Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001146-31.2023.5.02.0371 - TST

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001146-31.2023.5.02.0371 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO RECORRENTE: CICERO JOSE MENDES FILHO E OUTROS (1) RECORRIDO: JOSE ANTONIO EVANGELISTA INTIMAÇÃO quanto aos termos do v. Acórdão de id. 709334f: 10a TURMA PROCESSO TRT/SP NO: 1001146-31.2023.5.02.0371RECURSOS ORDINÁRIOS EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO1º RECORRENTE: CICERO JOSE MENDES FILHO (2º reclamado)2º RECORRENTE: VALDECIR VENÂNCIO COUTINHO (1º reclamado)RECORRIDO: JOSE ANTONIO EVANGELISTA (reclamante)ORIGEM: 1ª VT DE MOGI DAS CRUZESPROCEDIMENTO SUMARÍSSIMORelatório dispensado (art. 895, §1º, da CLT).V O T O I - AdmissibilidadeNão conheço dos recursos ordinários interpostos pelo primeiro (Valdecir Venâncio Coutinho - Id. d3ca12e) e pelo segundo (Cicero Jose Mendes Filho - Id. 74e776e) reclamados, porquanto desertos.E isto porque, preconiza o art. 789, §1º, da CLT, verbis: "As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal. (Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)" (destaquei).As dificuldades financeiras dos reclamados, independentemente da veracidade do alegado, sequer ficaram satisfatoriamente demonstradas nos autos, tendo em vista a ausência de juntada de documentos aptos a comprovar a incapacidade financeira e assim, meras alegações genéricas não servem para aboná-las da obrigação.O reclamado Cícero juntou aos autos declaração de hipossuficiência (Id. d500b51) e extrato incompleto de conta bancária perante a CEF (Id. bd6fcff), haja vista que não há documento relativo ao mês de fevereiro, período do protocolo do recurso.O reclamado Valdecir colacionou apenas uma autodeclaração em que se refere isento de apresentar declaração de imposto de renda (Id. 9f94c02) e declaração de hipossuficiência (Id de0e82e), não sendo crível no caos deste último, que não possua condições de efetuar o pagamento de custas e depósito recursal haja vista a petição de proposta de acordo em que se propunha a pagar valor superior ao reclamante (Id. 2f4a82d).É certo que o §4º inserido ao art. 790 da CLT pela recente Lei nº 13.467/2017 estabelece que "O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo" (negritei), sem fazer qualquer distinção entre pessoa física e jurídica.Ressalte-se, contudo que a concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica ou física do empresário somente se revela possível quando devidamente comprovada a sua impossibilidade econômica de arcar com as despesas do processo.Todavia, ainda que se deferisse tal benefício, a demandada não estaria isenta da efetivação do depósito recursal. Veja-se que a finalidade do depósito recursal não é somente garantir a execução, mas também facilitar e acelerar a execução do crédito trabalhista, inclusive evitando a interposição de recursos procrastinatórios e desnecessários. E o depósito recursal não é alcançado pela gratuidade, haja vista que não tem natureza jurídica de despesa processual, mas de garantia do Juízo. Nesse sentido tem decidido o C. TST, consoante ementas abaixo transcritas:"RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. PESSOA FÍSICA. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. DEPÓSITO RECURSAL. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, mesmo nas hipóteses em que admitida a concessão do benefício da Justiça Gratuita, previsto no art. 3º da Lei n.º 1.060/1950, às pessoas jurídicas ou físicas, quando haja prova cabal e inequívoca da sua insuficiência econômica, pacífico o entendimento de que tal beneplácito não abrange o depósito recursal trabalhista. Com efeito, na Justiça do Trabalho, o depósito recursal possui a natureza de garantia do juízo, e não de taxa ou emolumento, de modo que o referido artigo, em seu inciso VII, acrescentado pela Lei Complementar 132/2009, não alcança a hipótese em exame. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-160-59.2012.5.09.0024, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 21/06/2013) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. EMPREGADOR. JUSTIÇA GRATUITA. DEPÓSITO RECURSAL. NÃO ABRANGÊNCIA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. Prevalece, nesta Corte, o posicionamento no sentido de que a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao empregador não alcança o depósito recursal, que não tem a natureza jurídica de despesa processual a que alude o art. 3º da Lei nº 1.060/50, mas de garantia do juízo da execução. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (AIRR-694-13.2012.5.03.0010, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 01/02/2013) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO. DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO RECURSAL. Firmada a jurisprudência desta Corte no sentido de que o benefício da justiça gratuita conquanto extensível ao empregador, não alcança o depósito recursal, por não se tratar de despesa processual, e sim de garantia do juízo. Precedentes da SDI-I/TST." (PROCESSO TST/AIRR - 1190- 20.2010.5.03.0137, Relatora Ministra: ROSA MARIA WEBER, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011).Nem se alegue, com isso, violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da assistência jurídica integral, pois o ordenamento jurídico é edificado sobre outros princípios constitucionais, como a garantia ao acesso à prestação jurisdicional, consignada no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal, de forma que a simplicidade do processo trabalhista não pode servir de supedâneo para a violação das regras processuais básicas que dizem respeito ao devido processo legal e aos pressupostos de existência e validade do processo.A jurisprudência majoritária firmou-se no sentido de que somente a massa falida é isenta de efetuar o recolhimento do depósito recursal e das custas processuais, consoante Súmula nº 86 do C. TST, in verbis: "86 - Deserção. Massa falida. Empresa em liquidação extrajudicial. (RA 69/1978, DJ 26.09.1978. Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 31 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) Não ocorre deserção de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial. (Primeira parte - ex-Súmula nº 86 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978; segunda parte - ex-OJ nº 31 - Inserida em 14.03.1994)". Por fim e não menos importante, acerca da concessão de prazo para recolhimento, o art. 789, §1º da CLT estabelece expressamente que, no caso de recurso, "as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal". E a jurisprudência do C. TST orienta-se no sentido de que a abertura de prazo para complementação do preparo, prevista no art. 1.007, §2º, do CPC/2015, somente se aplica nas hipóteses de insuficiência do valor, e não no caso de ausência de recolhimento. Inteligência da nova redação da Orientação Jurisprudencial nº 140 da SBDI-1. Neste sentido os seguintes precedentes:"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017 - DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA - AUSÊNCIA DE PREPARO - NÃO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 140 DA SBDI-1 DO TST. 1. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a abertura de prazo para complementação do preparo, prevista no art. 1.007, §2º, do CPC/2015, somente se aplica às hipóteses de insuficiência do valor, e não na sua ausência.2. No caso, incontroverso que a reclamada não recolheu as custas processuais no prazo. Precedentes. Incide a Orientação Jurisprudencial nº 140 da SBDI-1 do TST. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-1526-56.2015.5.18.0161, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 21/02/2020)."AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014 E PELO CPC/2015 - DESERÇÃO DO RECURSO DE REVISTA - CUSTAS PROCESSUAIS - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 140 DA SBDI-1 DO TST. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a abertura de prazo para complementação do preparo, prevista no art. 1.007, § 2º, do CPC/2015, somente se aplica nas hipóteses de insuficiência do valor, e não na sua ausência. No caso, o sindicato reclamado não efetuou o recolhimento de nenhuma quantia a título de custas à época da interposição do recurso de revista. A hipótese, portanto, não é de insuficiência, mas de ausência das custas processuais, sendo inaplicável o art. 1.007, § 2º, do CPC/2015. Precedentes. Incide a Orientação Jurisprudencial nº 140 da SBDI-1 do TST. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-10539-28.2017.5.03.0064, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 01/07/2019). "AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. CUSTAS PROCESSUAIS. RECOLHIMENTO NÃO COMPROVADO NO PRAZO RECURSAL. DESERÇÃO. 1. A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão agravada, uma vez que interposto o recurso de embargos sem o recolhimento das custas processuais, expressamente fixadas no recuso de revista, dando azo à deserção. 2. A ausência do recolhimento das custas não se confunde com a hipótese de insuficiência no valor do preparo, regulada pelo § 2º do art. 1.007 do CPC. Por sua vez, a disciplina do § 4º do art. 1.007 do CPC não se aplica ao processo do trabalho, por ser incompatível com a referida disposição especial prevista no art. 789, § 1º, da CLT, a teor do disposto nos arts. 1º e 10 da Instrução Normativa nº 39/2016 do TST. Resta, pois, inviável a abertura de prazo para regularização. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgR-E-ED-RR-1256-27.2013.5.15.0083, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, SBDI-1, DEJT de 16/9/2016).Inviável, nesse contexto, o conhecimento dos recursos ordinários interpostos pelo primeiro e pelo segundo reclamados, por desertos. Entretanto, em sessão de julgamento o entendimento anteriormente descrito não prevaleceu, em face de divergências apresentadas pelas Exmªs. Sªs. Revisora e Terceira Votante, as quais se manifestaram nos seguintes termos: Respeitosamente divirjo da Des. Relatora para conhecer os recursos apresentados pelos dois reclamados, aos quais concedo os benefícios da justiça gratuita, diante das declarações juntadas (fls. 292 e 314 - pdf), não infirmadas por nenhum outro meio de prova. Ainda que tenha sido oferecido o valor de R$ 12.000,00 para acordo (o qual não foi homologado), o pagamento se daria de forma parcelada, em 11 parcelas.E sendo deferidos os benefícios da justiça gratuita, os réus estão isentos das custas e dispensados de efetuar o depósito recursal (artigo 899, parágrafo 10 da CLT).ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS - Revisora E, Divirjo em relação ao recorrente CÍCERO JOSÉ MENDES FILHO que, a meu ver, comprovou sua situação de insuficiência financeira a lhe assegurar a gratuidade por meio do extrato bancário (Id. bd6fcff), nada infirmando sua declaração de hipossuficiência, pelo contrário, consta que é pedreiro e o cadastro de seu domicílio nos autos é uma "OBRA DEFRONTE AO Nº 107" da AVENIDA JOSÉ DE SOUZA BRANCO". Concedo-lhe, pois, os benefícios da Justiça Gratuita e conheço dos seu recurso.Acompanho o voto condutor em relação ao recurso do réu VALDECIR VENÂNCIO COUTINHO.KYONG MI LEE - Terceira Votante Destarte, à vista do quanto antes descrito, à luz do ocorrido em sessão de julgamento, quando ficou decidido, por maioria, pelo reconhecimento do direito do reclamado e ora recorrente Cícero José Mendes Filho conforme certidão de id 68a9e35, passo ao exame do apelo interposto, conforme fundamentos a seguir expostos.Conheço apenas do apelo interposto pelo reclamado Cícero José Mendes Filho, interposto ao id 74e776e, contra a r. sentença de id 57d280d (fls. 237/ss). II - Preliminar arguidas pelo Agravante Cícero1. Concessão dos benefícios da justiça gratuita: Pretendeu o reclamado, ora recorrente, a concessão da gratuidade, sustentando não possuir condições financeiras para efetuar o recolhimento do depósito recursal no importe de R$ 12.665,14, bem como o pagamento das custas processuais no valor de R$ 600,00, argumentando tratar-se de pessoa física e que retira do trabalho o sustento próprio e familiar, tendo encartado aos autos declaração de situação financeira.E, conforme já exaustivamente mencionado acima, restou-lhe conferida a gratuidade, nada mais havendo para ser dirimido a esse respeito neste momento.2. Ilegitimidade de parte: A preliminar em questão foi arguida ao argumento de que o reclamado Valdecir Coutinho não é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente ação, tratando-se apenas do dono da obra, nos termos do Contrato de Empreitada anteriormente trazido aos autos, realizado para início do serviço em 10.05.2022, não tendo assumido nenhuma responsabilidade empregatícia no tocante ao reclamante, a teor da OJ 191 do C. TST. Referiu que o fato de construir salas comercias e salões no local não retira a qualidade de dono da obra e, portanto, a ilegitimidade passiva, capaz de afastar a responsabilidade subsidiária declarada em relação ao reclamado Valdecir pelos créditos trabalhistas reconhecidos em proveito do autorPrejudicado o exame.E isto porque, cumpre consignar, a parte ora recorrente não detém legitimidade para postular acerca da condenação subsidiária experimentada pelo segundo reclamado, sr. Valdecir Venâncio Coutinho, conforme fundamentos de fls. 246 da r. sentença de id 57d280d, não podendo pretender, em sede recursal, alcançar a reforma da r. sentença em proveito de outrem, eis que não detém mandato daquele para em seu nome manifestar-se. No particular, resta prejudicada a análise de mérito, por ausência de sucumbência apta a legitimar o pedido de reforma.Ainda assim não fosse, noticiou o autor na peça de estréia ter sido contratado pelo sr. Cícero, segundo reclamado e ora recorrente, para exercer a função de servente de pedreiro em 01.04.2022, em obra de propriedade do sr. Valdecir Coutinho, ao qual dirigiu-se na qualidade de "empresário" e requereu a responsabilização pelos créditos trabalhistas postulados.Quando submetido à apreciação, decidiu o D. Juízo de Origem por mantê-lo no pólo passivo da ação em reconhecimento à responsabilidade subsidiária, registrando: "A ilegitimidade de parte é pertinência subjetiva da ação. A mera indicação da parte para integrar o polo passivo da demanda, pelo autor, concede àquela legitimidade para responder aos termos da ação. O acolhimento ou não da pretensão em relação aos indicados no polo é questão a ser tratada no bojo do mérito da demanda. Assim sendo, considerando-se que os reclamados foram indicadas pelo autor para responderem aos termos da presente ação, rejeita-se a arguição de ilegitimidade de parte.".Em depoimento, a testemunha do reclamado e ora recorrente, confirmou que o autor trabalhava na obra do sr. Valdecir, a única em que trabalharam juntos. (id bc8ed63 - fls. 160)Incontroverso nos autos que durante toda a contratualidade o reclamante, contratado pelo primeiro reclamado, se ativou em obra do segundo reclamado, sendo certo ainda ter sido reconhecido na r. sentença, quando adentrou-se à questão de mérito, a responsabilidade do reclamado Valdecir pelos seguintes fundamentos: "No que tange à responsabilidade do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho, há de ser reconhecida sua responsabilidade subsidiária. Ressalta-se que a tese defensiva de dono de obra não prospera. Com efeito, o reclamante laborou na construção de um prédio com dois pavimentos e seis salões comerciais (constam fotografias junto ao laudo pericial técnico ID. 759ce93) de propriedade do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho. Assim sendo, clarividente o objetivo de lucro do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho, situação essa que torna frágil a tese de dono de obra. Nesse cenário, saliento que a ausência de responsabilidade somente se aplica àqueles que constroem ou reformam sem o objetivo de lucro (Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do C. TST), não sendo essa a situação do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho. Declaro, portanto, a responsabilidade subsidiária do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho pela solvabilidade dos créditos deferidos na presente decisão.". (fls. 240).Nada a modificar.3. Inépcia: Apontou o recorrente que a peça inicial não preenche os requisitos do art. 852-B, inciso I da CLT e art. 330, § 1º do CPC, referindo haver defeito no indicação da causa de pedir e dos pedidos, no tocante à questão da demissão, não tendo apontado data; que não foi juntada aos autos a CCT indicando o piso salarial do servente e o adicional por acúmulo de função; que também não houve pedido pela responsabilidade solidária dos reclamados; que postulou férias + 1/3 proporcional, bem como 13º, sem indicar a devida proporção; que também em relação às horas extras com base em 36 horas semanais, não trouxe aos autos a CCT e não descreve o período que entende devido o pagamento da sobrejornada; que não houve causa de pedir para a indicação por danos morais pretendida, embora formulado o pedido de condenação no importe de R$ 15.000,00; que também não houve causa de pedir correspondente ao pedido para pagamento do adicional noturno; que não houve pedido referente à multa do PIS, mas apresentou causa de pedir a tal respeito.Rejeito.A questão foi objeto de apreciação na Origem, onde o suposto defeito, passível de evidenciar vício intransponível, foi enfrentado e rechaçado pelos seguintes fundamentos: "A inicial é formalmente perfeita, tanto que possibilitou aos reclamados exercer de forma ampla e abrangente seu direito de defesa, relativamente a todas as pretensões deduzidas na inicial, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do pleno direito de defesa. Encontram-se previstas as exigências. contidas no artigo 840, § 1º, da CLT. Rejeita-se.". (id 57d280d - fls. 238).É que, emerge cristalino ter a petição inicial se apresentado suficientemente arrazoada, com causa de pedir clara e delimitada, atendendo plenamente aos requisitos do art. 840, §1º, da CLT e art. 282 do CPC, est'último aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho. Não há se falar em ofensa ao princípio do contraditório ou ampla defesa, vez que os termos da prefacial são claros, possibilitando aos réus a elaboração da contestação, a qual sustentou validade das cláusulas normativas.Outrossim, da narração fática constante da inicial, restou possível concluir logicamente o pedido, assim como não se vislumbrou nenhum defeito acerca da causa de pedir, em especial, no tocante aos pontos indicados no apelo. Oportuno registrar que a elaboração da peça desprovida da melhor técnica processual não é suficiente para atrair a figura da inépcia. E a análise da peça inicial permite ao leitor a interpretação exata das reivindicações, bem como das razões que as motivaram, sendo suficiente ao recebimento da peça.Vale registrar que a ausência das respectivas Convenções Coletivas de Trabalho, assim como de quaisquer outros documentos essenciais para conferir respaldo à pretensão do autor não se insere dentre os defeitos passíveis de ensejar o reconhecimento da inépcia, tratando-se de prática probatória cujo ônus pertence à parte que alega. A figura da inépcia caracteriza-se em face das notórias dificuldades enfrentadas pela parte contrária quanto ao exercício do contraditório e da ampla defesa, circunstância alheia ao caso dos autos.Revelam-se, pois, preenchidos sobejamente os requisitos exigidos pelo artigo 840 da CLT, não emergindo qualquer mácula na exordial capaz de obstar a análise do pedido, até porque, em seu conjunto, possibilitou o pleno entendimento da questão, permitindo à ré o exercício regular do direito de resposta.Não há se falar em ofensa ao princípio do contraditório ou ampla defesa, porquanto, da narração fática constante da inicial, possível concluir logicamente o pedido, existindo expressa causa de pedir.Relembre-se que ao Processo do Trabalho não se aplica extremado formalismo, notadamente diante do art. 840 da CLT, já referido, e principiologia desta Especializada, voltada para a oralidade e jus postulandi das partes. Destarte, não há falar em inépcia da peça inicial seja em razão dos pedidos, seja no tocante à causa de pedir, não se cogitando, inclusive, de eventual prejuízo que pudesse ter sido experimentado pelos reclamados.Rejeito.III - Mérito1. Compensação: Insistiu o recorrente na compensação do valor de R$ 800,00, reportando-se ao recibo de pagamento de id 6f9ad1e, argumentando tratar-se de medida necessária a evitar o enriquecimento ilícito.Pois bem.O pedido para compensar o importe indicado foi objeto da contestação apresentada pelo recorrente ao id f6ea627 (fls. 92/93) quando, de igual forma, reportou-se ao mesmo recibo de pagamento, intitulado bonificação - dezembro/2022.Porém, nada a tal respeito foi analisado na Origem, conforme se verifica pelos termos da r. sentença, dentre os quais nada foi analisado acerca da possibilidade de ser levado a efeito a referida compensação.Não obstante, em que pese a existência de omissão e da ausência de Embargos Declaratórios, eis que não foram opostos pelo recorrente enquanto parte interessada em sanar o vício verificado, cumpre registrar a impossibilidade de ser determinada eventual compensação do valor pretendido, porquanto, não guarda relação com nenhuma das parcelas objeto da condenação.Note-se, a teor do documento de id 6f9ad1e referido pelo recorrente (fls. 112) tratar-se de um recibo correspondente ao pagamento realizado a título de "bonificação", em dezembro/2022, no importe de R$ 800,00.Decerto que a compensação ou a dedução de valores pagos apenas tem lugar quando verificada a identidade de parcelas, não sendo crível autorizar eventual abatimento da importância paga a título de "bonificação dezembro/2022", dos valores a serem apurados e liquidação de sentença, devidos por força da condenação imposta.Desprovejo.2. Contrato de trabalho. Iniciativa ao desligamento. Pedido de demissão verbal. Verbas rescisórias devidas: Sustentou o recorrente que o autor iniciou em 01.11.2022, na função de "servente de pedreiro" e em 02.01.2023 "o recorrido somente apareceu na obra para informar que não mais trabalharia, ou seja, pediu demissão de forma verbal,....", defendendo ter se desligado espontaneamente, estando comprovada a iniciativa para a ruptura contratual, precisamente, nas assertivas prestadas pela testemunha ouvida a seu convite. Disse, ainda, que a testemunha Renato não trabalhou para o ora recorrente e o depoimento prestado deverá ser desconsiderado, eis que não soube informar nem mesmo o endereço da obra.Vejamos.Constou na peça inicial ter sido o autor admitido aos serviços do recorrente em 01.04.2022 e se ativado na obra de propriedade do primeiro reclamado na condição de "servente de pedreiro", pelo período de um ano e três meses. (fls. 04).Por ocasião da audiência de instrução, os depoimentos das partes foram dispensados e ouvidas duas testemunhas, sendo uma de cada lado. (id bc8ed63)Aquela indicada pelo autor, sr. Renato Saldanha Fernandes, quando inquirido, respondeu que: "Trabalhou em uma obra com o reclamante, de 20 a 25 dias no ano passado, contratado pelo sr. Cícero; a obra era em Jundiapeba; o reclamante trabalhou desde o início da obra, como ajudante.".Inquirida, a testemunha trazida a depor pelo recorrente afirmou: "trabalha na obra do sr. Cícero desde 01/12/2020;... o reclamante entreou em 01.11.2022 e trabalhou até 30.11.2022; o reclamante foi até a obra e disse que não foi trabalhar mais; a obra começou em junho de 2022... a obra é d sr. Valdecir; trabalhou somente nessa obra com o reclamante; não se recorda da testemunha Renato; quem pagava o depoente era o Cícero.". (fls. 159/160).Ao exame, decidiu o D. Juízo de Origem por acolher o pedido relativo ao pagamento das verbas rescisórias inerentes à modalidade de dispensa sem justa causa, consignando: "O reclamado Cicero Jose Mendes Filho ID. f6ea627 - fls. 93 confirma em defesa que o reclamante laborou em seu favor, afirmando, no entanto, que o início do pacto laboral ocorreu em 01 de novembro de 2022. Evidente que alegando fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor incumbe ao reclamado o ônus da prova, encargo do qual não se desvencilhou. Inexiste qualquer documento na defesa no sentido de que foi essa a data de início do pacto laboral. Do mesmo modo, a tese de que a CTPS não foi anotada pois o reclamante estava em período de experiência é desarrazoada, posto que o período de experiência também deve ser anotado na CTPS (artigo 29 da CLT). Ainda, a testemunha do reclamante corrobora a tese exposta na inicial de existência de vínculo empregatício. Julgo procedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício entre o reclamante e o reclamado Cicero Jose Mendes Filho. Por corolário lógico da procedência do pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, deverá o reclamado Cicero Jose Mendes Filho regularizar as contribuições previdenciárias devidas perante a Secretaria da Receita Federal. Quanto ao pedido do reclamante de que o salário seja o piso normativo, observo que deixou de juntar aos autos a norma coletiva, razão pela qual não se desvencilhou do ônus da prova em relação ao fato constitutivo de seu direito nos termos do artigo 818, inciso I, da CLT. No que tange à responsabilidade do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho, há de ser reconhecida sua responsabilidade subsidiária. Ressalta-se que a tese defensiva de dono de obra não prospera. Com efeito, o reclamante laborou na construção de um prédio com dois pavimentos e seis salões comerciais (constam fotografias junto ao laudo pericial técnico ID. 759ce93) de propriedade do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho. Assim sendo, clarividente o objetivo de lucro do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho, situação essa que torna frágil a tese de dono de obra. Nesse cenário, saliento que a ausência de responsabilidade somente se aplica àqueles que constroem ou reformam sem o objetivo de lucro (Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do C. TST), não sendo essa a situação do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho. Declaro, portanto, a responsabilidade subsidiária do reclamado Valdecir Venâncio Coutinho pela solvabilidade dos créditos deferidos na presente decisão. Superada a tese de inexistência de vínculo empregatício, declaro ruptura contratual sem justa causa em 02 de janeiro de 2023. Observo nesse aspecto que o depoimento da testemunha da reclamada deve ser desqualificado como meio de prova válido. A referida testemunha se recordava com precisão de datas relativas a eventos ocorridos há mais de um ano, sendo tal situação inverossímil. Ainda, quando questionado pelo Juízo se recordava com precisão apenas dos fatos narrados na defesa, situação essa que releva patente isenção de ânimo de depor. Inexiste prova do suposto abandono de emprego. Tanto que não juntado aos autos quaisquer documentos nesse sentido. São procedentes as seguintes verbas, nos estritos limites dos pedidos: * Aviso prévio indenizado de 30 dias, com projeção para efeitos de cálculos em 01 de fevereiro de 2023; * 10/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3, considerando a projeção do aviso prévio; 09/12 de 13º salário proporcional de 2022; 01/12 de 13º salário proporcional de 2023, considerando a projeção do aviso prévio; Depósitos de FGTS sobre as verbas acima e de todo o período do pacto laboral; Indenização de 40% sobre o FGTS de todo o pacto laboral (CF, art. 7º, I e Lei 8036/90). [...]". (id 57d280d).E deve prevalecer.Logo à partida, vale destacar, nenhum questionamento foi lançado acerca da prestação dos serviços, havendo na r. sentença indicação expressa sobre a existência de confirmação por parte do recorrente, assim manifestado em contestação.A discussão restou voltada apenas para o período trabalhado, bem como a forma de ruptura contratual, insistindo o recorrente em afirmar o início da contratação em 01.11.2022 e o término em 01.01.2023, por iniciativa do autor, que teria comparecido à obra e manifestado o desinteresse em continuar trabalhando, vindo a pedir demissão de forma verbal.Ocorreu que a oitiva prestada pela testemunha trazida pela defesa não se mostrou suficiente aos fins colimados.Note-se ter constado na fundamentação da r. sentença que a precisão com a qual a testemunha ouvida pela defesa respondeu aos questionamentos à dirigidos revelou-se inverossímil, diante do considerável transcurso do tempo, quando seria natural falhas na memória sobre datas relativas à contratação de outro empregado. A partir de tal premissa, as assertivas prestadas pela testemunha ouvida a convite do recorrente se tornaram desprovidas de força probante, deixando antever a compreensão formada de não se revestir da necessária isenção.Evidente que o depoimento da testemunha trazida pelo recorrente restou desconsiderado como meio de prova.A par disso, seria imprescindível sopesar o teor de suas assertivas e de forma a identificar possíveis e consideráveis reservas, diante das considerações aqui explanadas.Contudo, nesse particular, nenhuma irresignação manifestou o recorrente, sendo certo que, embora tenha expressado inconformismo quanto ao decidido acerca do término da relação contratual, em momento algum argumentou em proveito da validade da prova testemunhal por ele produzida. E não havendo argumentação apta a alcançar eventual reconhecimento acerca da validade e robustez da prova testemunha produzida pelo recorrente, persiste a compreensão formada pelo D. Juízo de Origem a respeito da fragilidade das assertivas prestadas pela testemunha ouvida pelo reclamado.Ademais, ainda assim não fosse, é fácil constatar que o depoimento prestado pela referida testemunha destoou da própria versão adotada pelo recorrente quanto aos fatos controvertidos, em especial, no tocante à data de encerramento da prestação dos serviços. Enquanto o próprio recorrente confirmou nas razões em apreço que em 02/01/2023 o recorrido se apresentou no local de trabalho e demitiu-se verbalmente, a testemunha trazida pelo ora recorrente afirmou que a referida manifestação de vontade em deixar de trabalhar para o recorrente teria ocorrido em 30.11.2022.Como se observa, nem mesmo se mostraram afinadas as versões apresentadas pela defesa do recorrente e pela testemunha ouvida a seu convite, quando afirmaram distintas datas acerca do que foi considerado o término da relação contratual.Outrossim, o recorrente não logrou êxito em desqualificar a testemunha ouvida pelo autor, sendo certo não ter atingido tal resultado ao negar a prestação de serviços nas mesmas obras. A propósito, constou na ata de audiência (fls. 159) a tentativa de impedir a colheita do depoimento ao argumento de que não teria trabalhado para o reclamado. Contudo, a contradita lançada foi rejeitada pelo D. Juízo de Origem, ao fundamentar que "considerando que não apresentado fundamento jurídico para oferecimento de contradita.".Impositivo manter o decidido na r. sentença acerca do término da contratação na data reconhecida pelo recorrente, qual seja, de 02.01.2023 e mediante dispensa imotivada do exequente.A par disso, constitui medida de rigor manter o decidido na Origem acerca da dispensa sem justa causa e seus desdobramentos para efeitos remuneratórios.Devidas, portanto, as verbas rescisórias reconhecidas na Origem, quais sejam, aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário proporcionais, além do FGTS mensal e multa de 40%, restando mantida a r. sentença no tocante à condenação ao pagamento das parcelas rescisórias inerentes à modalidade de dispensa imotivada, eis que não comprovada a tese recursal sustentada na alegada iniciativa do autor em desligar-se do trabalho. Conforme anteriormente analisado, não houve prova sobre o defendido pedido de demissão expressado pelo autor verbalmente, razão pela qual impõe-se a manutenção do pagamento das parcelas devidas às dispensas sem justa causa. Também não se sustenta a tentativa de afastar a condenação ao pagamento da parcela correspondente ao FGTS de 8% ao argumento de que o autor "não retornou a obra para receber os valores", porquanto, Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 10ª TURMA Relatora: SONIA APARECIDA GINDRO RORSum 1001146-31.2023.5.02.0371 trata-se da parcela devida mensalmente e em nada se relaciona à forma pela qual operou-se a rescisão contratual.Mantenho.3. Multa prevista no art. 477 da CLT: Aduziu o recorrente que o autor não faz jus à multa em questão, ante a condição de demissionário e em razão de ter deixado de comparecer para receber os valores que lhe eram devidos.Pois bem.Decidiu o D. Juízo de Origem por reconhecer o vínculo empregatício no período de 01.04.2022 até a dispensa imotivada em 02.01.2023, na função de "servente de pedreiro e mediante o salário diário de R$ 70,00, fazendo constar o dever do recorrente em proceder à anotação da CTPS, no prazo de cinco dias após o trânsito em julgado.Acerca da multa prevista no artigo 477 da CLT, decidiu: "Devida a multa do artigo 477, § 8º, da CLT, pela inadimplência das verbas rescisórias no prazo legal. Frise-se que muito embora o reconhecimento do vínculo tenha sido declarado nesta oportunidade, não podem os reclamado que desrespeitaram as leis trabalhistas, ser beneficiados sob o argumento de que são devidas as verbas rescisórias somente a partir desta decisão. Procedente, pois, o pedido.". (fls. 248).Prevalece o decidido na Origem.É que o reconhecimento judicial do vínculo empregatício tem o condão de trazer ao trabalhador a aplicação de todas as regras contidas na CLT, dentre as quais a dos dispositivos legais mencionados, haja vista que a reclamada, que efetivamente detinha laborando em seu proveito patente empregado, estava sujeita ao cumprimento inclusive dos prazos previstos no §6º, do art. 477, os quais não cumpriu por consequência de não haver registrado a CTPS do obreiro, fator que não pode militar como justificativa em seu proveito, mas antes como consectário da ilicitude que vinha praticando contra o trabalhador subordinado, este que não pode ser privado de receber os títulos a que efetivamente faz jus nos prazos previstos para a modalidade contratual em que se enquadrou, tão-somente pelo fato de a primeira reclamada não haver cumprido suas obrigações legais.De igual forma, não vinga a tentativa patronal em se desvencilhar do pagamento da multa em questão ao argumento de que o autor teria deixado de comparecer ao trabalho e assumido a condição de demissionário, vez que efetivamente afastada tal hipótese, ante a inexistência de prova apta a admitir ter sido do reclamante a iniciativa para a ruptura contratual. Decerto que, não sendo possível atribuir ao empregado a responsabilidade pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias, a aplicação da multa prevista no art. 477 da CLT constitui medida de rigor.Mantenho.4. Seguro desemprego: Apontou o recorrente não estarem preenchidos os requisitos para o recebimento do benefício por parte do autor e, ainda assim não fosse, diante do reconhecimento da dispensa imotivada, estaria obrigado somente ao fornecimento das respectivas guias à habilitação da parcela, não sendo devida a condenação imposta ao pagamento da indenização correspondente.Pois bem.Confira-se o teor da condenação imposta na Origem: "Após regular depósito em conta vinculada dos valores atinentes ao FGTS deferidos nesta decisão conforme acima estabelecido, determino a expedição de alvará para saque dos referidos valores, bem como a expedição de alvará para habilitação no seguro desemprego.". (id 57d280d - fls. 241).Diante da clareza dos fundamentos transcritos, evidente que não houve condenação ao pagamento de indenização substitutiva do seguro desemprego, mas apenas a expedição de alvará destinado à habilitação ao recebimento do benefício.Não havendo condenação ao pagamento da indenização substitutiva do pagamento, prejudicado o exame das razões recursais, ante a inexistência de sucumbência apta a legitimar a irresignação apresentada.Ainda assim não fosse, registro haver lei explícita quanto à obrigação de o empregador, nos prazos que fixou, entregar as CD (guias de comunicação de desemprego) para que o reclamante possa obter o seguro-desemprego. Consta, além disso, da Resolução do CODEFAT, a menção quanto à mesma entrega que deve a empresa proceder, quando a tanto condenada judicialmente, possuindo o reclamante, também nessas hipóteses, prazo para, a partir do trânsito em julgado, entregar tais guias ao órgão competente por processar o pagamento. Entretanto, ainda que a teoria aponte para essa solução, na prática não é bem assim, haja vista que, transitada em julgado a decisão, muitos são os entraves passíveis de inviabilizar ou dificultar o recebimento do benefício, indo desde a possibilidade de muitas vezes, o preenchimento ser feito incorretamente até, no momento em que comparecer para recebê-lo de forma atrasada, pois a empresa entrega as guias somente após o trânsito em julgado, não sendo mais possível de ser quitado pelo órgão competente, haja vista não mais se encontrar desempregado o postulante. Diante desses entraves, os quais vêm impossibilitando aos trabalhadores o recebimento do benefício a que fazem jus, por culpa exclusiva das empresas que não cumprem suas obrigações de, tão-somente, entregar o documento (CD), devem responder pela indenização.Nada a modificar ou manter.5. Acúmulo de função: Recorreu o reclamado em negativa ao reconhecimento do acúmulo de função na condição de vigia noturno da obra situada à Rua José de Souza Branco, 1101, Jundiapeba, em Mogi das Cruzes. Sustentou que o reclamado Valdecir reside próximo da obra e no horário noturno era ele quem fiscalizava o imóvel. Aduziu, ainda, não ter sido oferecido ao exame da questão Convenção Coletiva de Trabalho prevendo o pagamento do adicional de 30% do salário a tal mister, assim como não se tratando de parcela prevista em lei. Referiu que a prova testemunhal revelou não ter havido acúmulo de função, eis que o autor não dormia na obra. Apontou, ainda, tratar-se de fato constitutivo do direito e cabia ao reclamante a produção da respectiva prova, não tendo se desvencilhado do respectivo encargo, vez que a testemunha por ele trazida a depor, nem mesmo trabalhou para o ora recorrente.Pois bem.Noticiou o autor na causa de pedir ter sido contratado pelo sr. Cícero, segundo reclamado e ora recorrente, para exercer a função de "servente de pedreiro", ativando-se junto à obra de propriedade do primeiro reclamado, sr. Valdecir Coutinho, de segunda-feira a segunda-feira, ingressando às 06:00 horas, sendo que o horário de saída teria sido ajustado às 17:00 horas. Referiu que o combinado não foi cumprido pois, teria sido "... designado pelos reclamados que, na saída do serviço às 17 hs, o mesmo tinha que dormir na obra, onde tomaria conta dos materiais depositados no salão, e deveria dormir no local de trabalho, assim evitaria qualquer tipo de furto no local, onde fazia a função de segurança noturno da obra ou caseiro do local.... recebida do sr. Cícero, o valor de R$ 10,00 dez reais a mais do dia para comprar sua janta e posteriormente, ficaria dormindo na obra para tomar conta de tudo.".Em razão do exposto, postulou o pagamento de adicional por acúmulo de função, à razão de 30% dos ganhos mensais, inclusive, sobre o pagamento de todas as parcelas rescisórias.A defesa negou o direito vindicado pelos argumentos renovados nas razões recursais.Em audiência de instrução, foram dispensados os depoimentos das partes e colhida a prova testemunhal, mediante a oitiva de duas testemunhas, sendo uma de cada lado.A primeira delas, ouvida pelo autor, após a rejeição à contradita, afirmou que: "trabalhou em uma obra com o reclamante, de 20 a 25 dias no ano passado, contratado pelo sr. Cícero; a obra era em Jundiapeba; o reclamante trabalho desde o início da obra, como ajudante;". Reperguntado pelo patrono do autor, respondeu que: "o reclamante dormia na obra.".Aquela trazida a depor pela defesa do ora recorrente, quando inquirida respondeu: "trabalha na obra do Sr. Cicero desde 01/12/2020; o reclamante não dormia na obra;....". (fls. 159/160).Ao exame, decidiu o D. Juízo de Origem por acolher a pretensão, consignando: "A testemunha do reclamante (audiência gravada ID. 153ec05) corroborou a tese exposta na inicial. No presente caso, não existe norma coletiva que ampare a pretensão. Todavia, o que existe é uma construção doutrinária e jurisprudencial, no sentido de que o exercício de dupla função, configura locupletamento ilícito do empregador, motivo pelo qual o trabalhador deve receber uma compensação. Diante disso, devido o adicional de 30% sobre o valor anotado na CTPS pelo acúmulo por todo o contrato de trabalho. O salário aqui fixado deverá ser utilizado como base de cálculo para todas as demais verbas deferidas na presente decisão.". (fls. 241)Com razão o recorrente.Isto porque, inexiste demonstração de qualquer prejuízo que pudesse ter experimentado o reclamante, nada havendo para ser deferido, quer em face da ausência de amparo legal para o pedido na medida em que nada consta da lei a respeito do acúmulo de funções não tendo também sido apontado, tampouco oferecido ao exame do julgado instrumento coletivo passível de assegurar o pagamento de percentual em acréscimo à remuneração por força do desempenho de outras tarefas diversas daquelas para as quais fora contratado, quer em face da fragilidade probatória acerca do suposto acúmulo de função, qual seja, entre a atividade de "servente de pedreiro" para a qual o autor fora contratado e que era exercida ao longo do dia e outra, indicada na condição de "vigia" dos materiais destinados à construção, pernoitando nas instalações da obra.Note-se que o pleito fundado em acúmulo de funções somente tem razão de ser quando há previsão normativa acerca do pagamento de adicional em caso de soma de tarefas, ou quando se verifique que o trabalhador laborava em determinada atribuição totalmente diversa daquela para a qual foi contratado, recebendo remuneração inferior à paga aos efetivamente contratados para tanto ou inferior ao piso da categoria, se houver.Não é a hipótese dos autos, haja vista que o reclamante sequer mencionou fundamentação convencional apta a amparar a pretensão.Somando-se ao questionamento legal, também no tocante à matéria fática o exame dos autos revelou impositivo o acolhimento da irresignação do recorrente contra a condenação imposta na Origem.Enquanto fato constitutivo do direito perseguido, competia ao reclamante a produção de prova hábil sobre o alegado acúmulo de função. Contudo, deste encargo não logrou êxito em se desvencilhar, nada retirando-se a tal respeito das assertivas prestadas pela testemunha ouvida a seu convite.Oportuno registrar que, acerca da alegada obrigação de dormir nas instalações da obra para promover a guarda dos materiais destinados à construção que ali se desenvolvida, a prova ora restou dividida, diante da negativa ao fato pela testemunha patronal.Contudo, ainda que o depoimento prestado pelo sr. Marcelo de Morais, enquanto testemunha indicada pela defesa tenha sido considerado maculado pela ausência de isenção, doutra parte, aquele prestado pelo sr. Renato Saldanha, trazido a depor pelo reclamante, também se revelou suficientemente convincente acerca da questão fática e referente à realização de função de "vigia", ou que à essa se assemelhe.Decerto que a testemunha em questão nada afirmou sobre o fato de trabalhar durante o período noturno ou qualquer outra condição que lhe permitisse acompanhar integralmente a rotina de trabalho do autor. Apenas respondeu que o reclamante dormia na obra. Contudo, a servir como meio de prova, imprescindível que também a testemunha permanecesse no local durante o período, condição alheia ao caso em tela.Nesse contexto, a parte assume os riscos provenientes da escolha de testemunha que sabidamente não detinha condições para depor porque não se revelou presencial dos autos.Sendo esse o caso dos autos, impositivo o acolhimento da irresignação do recorrente e a reforma do julgado recorrido para excluir da condenação o pagamento do adicional de 30% por acúmulo de função.Reformo.6. Jornada de trabalho: Pretendeu o recorrente a reforma do julgado condenatório ao pagamento de horas extras, argumentando que o autor não trabalhou além do limite semanal de quarenta e quatro horas, tendo exercido a função de "servente de pedreiro" no período das 7:00 às 17:00 horas, de segunda à sexta-feira, com intervalos de 00:15 minutos para café da manhã e de 01:00 hora para refeição e descanso. Referiu não haver nenhum documento encartado aos autos apto a comprovar a alegada existência de condições fixadas em norma coletiva da categoria mais benéficas quando comparadas às previsões legais, sendo aplicável o adicional de 50%. Argumentou que a obra era realizada pela força de trabalho disponibilizada por duas pessoas, além dele próprio, estando desobrigado à marcação de cartão de ponto, reportando-se ao entendimento sedimentado na Súmula 338 do C. TST.Pois bem.Noticiou o autor na causa de pedir que "Entrava na obra às 06 hs da manhã e saia se fosse o caso às 17hs, porém isso não ocorria.", eis que "... designado pelos reclamados que, na saída do serviço às 17 hs, o mesmo tinha que dormir na obra, onde tomaria conta dos materiais depositados no salão e deveria dormir no local de trabalho, assim evitaria qualquer tipo de furto no local, onde fazia a função de "segurança noturno da obra", ou caseiro do local.".Aduziu no item identificado pelo título "jornada de trabalho" que: "Conforme jornada explicitada anteriormente, o reclamante trabalhava em sobre jornada, uma vez que a jornada semanal legal é de 36 horas, conforme disposto na norma coletiva na cláusula 10 item 10.1, mas o mesmo laborava em sobre jornada. Nunca tendo o mesmo percebido corretamente os adicionais face ao horário supramencionado ao norte, faz jus a perceber horas extras com os acréscimos legais dispostos no dissidio da categoria profissional, na clausula 2ª 2.1 e 2.2.". (fls. 9)Produzida apenas prova oral, os depoimentos das testemunhas trazidas pelo autor e pela defesa constaram da ata de audiência de id bc8ed63 (fls. 159/160).Submetida à apreciação, o pedido foi acolhido na Origem pelos seguintes fundamentos: "No que tange ao pedido de horas extras merece acolhimento. Conforme acima fundamentado restou superada a tese de inexistência de vínculo empregatício, sendo certo que o reclamado não trouxe aos autos os cartões de ponto do reclamante, encargo que lhe cabia (artigo 74 da CLT e Súmula 338 do TST), Procedente, portanto, o pedido de horas extras, durante todo o pacto laboral, devendo ser observados os seguintes parâmetros: Horário de trabalho: das 06h00min às 17h00min, com uma hora de intervalo para alimentação e descanso, de segunda-feira a domingo; Deverá ser considerada como hora extra a excedente da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa; Adicional legal de 50%; Divisor 220; Globalidade da remuneração do reclamante; Evolução salarial do reclamante; Por habituais, as horas extras deverão refletir em saldo salarial, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e descansos semanais remunerados; Deverá ainda ser calculado o FGTS depósitos e multa de 40% sobre todas as horas extras apuradas; Para se evitar o enriquecimento sem causa, autoriza-se ainda, a dedução dos valores pagos sob as mesmas rubricas, cujos recibos de pagamento já se encontrem nos autos.". (fls. 243/244)Parcial razão assiste ao recorrente.Isto porque, de fato, nada restou apurado no tocante à existência de empregados acima do limite estipulado legalmente, a teor do art. 74, § 2º da CLT, com a alteração introduzida pela Lei 13.874 de 2019, a exigir a manutenção de controles de ponto para os estabelecimentos com mais de vinte trabalhadores. Não houve comprovação nos autos de que o recorrente estaria obrigado, por enquadrar-se no disposto em lei, quanto à manutenção de controles de ponto.Nesse sentido, não há falar no direito às horas extras em consonância ao reconhecimento da jornada de trabalho alegada na peça inicial, a exemplo daquelas situações em que o empregador sonega os controles de ponto e a controvérsia é dirimida à luz dos efeitos da confissão ficta.Esse não é o caso dos autos.Não obstante, permanece o direito do autor ao recebimento de horas extras no módulo semanal, porquanto, o próprio recorrente apontou em suas razões recursais para a ativação do reclamante de segunda-feira à sexta-feira, das 07:00 às 17:00 horas, com uma hora para refeição e descanso, restando indiscutível a prestação de serviços além do limite diário e semanal fixado legalmente, mesmo admitindo-se ter havido observância ao intervalo intrajornada.Doutra parte, a alegada concessão de um período de 00:15 minutos para café da manhã não foi objeto de prova. E, ainda que assim não fosse, não há previsão de nenhuma natureza, legal ou convencional, autorizando seja o período descontado da jornada de trabalho, a exemplo do ocorrido no tocante ao intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT. Assim sendo, mesmo que considerada a existência de um tempo destinado à uma pausa para "café", esse período não deve ser descontado da jornada de trabalho, tratando-se de tempo à disposição do empregador e, portanto, computado na carga horária.Por todo o exposto, permanece a condenação ao pagamento de horas extras, porém, limitada à apuração em relação à jornada praticada de segunda à sexta-feira, no horário das 07:00 às 17:00 horas e com 01:00 hora para refeição e descanso.Reformo, parcialmente.7. Adicional de insalubridade: Aduziu o recorrente ter sido concluído pelo sr. perito a realização de atividades insalubres em razão da exposição sofrida pelo autor à ação do agente químico "álcalis cáusticos", muito embora o primeiro reclamado tivesse fornecido equipamentos de proteção, descritos como luvas de látex, calçado de segurança com biqueira e bota de PVC, capacete, máscara PFFE, óculos e protetor auditivo. Argumentou não ser suficiente a constatação em trabalho pericial sobre o trabalho em condições insalubres, mas a classificação da atividade pelo Ministério do Trabalho dentre aquelas reconhecidamente nocivas à saúde, havendo previsão no entendimento sedimentado na Súmula 460 do C. STF sobre o fato de que a realização da perícia não dispensa o enquadramento da atividade entre as consideradas insalubres, enquanto ato de competência do Ministério do Trabalho. Referiu, ainda, que o Anexo 13 da NR-15 considera insalubre a fabricação e o manuseio de álcalis cáusticos (grau médio), caso do cimento e da cal, além da fabricação e do transporte, em seu estado bruto, não sendo devido o acréscimo em questão para o trabalhado que manuseia produtos contendo em sua composição o agente químico em questão, citando a título de ilustração, argamassa e cimento.Pois bem.Constou na causa de pedir que, na função de "ajudante de pedreiro" o autor ativava-se em condições insalubres desprovido da necessária utilização de equipamentos de segurança, razão pela qual requereu a produção de vistoria técnica ao local da prestação dos serviços, qual seja, Avenida José de Souza Branco, Jundiapeba.Determinada a realização de perícia, o laudo foi encartado aos autos (id. 759ce93 - fls. 177/ss), por meio do qual o Sr. Perito descreveu as atividades do autor, enquanto "servente de pedreiro", tendo ali confirmado a prática de funções inerentes à construção civil, com exposição constante à ação do agente químico identificado por álcalis cáusticos. Descreveu tratar-se o local de trabalho de "... um canteiro de obras de construção de um prédio com dois pavimentos e seis salões comerciais. O prédio é todo construído em alvenaria, com vergalhões, blocos e concreto usinado e, atualmente, encontra-se na fase de acabamento.". Acerca das atividades, atestou que o autor, na qualidade de "servente de pedreiro", juntamente ao recorrente que ali atuava na condição de "pedreiro", ambos acompanhados por outro servente e, ainda, por eventual mão de obra terceirizada, quando contratada, era responsável pela "organização, limpeza, e movimentação de materiais como blocos, massa úmida de cimento, ferramentas como pá, enxada, colher de pedreiro, desempenadeira, marreta, ponteiro e similares. Retirava a massa úmida de cimento, areia e Vedacit da betoneira, enchia latas ou carrinhos de mão e as movimentava até o local onde estava o pedreiro ao longo de toda a jornada de trabalho.".Ainda no tocante às condições vistoriadas, certificou ter sido declarado pelo primeiro reclamado à perícia que: "Que era o responsável pelo fornecimento e fiscalização quanto ao uso dos EPI's. Que orientou o reclamante sobre quais eram os EPI's de uso obrigatório. Que não registrava o fornecimento dos EPI's em livros, fichas ou sistema eletrônico. Que não forneceu treinamento especializado sobre o uso, guarda e conservação dos EPI's. Que forneceu ao reclamante luva de látex 3/4, calçado de segurança com biqueira, bota de PVC, capacete, máscara PFF2, óculos e protetor auditivo.".Fez constar ainda que o autor manifestou concordância com as informações prestadas pelo 1ª reclamado.Acerca da vistoria realizada, destacou que "O registro de fornecimento de EPIs é obrigatório, assim como é obrigatório fornecer somente EPI com Certificado de Aprovação, conforme determina a NR 06, que trata sobre "Equipamentos de Proteção Individual".Ao proceder à análise das condições de trabalho à luz do disposto na NR-15, Anexos 11 e 13 - Agente Químico, relatou que: "Diariamente, ao longo de toda a jornada de trabalho, o reclamante retirava a massa úmida de cimento, areia e Vedacit da betoneira, enchia latas ou carrinhos de mão e as movimentava até o local onde estava o pedreiro. Durante essa operação o reclamante mantinha contato dermal com a massa úmida, assim como durante a limpeza das ferramentas de trabalho e do entorno da área de utilização da betoneira. O cimento Portland, parte integrante da massa úmida, é composto predominantemente por silicatos e aluminatos de cálcio, óxidos de ferro e magnésio, álcalis e sulfatos. Ali (1988, 1999) descreve que o contato da pele com o cimento úmido e em pó pode causar quadros clínicos variáveis na pele de operários suscetíveis. Dentre eles, o que ocorre com maior frequência é a Dermatite Irritativa de Contato (DIC). O Ministério da Saúde, através do manual técnico "Dermatoses Ocupacionais" avalia que o cimento na presença de umidade, por ser abrasivo, alcalino e altamente higroscópico, produz, quando em condições especiais de contato com a pele, ulcerações rasas e profundas. A alcalinidade e o poder oxidante do cimento são fatores importantes na gênese dessas lesões ulceradas. Os fatores atrito e pressão são condicionadores, pois as lesões ocorrem com maior gravidade nos locais da pele onde existem estes fatores, mais acúmulo da massa de cimento ou concreto. Já o Ministério do Trabalho e Emprego através do trabalho da FUNDACENTRO "Dermatoses ocupacionais" ao avaliar as dermatites causadas pela manipulação do cimento indica que o contato do cimento com a pele do trabalhador, em determinadas condições, pode produzir dermatoses diversas. As mais frequentes são do tipo irritativo, atingindo principalmente as mãos e os pés do operário, sendo as calosidades difusas palmares, plantares e ao nível das unhas um dos problemas que afeta estes trabalhadores. Ocorrem ainda reações alérgicas em operários suscetíveis. Estas são de difícil controle e tratamento, chegando a se tornar crônicas quando não é possível mudar o trabalhador para outra atividade fora do contato com o cimento. As ações do cimento úmido e de sua poeira sobre tegumento e conjuntivas são: Dermatite irritativa de contato; Dermatite irritativa forte de contato (queimaduras pelo cimento); Dermatite alérgica de contato; Hiperceratose-Hardening; Hiperceratose subungueal; Paroníquias; Onicolises; Sarna dos pedreiros; Conjuntivites; Ulceração da córnea.".Continuando, registrou que: "O cimento quando reage com a água, libera o hidróxido de cálcio que confere à mistura alcalinidade elevada. A alcalinidade é a propriedade das substâncias alcalinas ou básicas que misturadas com água apresentam solução com pH superior a 7. A alcalinidade está compreendida entre valores acima de 7 até 14, enquanto no cimento os valores oscilam entre 11 e 14 quando misturados com água, sendo necessário, nessa condição, tomar precauções em durante o seu manuseio. Sobre o manuseio de álcalis cáusticos, a NR 15 - Anexo 13 aduz: NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES ANEXO 13 - AGENTES QUÍMICOS OPERAÇÕES DIVERSAS Insalubridade de grau médio Fabricação e manuseio de álcalis cáusticos. Dessa forma, avalia-se compatibilidade do enquadramento de insalubridade de grau médio, para o manuseio de álcalis cáusticos.".E mais. Afirmou que no tocante ao cimento Portland, de acordo com a FISPQ, exige-se medias de proteção individual, as quais listou nos seguintes termos: " Proteção respiratória: em condições normais nenhuma proteção respiratória é requerida. Usar proteção respiratória em condições com alta concentração de poeira. Proteção para os olhos: usar óculos normais ou óculos de proteção para prevenir contato com os olhos. Não é recomendado usar lentes de contato ao manusear este produto em condições com alta concentração de poeira. Proteção para a pele: usar luvas impermeáveis, botas e roupa protetora para evitar contato com a pele.". (fls. 185).No tocante à possibilidade de neutralização, atestou o sr. perito que: "Nas condições de uso do reclamante, avalia-se como necessária para a neutralização do agente insalubre, a utilização de luvas e botas impermeáveis. Em que se pese a declaração do fornecimento de luva de látex 3/4 e bota de PVC, avalia-se que a ausência de comprovantes com a devida indicação dos certificados de aprovação impede que se comprove a frequência com a qual os EPIs eram substituídos, se estavam válidos e se eram aprovados pelos órgãos competentes para a neutralização do agente insalubre. Destaca-se ainda a ausência do fornecimento especializado de treinamento de uso, guarda e conservação dos EPI's, de forma que utilização incorreta não garantiria eventual neutralização para a qual os equipamentos foram aprovados.". (fls. 186).Concluiu a perícia pela insalubridade em grau médio (20%), por contato com álcalis cáusticos, conforme PORTARIA 3.214/78, NR-15, ANEXO Nº 13, eis que a reclamada não efetuou o fornecimento regular e suficiente de todos os EPI necessários, fazendo com o que o Reclamante permanecesse exposto à ação nociva dos agentes citados, afirmando que "as atividades do reclamante ocorreram em condições insalubres de grau médio por exposição a agentes químicos, nos termos da NR 15, Anexo 13, ao longo de todo o pacto laboral.". (fls. 186).Respondendo aos quesitos formulados pelas partes, em especial aos itens 11 e seguintes, afirmou ter sido reconhecido o manuseio de álcalis cáusticos, sendo de acesso público todos as informações de segurança relacionadas ao cimento Portland. E, acerca do questionamento formulado sobre os efeitos e riscos dos produtos, esclareceu a possibilidade de provocar irritação à pele, inclusive, ocular grave, reações alérgicas na pele e das vias respiratórias. (id 759ce93) às fls. 189/ss.Em consonância ao resultado da prova técnica, decidiu o D. Juízo de Origem pela procedência do pedido, registrando: "Noutro aspecto, com razão o reclamante quanto ao adicional de insalubridade. Conforme se depreende do bem elaborado laudo pericial (ID. 759ce93 - fls. 195 dos autos), que logrou convencer o juízo, pois foi elucidativo quanto ao critério qualitativo ao constatar que as atividades desempenhadas pelo reclamante estão enquadradas como aquelas consideradas insalubres por exposição a álcalis cáusticos, ao longo de todo o pacto laboral, bem como ao critério quantitativo, ao indicar o grau de nocividade do ambiente em grau médio. Ainda, a impugnação do laudo pericial não socorre os reclamados face aos esclarecimentos periciais ID. 84c85d0. Constou dos referidos esclarecimentos: "...São inegáveis dos danos à saúde no manuseio do agente insalubre em questão, não por acaso o Ministério da Saúde, através do manual técnico "Dermatoses Ocupacionais" avalia que o cimento na presença de umidade, por ser abrasivo, alcalino e altamente higroscópico, produz, quando em condições especiais de contato com a pele, ulcerações rasas e profundas. A alcalinidade e o poder oxidante do cimento são fatores importantes na gênese dessas lesões ulceradas. Os fatores atrito e pressão são condicionadores, pois as lesões ocorrem com maior gravidade nos locais da pele onde existem estes fatores, mais acúmulo da massa de cimento ou concreto". Assim, procedente o pedido de adicional de insalubridade, devendo ser considerado o grau médio, por todo o período do contrato de trabalho, no importe de 20% sobre o salário mínimo. O adicional de insalubridade possui natureza salarial e, por isso, integra a remuneração do reclamante para todos os efeitos legais (inteligência da Súmula 139 do TST). Assim, procede o pedido de reflexos no cálculo das demais verbas salariais, sendo elas: aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS - depósitos e indenização de 40% deles.". (id 57d280d)E a condenação deve ser mantidaConforme informações periciais atinentes à insalubridade ante o manuseio de agentes químicos, e fornecimento de EPI pela reclamada, verifica-se que a insalubridade não era elidida pelo fornecimento de tantos equipamentos de proteção quanto necessários, bem como providos dos respectivos certificados de segurança, tendo sido apurado que a ausência de comprovantes com a devida identificação dos certificados de aprovação impede verificar-se a frequência com a qual os equipamentos eram substituídos, se em respeito aos prazos de validade e mediante aprovação dos órgãos competentes. Afirmou a perícia tratarem-se de informações essenciais para atestar-se a existência de efetiva neutralização do agente insalubre, sendo importante, ainda, o fornecimento de treinamento especializado quanto ao uso dos equipamentos, além das orientações quanto à guarda e conservação de todos, vez que forma incorreta de utilização não garante efetividade na proteção que deve ser oferecida ao trabalhador.É inquestionável que incumbia à reclamada comprovar todos os aspectos informados pelo sr. perito, enquanto essenciais para concluir-se ter havido efetiva forma de neutralização quanto ao agente insalubre identificado. Entretanto, não se desincumbiu do encaro probatório a contento, razão pela qual prevalecem as conclusões periciais acerca da ativação do reclamante em condições insalubres.Destarte, mantenho a r. sentença.8. Honorários periciais: Mantida a r. sentença no que tange ao adicional de insalubridade, cabe efetivamente à reclamada o pagamento desses honorários.Contudo, procede o pedido do recorrente quanto à redução da verba honorária pericial fixada em R$ 4.500,00. (fls. 243), porquanto, sem demérito algum ao laudo elaborado, mostrou-se, em efetivo, inadequado, merecendo redução posto se apresentar superestimada para trabalho desenvolvido, não obstante o reconhecimento da relevância da atuação do profissional nomeado nos autos e os préstimos, bem como a competência técnica, cujo concurso deve ser sempre reconhecido como de grande e imprescindível valia para a solução definitiva das lides em que se discutem questões como a discutida nesta ação, entregando ao magistrado elementos seguros para adotar-se a melhor decisão.Apresentando-se mais consentâneo com a atividade levada a efeito, os honorários são rearbritados em R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais).Reformo.8. Honorários sucumbenciais: Pretendeu o recorrente a modificação da sentença recorrida a fim de serem descontados dos eventuais créditos do autor o valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais.Sem razão.Confira-se o teor do decidido na Origem: "Relevante salientar, considerando as alterações promovidas pela Lei 13.467/2017, que a parte sucumbente somente pode ser condenada aos honorários advocatícios sucumbenciais nos processos ajuizados a partir de 11 de novembro de 2017, data de vigência da mencionada lei. Tal entendimento observa a natureza híbrida das normas que regem os honorários advocatícios, bem como assegura os princípios da "não surpresa" e causalidade, visto que a expectativa dos riscos é aferida no momento da propositura da demanda. Nesse sentido Enunciado nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. A presente demanda foi ajuizada em 30 de agosto de 2023. Dessa feita, devem ser fixados honorários advocatícios em prol da parte vencedora e que requereu a verba. Portanto, arbitro honorários advocatícios devidos pelos reclamados sendo o reclamado Valdecir Venâncio Coutinho de forma subsidiária, no importe de 05% sobre o valor da liquidação da sentença com fulcro no artigo 791-A da CLT. Condeno o reclamante no pagamento de honorários dos reclamados arbitrados em 5%, para cada reclamado, sobre o valor atribuído à causa (artigo 791 A § 3º da CLT). Ainda, face à decisão do C. STF na ADI 5766 declarando a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" do artigo 791-A § 4º da CLT, os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora, beneficiária da justiça gratuita, ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo.". (fls. 246).Eventual modificação do julgado no tocante ao pagamento dos honorários sucumbenciais justificaria apenas diante de eventual modificação integral da sentença recorrida. Não sendo essa a hipótese dos autos, impositivo manter a decisão que impôs o pagamento dos honorários sucumbenciais, reciprocamente.Nada a reformar.9. Expedição de ofícios: Argumentou o recorrente que à vista de não ter cometido infração à lei, não deve ser mantida a determinação para expedição de ofícios, merecendo reforma a decisão recorrida também nesse particular.Nada a modificar.Ao exercício da função jurisdicional, cabe ao magistrado o dever de comunicar as irregularidades constatadas ao longo do processado, a fim de que as medidas cabíveis administrativamente sejam tomadas pelas autoridades investidas do respectivo poder.Tal não revela qualquer penalidade impingida pelo Juízo, sendo certo que as autoridades oficiadas tomarão as providências que entenderem cabíveis.Friso, ainda, que não se apresentam os ofícios determinados como exercício de fiscalização pelo órgão do Poder Judiciário, o qual, apenas noticia a irregularidade que, diante de suas atribuições específicas constatou.Mantenho.Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: não conhecer do recurso ordinário interposto pelo primeiro reclamado VALDECIR VENÃNCIO COUTINHO, por deserto; conhecer do apelo interposto pelo segundo reclamado CÍCERO JOSÉ MENDES FILHO, concedendo-lhe as benesses da gratuidade judicial (por maioria de votos em sessão de julgamento, conforme constou da fundamentação), rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para (1º) excluir da condenação o pagamento do adicional de 30% por acúmulo de função; (2º) limitar o pagamento das horas extras em consonância à jornada de trabalho admitida por efetivamente prestada de segunda à sexta-feira, das 07:00 às 17:00 horas e com 01:00 horas de intervalo para refeição e descanso; e (3º) reduzir os honorários periciais ao importe de R$ 2.800,00. No mais, resta mantida a r. sentença de Origem, inclusive quanto ao valor da condenação e das custas processuais. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador ARMANDO AUGUSTO PINHEIRO PIRES.Tomaram parte no julgamento: SÔNIA APARECIDA GINDRO, ADRIANA MARIA BATTISTELLI VARELLIS e KYONG MI LEE.Votação: por maioria, vencido o voto da Desembargadora Sônia Aparecida Gindro, que não conhecia dos recursos, da Juíza Adriana Maria Battistelli Varellis, que de ambos conhecia, bem como da Desembargadora Kyong Mi Lee, que excluía da condenação o adicional de insalubridade e seus reflexos.São Paulo, 30 de Julho de 2024.ASSINATURA SÔNIA APARECIDA GINDRO Relatora 16-15rVOTOSVoto do(a) Des(a). KYONG MI LEE / 10ª Turma - Cadeira 3 VOTO DIVERGENTEDivirjo para excluir o adicional de insalubridade e seus reflexos. Data venia à sentença e ao voto condutor, o Perito Judicial equivocou-se ao enquadrar as atividades do reclamante, como servente de pedreiro, na hipótese prevista no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/1978, que abrange exclusivamente as atividades de "fabricação e manuseio de álcalis cáusticos", em que os trabalhadores são submetidos a ambientes com grande quantidade de aerodispersóides, não se equiparando com aquela em que é feita simples preparação e aplicação de argamassa em paredes, pisos ou tetos. Portanto, indevido o adicional, consoante entendimento já pacificado na Súmula 448, I, do TST:448. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78.INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-I com nova redação do item II) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.... Dou provimento mais amplo ao recurso do réu. KYONG MI LEETERCEIRA VOTANTE SAO PAULO/SP, 01 de agosto de 2024.Sérgio StankeviciusDiretor de Secretaria

02/08/2024, 00:00

—

Advogados / Representantes(8)

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho Intimado(s) / Citado(s) - JOSE ANTONIO EVANGELISTA

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho Intimado(s) / Citado(s) - VALDECIR VENÂNCIO COUTINHO - CICERO JOSE MENDES FILHO

Baixa Definitiva

Remessa (outros motivos)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - JOSE ANTONIO EVANGELISTA

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - VALDECIR VENÂNCIO COUTINHO

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - CICERO JOSE MENDES FILHO

Não-Provimento

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/24111500300315100000057756366?instancia=3

Redistribuição (incompetência; sorteio)

Mero expediente

Publicacao/Comunicacao Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.tst.jus.br/pjekz/visualizacao/24102600300161400000054767789?instancia=3

Distribuição (sorteio)

Recebimento

Todas as movimentações(22)