNCIA DA TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PROFERIDA NO TEMA 1046 - VALIDADE DA NORMA. 1. O STF, em sede de Repercussão Geral, por meio da tese proferida no julgamento do Tema 1046, firmou entendimento vinculante no sentido de que seria infenso à negociação coletiva rebaixar o patamar de direitos absolutamente indisponíveis assegurados pelas normas jurídicas heterônomas: "Os acordos e convenções coletivos devem ser observados, ainda que afastem ou restrinjam direitos trabalhistas, independentemente da explicitação de vantagens compensatórias ao direito flexibilizado na negociação coletiva, resguardados, em qualquer caso, os direitos absolutamente indisponíveis, constitucionalmente assegurados". (ARE 1.121.633, Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ e 28/4/2023). 2. Os parâmetros que orientam a decisão da Corte Constitucional informam que há inflexão em relação à exigência do caráter expresso das concessões recíprocas, de modo a fragilizar os contornos da transação, tal como moldada pelo princípio da adequação setorial negociada. Entretanto, há expressa manifestação do relator quanto à preservação da esfera de indisponibilidade absoluta dos direitos trabalhistas, que é referida pelo STF nos exatos termos emanados da doutrina justrabalhista. 3. O fundamento da Corte regional para refutar o permissivo negocial a respeito das horas in itinere residiu no fato de que as horas de percurso têm a mesma natureza das horas extras quando extrapolada a jornada legal, e para o cálculo daquelas deve ser observada a mesma base de cálculo dessas. 4. Entretanto, considerando que as reduções/supressões de horas in itinere estiveram entre as situações-tipo enfrentadas pelo STF no julgamento do Tema 1046 de Repercussão Geral, e que a Corte Constitucional expressamente dispensou a aferição de contrapartidas específicas, o recurso de revista da reclamada merece ser conhecido e provido para excluir da condenação o pagamento das diferenças decorrentes de horas in itinere, ante a validade da norma coletiva que determinou o seu cálculo com base no salário normativo. 5. Necessário adequar a decisão recorrida à jurisprudência pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Recurso de revista conhecido e provido (RRAg-10637-71.2014.5.15.0100, 2ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 22/11/2024). [...] IV - RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. BASE DE CÁLCULO ESTABELECIDA POR NORMA COLETIVA. TEMA N. 1.046. No ARE n. 1.121.633 (Tema n. 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal), consagrou-se que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". A Suprema Corte, portanto, prestigiou a negociação coletiva, mas ressalvou aqueles direitos considerados de indisponibilidade absoluta. De outro lado, conforme se extrai do voto condutor exarado no referido julgamento do STF, "são excepcionais as hipóteses em que acordo ou convenção coletivos de trabalho podem reduzir garantias previstas no padrão geral heterônomo justrabalhista" e que "isso ocorre somente nos casos em que a lei ou a própria Constituição Federal expressamente autoriza a restrição ou supressão do direto do trabalhador". Com efeito, as normas constitucionais de proteção do trabalho dotadas de eficácia plena não podem ser derrogadas por legislação infraconstitucional autônoma ou heterônoma, porque estas retiram da própria Constituição o seu fundamento de validade. No caso vertente, a Corte Regional considerou inválida a norma coletiva apresentada no que se refere à alteração da base de cálculo das horas in itinere. Assim, diante da tese que se consagrou no ARE n. 1.121.633 (Tema n. 1.046) e RE 895.759 AgR, não é mais possível recusar validade à norma coletiva que altera parcela cuja indisponibilidade é relativa, como a base de cálculo das horas in itinere. Constatada, nesse aspecto, violação do art. 7. º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revisa conhecido e provido (RRAg-11737-14.2014.5.18.0121, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 08/11/2024). [...] III - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS IN ITINERE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO POR NORMA COLETIVA. No caso concreto, o Tribunal de origem condenou a ré ao pagamento das diferenças de horas in itinere, por entender inválida a fixação por norma coletiva de base de cálculo não coincidente com aquela das horas extras. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 1046 da Tabela de Repercussão Geral, no ARE 1.121.633, fixou a seguinte tese jurídica: São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. É de se destacar que tal tese foi fixada em julgado que tratava justamente do direito às horas in itinere, o qual foi considerado disponível pelos Ministros da Suprema Corte. Sendo assim, a decisão regional que não reconhece a validade de norma coletiva que estipula mudanças na base de cálculo das horas in itinere contraria a tese firmada pelo STF. Recurso de revista conhecido por violação do art. 7°, XXVI, da CF e provido (RR-11523-58.2016.5.15.0146, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 06/12/2024). [...] RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS IN ITINERE. BASE DE CÁLCULO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TEMA 1. 046. Diante da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 1. 046 da Tabela de Repercussão Geral, de que " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ", deve-se considerar a autonomia dos sindicatos e a possibilidade de flexibilização das normas trabalhistas mediante negociação coletiva, bem como a prevalência da teoria do conglobamento. Diante desse contexto, a conclusão a que se chega é a de que o Regional, ao dar validade à norma coletiva que fixou a base de cálculo das horas in itinere, adotou posicionamento em sintonia com a tese firmada pela Suprema Corte, de efeito vinculante e eficácia erga omnes, razão pela qual não há falar-se no conhecimento do recurso. Recurso de Revista não conhecido " (Ag-RR-10902-97.2017.5.18.0128, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 06/12/2024). [...] II - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. HORAS "IN ITINERE". BASE DE CÁLCULO E PREFIXAÇÃO DO TEMPO DE PERCURSO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.121.633-GO (Tema 1.046 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal, a Suprema Corte assentou, com eficácia "erga omnes " e efeito vinculante, a tese no sentido de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 2. Na hipótese dos autos, os acordos coletivos estabeleceram o piso normativo da categoria como base de cálculo das horas "in itinere" e prefixaram o tempo de percurso em uma hora. 3. Por não se tratar de direito indisponível, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no caso concreto do ARE nº 1.121.633-GO, prevalece a autonomia da vontade coletiva, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-11419-42.2015.5.15.0036, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 22/11/2024). [...] III - RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. PREFIXAÇÃO DO TEMPO DE DESLOCAMENTO E PREVISÃO DA BASE DE CÁLCULO POR NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. DECISÃO VINCULANTE DO STF. TEMA 1046. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A DA CLT ATENDIDOS. Trata-se de discussão a respeito da validade da norma coletiva que estipula tempo fixo de deslocamento para cálculo do pagamento das horas in itinere, bem como dispõe sobre sua base de cálculo. O entendimento que vigorava nesta Corte, a partir da publicação da Lei 10.243/2001, a qual acresceu o § 2º ao art. 58 da CLT, era o de não ser possível suprimir, por meio de norma coletiva, o pagamento das horas in itinere, pois estava a cuidar de garantia mínima assegurada ao trabalhador. Todavia, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 1.121.633, de relatoria do Min. Gilmar Mendes. Na decisão, foi fixada a seguinte tese: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Convém destacar que o caso concreto analisado pela Suprema Corte tratava especificamente de debate sobre a validade de norma coletiva que autorizava supressão ou redução do pagamento dashorasde itinerário. No voto do relator, ficou registrado que os temas que envolvem debate sobre salário e jornada de trabalho já contam com autorização constitucional, podendo ser objeto de ajuste em norma coletiva, nos termos do art. 7º, XIII e XIV, da Constituição Federal, sendo desnecessário demonstrar as vantagens auferidas pela categoria, em atenção à teoria do conglobamento. O acórdão regional está dissonante do entendimento vinculante do STF. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1468-29.2012.5.15.0036, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 25/10/2024). [Grifou-se] Assim, verifica-se que a alteração da base de cálculo das horas in itinere não consiste em supressão de garantia mínima de cidadania aos trabalhadores, logo é passível de limitação ou afastamento por meio de norma coletiva. Ante o exposto, estando a decisão recorrida em desconformidade com a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1.046, impõe-se o conhecimento do recurso de revista por violação art. 7º, XXVI, da CF. MÉRITO Como consequência do conhecimento do recurso de revista, por violação do artigo 7º, XXVI, da CF/88, dou-lhe provimento para afastar a invalidade da norma coletiva e, por consequência, excluir a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças de horas in itinere.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para prosseguir na apreciação do agravo de instrumento tão somente quanto ao tema "horas in itinere - base de cálculo - validade da norma coletiva - tema 1046 do STF". Também por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista no tema "horas in itinere - base de cálculo - validade da norma coletiva - tema 1046 do STF". Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a invalidade da norma coletiva e, por consequência, excluir a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças de horas in itinere. Mantido o valor da condenação. Brasília, 11 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora