Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM
AGRAVADO: JOSE VALTER DE OLIVEIRA E OUTROS (1) Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho PROCESSO Nº TST-AIRR - 0010399-02.2021.5.15.0102 A C Ó R D Ã O 1ª Turma GMARPJ/ac AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. O acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 2. Na hipótese, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Reconhece-se, de início, que há transcendência jurídica na matéria recursal, pois como registrou o agravante, o Supremo Tribunal Federal admitiu em regime de repercussão geral a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas para fins de responsabilização subsidiária do ente público. 2. Não obstante, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 consolidou o entendimento de que é do ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório. 3. O entendimento não está atrelado apenas à distribuição do ônus probatório na forma prevista pelo Código de Processo Civil (fato impeditivo do direito), mas também em razão do princípio da aptidão para a prova, na medida em que o ente público é quem detém toda documentação necessária à demonstração de que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório, sendo diabólica a prova se atribuída ao trabalhador, mormente porque afastada a possibilidade de se reconhecer culpa por presunção. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1ª TURMA Relator: AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR AIRR 0010399-02.2021.5.15.0102 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 0010399-02.2021.5.15.0102, em que é AGRAVANTE DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM, são AGRAVADOS JOSE VALTER DE OLIVEIRA e ENGENHARIA E CONSTRUCOES CSO LTDA FALIDO e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte ré contra decisão de admissibilidade do Tribunal a quo que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões. Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que se manifestou pelo prosseguimento do feito. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, pertinentes à tempestividade e à regularidade de representação, CONHEÇO do agravo de instrumento. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional do Trabalho, ao exercer o juízo de admissibilidade recursal, em conformidade com a competência decisória prevista no art. 896, § 1º, da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista, adotando a seguinte fundamentação, verbis: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (publicado o acórdão em 07/08/2023, ciência em 14/08/2023, recurso interposto em 18/08/2023). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. O v. acórdão reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado por todas as verbas decorrentes da condenação, por constatar que o ente público não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, restando configurada sua culpa "in vigilando". Quanto à possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público, o v. acórdão decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento do leading case RE 760931, que fixou no TEMA 246 a seguinte tese com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1o da Lei 8.666/93." (26.4.2017). Ademais, cumpre destacar os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa "in vigilando", "in eligendo" ou "in omittendo". Registre-se que a mesma ratio decidendi foi reiterada pelo STF na ADPF 324, que julgou procedente o pedido e firmou tese nos seguintes termos: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Por outro lado, em relação à Administração Pública, segue havendo peias para a terceirização da "atividade-fim" - ainda que possível -, a mercê do que dispõe, no âmbito federal, o Decreto nº 9.507, de 21/9/2018, especialmente em seus artigos 3º e 4º. Atente-se que o decreto foi editado após a Lei nº 13.467/2017, sem qualquer contestação judicial, cabendo admitir tratamento similar nos Estados e Municípios, até mesmo em vista do paralelismo federativo. Quanto ao ônus da prova da fiscalização, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar os embargos de declaração no processo nº 925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, considerou que no Tema nº 246 de Repercussão Geral (RE 760.931-DF), o E. STF não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, ficando a definição a cargo do C. TST. Nesta esteira, para não ser responsabilizado subsidiariamente, cabe ao ente público comprovar que fiscalizou de forma adequada o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, com fundamento no princípio da aptidão para a prova, que vincula o ônus a quem possui mais e melhores condições de produzi-la. Nesse sentido, dentre outros, são os seguintes precedentes: Ag-RR-11380-35.2015.5.03.0018, 1ª Turma, DEJT 08/01/2020, ARR-10671-44.2015.5.01.0571, 5ª Turma, DEJT 09/02/2018, RR-715-80.2013.5.05.0015, 6ª Turma, DEJT 19/12/2019, RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, DEJT 13/09/2019. Portanto, a interpretação conferida pela v. decisão recorrida está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST. Acrescente-se que há mesmo de ser assim, pena de se retroceder a uma visão de Estado acima da coletividade, que não mais pode medrar nos espíritos, vivendo-se, como se vive, em um Estado Democrático de Direito. Há que se preocupar, efetivamente - e não apenas em aparência -, com o segmento dos cidadãos-que-vivem-do-seu-trabalho-na-condição-de-empregados; aliás, como quer a Magna Carta, com a centralidade que conferiu ao trabalho. Portanto, inviável o apelo, ante o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e nas Súmulas 126, 331, V e 333 do C. TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. A parte agravante insiste que o ônus da prova quanto à culpa in vigilando é da parte autora. Afirma que a questão jurídica ainda está em debate no Supremo Tribunal Federal com repercussão geral reconhecida no Tema 1118 e que atribuir o ônus da prova ao ente público é o mesmo que admitir culpa pelo mero inadimplemento. Alega que trouxe prova da fiscalização e que houve responsabilização automática. No que se refere à questão de mérito, em observância à tese vinculante fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931 – Tema 246 da Repercussão Geral -, impõe-se o reconhecimento da transcendência jurídica da matéria veiculada no recurso de revista (art. 896-A, § 1º, IV, da CLT). Contudo, o recurso não comporta provimento. É que, a despeito da argumentação apresentada em seu recurso de revista, a agravante não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade à luz do disposto no art. 896, "a" e "c", da CLT, uma vez que o acórdão regional observou tanto a decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF como o julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da Repercussão Geral). O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (ente público) não decorreu de mero inadimplemento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora de serviços, mas da configuração da culpa in vigilando do administrador público na fiscalização da execução do contrato de terceirização de serviços, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, enquanto beneficiário direto dos serviços prestados pelo empregado terceirizado. Na hipótese, o Tribunal Regional, concluiu, amparado no conjunto fático-probatório dos autos, pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública, registrando que: (...) NESSE CONTEXTO, ENTENDO QUE A QUESTÃO DO ÔNUS DA PROVA DEVE SER APRECIADA TAL COMO POSTA NO ARTIGO 373, DO CPC: UMA VEZ ALEGADA PELO AUTOR A DEFICIÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TOMADOR, O TOMADOR DEVE COMPROVAR O FATO IMPEDITIVO DO DIREITO PLEITEADO, OU SEJA, QUE ACOMPANHOU A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E OS PAGAMENTOS EFETUADOS. CASO CONTRÁRIO SE ESTARIA IMPONDO AO EMPREGADO A PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA. VALE SALIENTAR QUE ALGUNS DESSES DOCUMENTOS DE QUITAÇÃO SÃO EXIGÍVEIS POR FORÇA DE LEI, COMO OCORRE COM O INSS (ART. 31, DA LEI 8212/91) E FGTS (ART. 23, DA LEI 8036/90). DE QUALQUER SORTE, INDEPENDENTEMENTE DA DISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBATÓRIO, É CERTO QUE O JULGADOR ESTÁ VINCULADO PELO PRINCÍPIO "DA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS", OU SEJA, PODE FIRMAR SEU CONVENCIMENTO DE ACORDO COM OS FATOS DEMONSTRADOS NOS AUTOS. NO CASO EM ANÁLISE, COMPULSANDO OS AUTOS, VERIFICA-SE QUE O ÓRGÃO PÚBLICO NÃO ANEXOU NENHUM DOCUMENTO NO SENTIDO DE COMPROVAR O ACOMPANHAMENTO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS TRABALHISTAS. A ALEGADA FISCALIZAÇÃO NÃO FOI SUFICIENTE PARA EVITAR A CONDENAÇÃO DA EMPREGADORA NO PAGAMENTO DE FGTS (8%) ACRESCIDO DA MULTA DE 40% DO PERÍODO DE 22/04/2016 (INÍCIO DO PERÍODO IMPRESCRITO) A 24/11/2019 (TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO). É INEGÁVEL QUE O RECORRENTE FALHOU NO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO, POIS HOUVE DESCUMPRIMENTO DE VERBA TRABALHISTA ELEMENTAR E INCONTROVERSA, SEM QUE SE OBSERVE QUE O SEGUNDO RECLAMADO TENHA TOMADO PROVIDÊNCIA EFETIVA E CONCRETA A RESPEITO, NÃO CUMPRINDO O MUNICÍPIO RECLAMADO, PORTANTO, COM SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO, NOS TERMOS DO § 1º, DO ART. 15, DA LEI 8.036/90, ABAIXO TRANSCRITO(...) Em tal contexto, assentada a premissa de que a Administração não logrou demonstrar, de fato, a fiscalização do contrato de prestação de serviços, ficando caracterizada a sua negligência (conduta culposa) no tocante ao referido dever legal, a aferição de tese recursal antagônica (presunção de culpa) demandaria indispensável reexame do acervo fático-probatório, procedimento inadmissível nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 do TST. Insubsistente, em tal cenário, a indicação de ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal, sendo forçoso reconhecer o acórdão recorrido foi proferido em perfeita consonância com a Súmula nº 331, V, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF, alinhando-se à jurisprudência do STF, segundo a qual, "Consignada a omissão da Administração pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou a falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória-, não há falar em afronta à ADC 16" (Rcl nº 23.458 AgR/DF, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 03/03/2017); Rcl 4832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013). No tocante ao ônus da prova, reconheço, de início, que há transcendência jurídica na matéria recursal, pois o Supremo Tribunal Federal admitiu em regime de repercussão geral a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas para fins de responsabilização subsidiária do ente público. Não obstante, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 consolidou o entendimento de que é do ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório. Veja-se o precedente: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). O entendimento não está atrelado apenas à distribuição do ônus probatório na forma prevista pelo Código de Processo Civil (fato impeditivo do direito), mas também em razão do princípio da aptidão para a prova, na medida em que o ente público é quem detém toda documentação necessária à demonstração de que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório, sendo diabólica a prova se atribuída ao trabalhador, mormente porque afastada a possibilidade de se reconhecer culpa por presunção. Nego provimento ao agravo de instrumento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 25 de setembro de 2024. AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR Ministro Relator