Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
8ª Turma GMDMC/Rlj/Dmc/tp
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. FUNDAÇÃO DO ABC. NATUREZA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ESTATUÍDOS NOS ARTS. 897-A DA CLT E 1.022 DO CPC. O acórdão embargado, da relatoria da Ministra Delaíde Miranda Arantes, ao negar provimento ao agravo interposto pela reclamante, abordou todas as questões da controvérsia. Por conseguinte, as razões declaratórias não se harmonizam com nenhum dos permissivos dos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC, cumprindo salientar que os embargos de declaração não constituem remédio processual habilitado a alterar decisão, pois se destinam a eliminar obscuridade, omissão, contradição ou irregularidades, não verificadas no acórdão embargado. Embargos de declaração rejeitados.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-ED-Ag-AIRR - 1000894-17.2021.5.02.0462, em que é Embargante TATIANA JANAINA ARRAIS ADAO PAGELS e são Embargados FUNDAÇÃO DO ABC e MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO.
Esta Turma, por meio do acórdão de fls. 961/970, da relatoria da Ministra Delaíde Miranda Arantes, negou provimento ao agravo interposto pela reclamante, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte.
Tatiana Janaina Arrais Adão Pagels opõe embargos de declaração, às fls. 972/976, ao fundamento de que o acórdão é omisso quanto ao disposto "na ADI nº 1923/DF e na RCL nº 32.689/SP", no sentido de que o STF entende que a Fundação reclamada é uma organização social, sendo desnecessária a realização de concurso público para a contratação de empregados. É o relatório.
V O T O
Opostos tempestivamente e com regular representação, conheço dos embargos de declaração. Conforme suprarrelatado, por meio do acórdão de fls. 961/970, da relatoria da Ministra Delaíde Miranda Arantes, esta Turma, no que é objeto dos declaratórios em liça, negou provimento ao agravo em agravo de instrumento em recurso de revista, mantendo a decisão singular de que a natureza jurídica da reclamada é de fundação pública.
Este Colegiado asseverou, in verbis:
"A agravante sustenta a natureza jurídica de direito privado da reclamada (organização social). Assim, defende não ser necessária a contratação por concurso público. Aponta violação dos arts. 12, § 3º, da Lei n.º 9.637/1998; 24, XXIV, da Lei n.º 8.666/1993; e 37, II, da CF/1988. Colige arestos.
A decisão agravada manteve o despacho de admissibilidade de seguintes termos:
""Contrato Individual de Trabalho / Administração Pública / Contrato Nulo - Efeitos.
NATUREZA JURÍDICA FUNDAÇÃO ABC
De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, especialmente considerando os termos do parecer do MPT e conforme reconhecido nos autos da Ação Civil Pública de n. 0156200-45.2005.5.02.0433, a Fundação do ABC integra a administração pública indireta, e sendo a reclamante contratada sem concurso público, de rigor a declaração da nulidade do contrato de trabalho, não é possível divisar ofensa aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal mencionados no recurso de revista. Inservíveis os arestos transcritos com vistas a corroborar o dissídio jurisprudencial, pois provenientes deste Regional, Plenário do STF - hipóteses não aventadas na alínea "a" do art. 896 da CLT." (Destaquei)
Oportuna a transcrição do acórdão regional:
"3 - FUNDAMENTAÇÃO Do parecer ministerial. Da natureza jurídica da Fundação do ABC.
Diante da legitimidade do Ministério Público para invocar a nulidade do contrato de trabalho, ainda que a tese não tenha sido suscitada pelos litigantes, passo a apreciação da matéria, nos termos do que autoriza a Orientação Jurisprudencial 350 da SDI-1 do C.TST.
Conforme parecer exarado sob o ID. ec5daaf, a Procuradora Regional do Trabalho suscitou a nulidade do contrato de trabalho, na hipótese de restar demonstrado que a admissão da reclamante não foi precedida de regular concurso público. Argumentou que a primeira reclamada possui natureza jurídica de fundação pública, questão apreciada por meio de Ação Civil Pública autuada sob o número 0156200-45.2005.5.02.0433, que tramitou perante a 3ª Vara do Trabalho de Santo André.
As partes foram devidamente intimadas para se manifestarem sobre o ID ec5daaf, ficando claro, pela resposta oferecida pela Fundação do ABC - Central de Convênios, a ausência de submissão da obreira a concurso público, sob a justificativa de que, em execução, os efeitos do julgamento proferido na Ação Civil Pública teriam ficado restritos à Fundação do ABC - Mantenedora, sendo excluídas as entidades por ela mantidas.
Pois bem.
As fundações podem ser (a) privadas ou (b) públicas. E, sem ignorar toda a celeuma doutrinária sobre a matéria, pode-se dizer que, na jurisprudência, inclusive do C.STF, prevalece o entendimento de que elas podem ser (b1) fundação pública de direito público e (b2) fundação publica de direito privado.
Em resumo, fundação privada é a que tem origem no âmbito privado, instituída por um particular, com a destinação de um patrimônio a uma determinada finalidade não lucrativa, de cunho social.
Fundação pública, por sua vez, é uma entidade da Administração Pública Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, instituída pelo poder público, e dependendo da forma que foi criada, adquire personalidade jurídica de direito público ou privado, em que a lei deverá atribuir competências administrativas específicas, tendo em vista as áreas de atuação a serem definidas em lei complementar.
A fundação pública de direito público nada mais é do que uma autarquia-fundacional, sendo criada por meio de lei.
A fundação pública de direito privado é chamada de fundação governamental, possuindo o mesmo regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economias mistas, sendo autorizada a sua criação por intermédio de lei. Ressalta-se que a fundação pública de direito privado não é espécie de empresa estatal, mas tão-somente segue o seu regime jurídico, qual seja: a fundação pública de direito privado tem um regime híbrido/misto.
No caso em exame, verifica-se tratar-se a Fundação do ABC de fundação pública de direito privado, cuja instituição foi autorizada pelas Leis ns. 2.695 de 24 de maio de 1967 e 2.741 de 10 de julho de 1967 do Município de Santo André, n.1.546 de 06 de setembro de 1967 do Município de São Bernardo do Campo e n.1.584 de 04 de julho de 1967 do Município de São Caetano do Sul, sendo que o artigo 2º de seu Estatuto Social dispõe o seguinte (fls.151): Artigo 2º - A Fundação do ABC, na forma prevista em lei, é pessoa jurídica de direito privado, e terá atuação nos Municípios que a instituíram, bem como em outros, desde que comprovado o interesse pelas suas finalidades. Consta, ainda, do artigo 5º de referido estatuto que, além da dotação inicial, a Fundação seria mantida por subvenções municipais, estaduais e federais, dentre outras fontes de recursos.
Note-se que a Fundação do ABC - Central de Convênio não trouxe aos autos seus atos constitutivos, habilitando-se no processo com a documentação pertinente à Fundação do ABC (mantenedora) - fls.149/168. Todavia, a procuração de fls.169/170, bem como a documentação de fls.59/60, não deixam dúvida de que ambas estão situadas no mesmo endereço, apresentando-se como matriz e filial, tanto que a raiz do CNPJ de referidas entidades é a mesma (57.571.275). A matéria debatida nestes autos tem sido objeto de inúmeras decisões, afigurando-se controvertida entre Turmas deste próprio Tribunal.
Revendo meu posicionamento anterior, entendo que assiste razão à ilustre representante do Ministério Público do Trabalho quando afirma que restou reconhecido nos autos da Ação Civil Pública de n. 0156200-45.2005.5.02.0433 que a Fundação do ABC integra a administração pública indireta.
É oportuno notar que a sentença proferida naqueles autos transitou em julgado, sendo mantida pela 9ª Turma deste Tribunal (Acórdão n. 20111436596), em trechos que peço "vênia" para reproduzir: (...) A estas fundações de direito privado instituídas pelo Poder Público, por consequência, aplica-se igualmente a norma do art. 37, II, da Constituição Federal, em conformidade com a qual a investidura em cargos ou empregos públicos, tanto da Administração Pública Direta quanto da Indireta, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, excetuadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração. E, diante do acurado exame dos atos constitutivos da Fundação do ABC (fls. 122/142), observa-se que sua constituição, embora na qualidade de pessoa jurídica de direito privado, se deu pelo Poder Público, através de Leis Municipais dos Municípios de Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul, com dotação inicial atribuída aos Municípios fundadores, além de subvenções federais e estaduais. Conforme artigo 5º de seus Estatutos, tem seu patrimônio social formado pelas referidas subvenções, além do auxílio de particulares, de entidades nacionais, internacionais e estrangeiras, assim como pelos bens que vier a adquirir a qualquer título e pelas rendas que auferir em suas atividades. Registre-se também que, nos termos do artigo 6º, no caso de dissolução ou extinção da Fundação, seus bens e direitos serão incorporados ao patrimônio dos Municípios que a instituíram. O fato de que a ré, além de dotações e subvenções públicas, também aufere recursos de origem privada (inclusive por meio de mensalidades escolares, destinadas ao custeio da Faculdade de Medicina - art. 31, fl. 136), gozando de autonomia administrativa e financeira, apenas acena para aquela natureza híbrida já acima enfatizada, o que não arreda, contudo, sua condição de fundação governamental, instituída na forma de pessoa jurídica de direito privado, sujeitando-se assim às determinações constitucionais impostas aos entes da Administração Pública Indireta, particularmente no tocante à exigência de concurso público para admissão dos integrantes de seu quadro de pessoal permanente. Logo, e independentemente de qualquer terminologia utilizada pelo Tribunal de Contas, a ré é, em essência, uma fundação governamental de direito privado, e não uma entidade paraestatal ou um organismo do Terceiro Setor, como pretende fazer crer. Assim, conforme bem ressaltando na origem, a ora recorrente, integrando, de pleno direito, e independentemente até da vontade da fonte instituidora, a Administração Pública Indireta, está jungida à forma de contratação prevista na Constituição Federal e na legislação que a complementa, não podendo desse modo utilizar-se de modalidades de admissão, contempladas em regimento interno, que não observam os rigorosos requisitos do certame público, assemelhando-se a práticas de arregimentação adotadas por empregadores privados. Inócuos os argumentos recursais em sentido diverso, que não podem contrapor-se à condição legal e institucional da ré de fundação pública, instituída na forma de pessoa jurídica de direito privado. Não comporta reparo, desse modo, ante a imperatividade do disposto no art. 37, II e parágrafo 2º, da Constituição Federal, a declaração de nulidade dos contratos de trabalho e relações de trabalho mantidos com todo e qualquer trabalhador admitido, após 05/10/88, ao arrepio da exigência constitucional de concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado de livre nomeação e exoneração por lei, bem como a determinação de imediato afastamento dos trabalhadores assim contratados, com cominação de multa diária no importe de R$ 5.000,00 por trabalhador irregular, sem prejuízo da determinação de abstenção da contratação sem concurso público, sob pena de multa de R$ 5.000,00.
A matéria foi, ainda, objeto de discussão em Ação Rescisória (processo n. 1000350-33.2016.5.02.0000), julgada improcedente pela SDI-6 deste Tribunal, em Acórdão de seguinte teor: (...) 3. Violação manifesta de norma jurídica. Não houve afronta ao art.485, V, CPC/1973 (art. 966, V, do CPC/2015), por violação ao disposto no art. 4º, VII e VIII, da Lei 9.637/1998, ao contrário do que foi arguido pela fundação autora da ação rescisória (fl. 20, id 7403a3d).
Com efeito, após análise dos fatos e provas da ação civil pública 0156200-45.2005.5.02.0433, foi decidido, pela 9ª Turma deste Regional, no acórdão rescindendo 20111436596, que, "diante do acurado exame dos atos constitutivos da Fundação do ABC (fls. 122/142), observa-se que sua constituição, embora na qualidade de pessoa jurídica de direito privado, se deu pelo Poder Público, através de Leis Municipais dos Municípios de Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul, com dotação inicial atribuída aos Municípios fundadores, além de subvenções federais e estaduais. Conforme artigo 5º de seus Estatutos, tem seu patrimônio social formado pelas referidas subvenções, além do auxílio de particulares, de entidades nacionais, internacionais e estrangeiras, assim como pelos bens que vier a adquirir a qualquer título e pelas rendas que auferir em suas atividades. Registre-se também que, nos termos do artigo 6º, no caso de dissolução ou extinção da Fundação, seus bens e direitos serão incorporados ao patrimônio dos Municípios que a instituíram. O fato de que a ré, além de dotações e subvenções públicas, também aufere recursos de origem privada (inclusive por meio de mensalidades escolares, destinadas ao custeio da Faculdade de Medicina - art. 31, fl. 136), gozando de autonomia administrativa e financeira, apenas acena para aquela natureza híbrida já acima enfatizada, o que não arreda, contudo, sua condição de fundação governamental, instituída na forma de pessoa jurídica de direito privado, sujeitando-se assim às determinações constitucionais impostas aos entes da Administração Pública Indireta, particularmente no tocante à exigência de concurso público para admissão dos integrantes de seu quadro de pessoal permanente. Logo, e independentemente de qualquer terminologia utilizada pelo Tribunal de Contas, a ré é, em essência, uma fundação governamental de direito privado, e não uma entidade paraestatal ou um organismo do Terceiro Setor, como pretende fazer crer" (fls. 622/623, id 7cfa52a).
Neste contexto, conclui-se que a aplicação ou não do art. 4º, VII e VIII, da Lei 9.637/1998 pressupõe posicionamento judicial anterior acerca da natureza jurídica e, por consequência, regime jurídico ao qual a fundação autora desta ação rescisória se encontra submetida. Entretanto, esta controvérsia pressuposta envolve rediscussão de fatos e provas, cumprindo assinalar que a "ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda" (Súmula 410 do TST). Por consequência, o entendimento da ADI 1923 não favorece a fundação autora desta ação rescisória. Nada a deferir.
Embora em execução os efeitos da sentença tenham ficado restritos à mantenedora, tal fato não significa que o Poder Judiciário não possa atribuir às filiais e mesma natureza jurídica que ostenta a Fundação ABC. Oportuno, neste ponto, o Acórdão proferido pela ilustre Desembargadora Beatriz Pereira de Lima, em trechos transcritos abaixo, por perfilhar esta Relatora de idêntico entendimento: (...) Na mesma linha, sabe-se de precedentes já julgados por esta Relatora, da existência de uma única instituição, a FUNDAÇÃO DO ABC, que apresenta nomes diferentes em razão de contratos que assina com a administração pública direta. Vale dizer: a FUNDAÇÃO DO ABC - Organização Social da Saúde (CNPJ 57.571.275/0001-00), a FUNDAÇÃO DO ABC - CENTRAL DE CONVÊNIOS (CNPJ57.571.275/0004-45) e a FUNDAÇÃO ABC - COMPLEXO DE SAUDE DE MAUÁ - COSAM (CNPJ 57.571.275/0013-36). Todas essas entidades integram a mesma instituição, com confusão patrimonial quanto à exploração dos contratos administrativos, titularizados por aquela, e dos vínculos de emprego, titularizados por estas. Necessário tal esclarecimento, porquanto qualquer discussão acerca das prerrogativas processuais da FUNDAÇÃO DO ABC, ainda que sob denominações diferentes venha a firmar contratos, perpassa pela condição de ente público dessa reclamada.
Nesse contexto, ostentando a mantenedora (Fundação do ABC) a condição de fundação pública, instituída pelo Poder Público Municipal e custeada por recursos públicos, idêntico raciocínio se deve aplicar a fundações por ela mantidas ou que adquiriram tal condição em virtude de contrato de gestão firmado com a Administração Direta.
Providência ex officio
De precedentes relatados por esta Desembargadora, sabe-se que na sentença proferida nos autos da ação civil pública n.º 0156200-45.2005.5.02.0433, promovida em face da Fundação do ABC - mantenedora da contratante - restou declarada a nulidade dos contratos de trabalho dos empregados admitidos após 05/10/1988 sem prévia aprovação em concurso público (artigo 37, inciso II, da CF/88).
Pois bem.
Na hipótese, emerge dos autos que fora a demandante contratada pela FUNDAÇÃO DO ABC - Complexo de Saúde de Mauá - COSAM, em 01/07/2010, na função de enfermeira, tendo sido despedida por justa causa em 03/02/2020 (fl. 102).
E conforme sentença proferida na ação civil pública n.º 0156200-45.2005.5.02.0433, ajuizada em desfavor da Fundação do ABC - mantenedora da contratante da autora - a Fundação do ABC possui natureza de pessoa jurídica de direito público, instituída e custeada por verbas públicas. Por este motivo, declarou-se naquela ação a nulidade dos contratos de trabalho dos seus empregados admitidos após 05/10/1988 sem prévia aprovação em concurso público, eis que aviltada a regra do artigo 37, inciso II, da CF/88.
Tais informações são confirmadas em consulta ao site deste Regional, sendo certo que se operou o trânsito em julgado naquele feito em 01/09/2015, como se verifica da página eletrônica do TST.
Nessa perspectiva, é flagrante a constatação de nulidade na contratação da autora, porquanto deliberadamente descumprida ordem judicial emanada em ação civil pública transitada em julgado. Veja-se que - não obstante tal determinação - permaneceu a demandante nos quadros da fundação até 03/02/2020, quando fora despedida por justa causa. Incide na espécie a jurisprudência cristalizada na Súmula n.º 363 do TST: "CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS." Relembro que - a despeito da condição de mantida da contratante (FUNDAÇÃO COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUÁ - COSAM) - a própria junta o estatuto social da Fundação do ABC quando de sua habilitação nos autos (fl. 357). Aliás, em decorrência do contrato de gestão celebrado entre o Município de Mauá e a Fundação do ABC (mantenedora), surgiu a pessoa jurídica demandada, inscrita em CNPJ outro. Do que se conclui que a manutenção da autora nos quadros desta nova pessoa jurídica não passou de mero expediente para burlar a condenação da mantenedora na ação civil pública na obrigação de afastar imediatamente os trabalhadores contratados sem prévia aprovação em concurso público (ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, o que não é o caso).
Tudo isso posto e considerando a natureza de ordem pública da questão, declaro ex officio a nulidade da contratação da demandante, sendo-lhe devidos apenas os valores correspondentes ao FGTS do período contratual. Excluo da condenação, portanto, as parcelas atinentes ao décimo terceiro salário (e FGTS incidente sobre tal parcela) e multa do artigo 477 da CLT.
Prejudicado, por consequência, o exame do recurso ordinário da FUNDAÇÃO DO ABC - COMPLEXO DE SAÚDE DE MAUÁ - COSAM - OSS e do recurso ordinário da demandante. (...) - (TRT da 2ª Região; Processo: 1000568-97.2020.5.02.0363; Data: 22-07-2021; Órgão Julgador: 15ª Turma - Cadeira 2 - 15ª Turma; Relator(a): BEATRIZ DE LIMA PEREIRA).
Em se tratando de Fundação criada por lei, que atua em área da saúde pública, com patrimônio formado, principalmente, por recursos advindos do Poder Público, tanto a mantenedora como as entidades que a integram sujeitam-se, igualmente, aos ditames e princípios constitucionais previstos no artigo 37 da Constituição da República.
Sob este enfoque, considerando-se a admissão, lançada às fls.616/621 de que a reclamante foi contratada sem concurso público, de rigor o acolhimento da cota ministerial, para declarar a nulidade do contrato de trabalho mantido entre as partes.
Por força do que estabelece a Súmula n. 363 do C.TST, impõe-se a reforma da sentença para excluir da condenação as diferenças salariais decorrentes da equiparação e respectivos reflexos.
Em relação às horas trabalhadas pela supressão parcial do intervalo, estas são devidas de forma simples, sem a incidência do respectivo adicional e reflexos.
Diante do decidido, prejudicada a análise dos recursos ordinários interpostos pela reclamante e pela primeira reclamada quanto às verbas pecuniárias deferidas na sentença (equiparação salarial, adicional de insalubridade - diferenças de base de cálculo e intervalo intrajornada e reflexos).
Passo ao exame das demais pretensões recursais." (Destaquei)
Nos termos em registrado pela Corte de origem, no sentido de "tratar-se a Fundação do ABC de fundação pública de direito privado, cuja instituição foi autorizada pelas Leis ns. 2.695 de 24 de maio de 1967 e 2.741 de 10 de julho de 1967 do Município de Santo André, n.1.546 de 06 de setembro de 1967 do Município de São Bernardo do Campo e n.1.584 de 04 de julho de 1967 do Município de São Caetano do Sul,", qualquer conclusão em sentido diverso alegado pela reclamante acerca da natureza jurídica da reclamada esbarraria no revolvimento probatório. Óbice da Súmula 126 do TST.
Ademais, a natureza jurídica da reclamada de fundação pública, já foi reconhecida por essa Corte:
(...)
Prejudicada o exame da transcendência.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo." (fls. 962/970 - grifos no original)
Com efeito, constaram, expressamente, da decisão ora embargada os fundamentos fáticos e jurídicos a alicerçar a conclusão de não provimento do agravo.
O entendimento da Turma foi o de que, para se decidir de forma diversa do entendimento proferido na decisão agravada, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula nº 126 desta Corte. Ressaltou-se, ainda, que a natureza jurídica de fundação pública da reclamada já foi reconhecida por essa Corte.
O entendimento proferido no acórdão foi fixado em sua ementa, in verbis: "Considerando que a Fundação do ABC foi criada por Lei Municipal e recebeu dotações orçamentárias do poder público, inarredável a conclusão de que sua natureza jurídica é de fundação pública. Qualquer conclusão diversa demanda o revolvimento fático-probatório. Óbice da Súmula 126 do TST. Precedentes". Na verdade, a embargante pretende rediscutir questão já apreciada e decidida, cumprindo salientar que os embargos de declaração não servem para a parte demonstrar seu inconformismo com o conteúdo da decisão.
Logo, não configurados os vícios listados nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC, os presentes declaratórios não têm o condão de lograr êxito.
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração. Brasília, 14 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora