Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1.118 DO STF. DESPROVIMENTO. Agravo Interno interposto em face de decisão por meio da qual se denegou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento na conformidade do acórdão recorrido com tema de repercussão geral do STF (Tema 246 do STF). No caso dos autos, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no presente caso, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-Ag-RRAg-100802-71.2018.5.01.0244, em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas ALINE FERNANDES DA SILVA e AGILE CORP SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LTDA.
Por meio de decisão monocrática foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto, em razão da conformidade do acórdão recorrido com Tema 246 do ementário de repercussão geral do STF.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. NÃO APLICAÇÃO DO TEMA 1.118 DO STF. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
A Turma assim decidiu sobre a controvérsia:
AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. TEMA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. DECISÃO MONOCRÁTICA DE NÃO CONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO DEVIDA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida, mediante a qual não se conheceu do recurso de revista da parte. Agravo conhecido e não provido. () V O T O Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade (fls. 619 e 636) e regularidade de representação (Súmula 436/TST), prossigo no exame do agravo interno. A decisão monocrática, em relação ao tema objeto do presente agravo interno, foi proferida nos seguintes termos: "Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Ente público. Fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Ônus da prova do ente público tomador dos serviços Em seu recurso de revista, o segundo reclamado sustenta que cabe "ao autor da ação provar a culpa da Administração Pública quanto ao dever de fiscalização e o nexo causal entre essa conduta omissiva e o dano perpetrado contra o empregado". Aduz que "determinar a inversão do ônus da prova com relação à culpa do ente tomador equivale à presunção vedada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, e, portanto, aponta-se ainda divergência com relação a nova redação da Súmula nº 331, inciso V". Vejamos. Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica (§1º, incisos I, II, III e IV). Quanto à responsabilidade do tomador de serviços, constata-se haver transcendência, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. Nada obstante, o excelso STF, ao decidir sobre a responsabilidade subsidiária do ente público, nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do tomador de serviços. Nesse contexto, a distribuição do ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização. Por conseguinte, a Subseção Uniformizadora deste Tribunal, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, firmou o entendimento de que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Nessa mesma direção, cito julgados da SDI-I/TST: "RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido negligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que, tendo o Supremo Tribunal Federal reservado à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabe ao poder público tal encargo. Esse entendimento está firmado em julgados do STF e precedentes prolatados em composição plena da SbDI-1 deste Tribunal ( E-RR-925-07.2016.5.05.0281, DEJT de 22/5/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, DEJT de 6/3/2020; E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, DEJT de 29/10/2020; E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, DEJT de 25/9/2020; Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, DEJT de 29/10/2020; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, DEJT de 29/10/2020). Recurso de embargos conhecido e provido. (...)." (Ag-E-Ag-RR-1589-06.2015.5.17.0001, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 23/04/2021). "RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/1993. SÚMULA 331, ITEM V, DESTA CORTE. ÔNUS DA PROVA. A controvérsia reside em se saber a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato e da configuração da conduta culposa, para fins de atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas da prestadora de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços. A SDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/5/2020), concluiu que o STF, no precedente de repercussão geral, não apreciou a questão concernente ao ônus da prova, por se tratar de matéria de natureza infraconstitucional. Logo, considerando que a fiscalização do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços pelo ente da Administração Pública contratante é imposição de lei e considerando o princípio da aptidão para a prova, a SDI-1 fixou a tese de que incumbe à reclamada tomadora dos serviços o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, merece reforma a decisão embargada que atribuiu à reclamante o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (E-ARR-11008-25.2015.5.15.0092, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 25/09/2020). "RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. No julgamento do RE 760.931, o STF, em sede de repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência, adotando entendimento no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada dispôs, contudo, acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização da culpa in vigilando. 4. Nesse contexto, a SDI-I, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. 5. No caso, a Transpetro não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, a configurar a sua culpa in vigilando e a ensejar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-494-34.2013.5.05.0133, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 25/09/2020). "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao ente público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Na hipótese dos autos, a Turma, considerando as premissas registradas no acórdão regional de que "não há nos autos sequer indício de fiscalização por parte do ente público, nada obstante a faculdade lhe assegurada pelos incisos II, III, IV e V do artigo 58, da Lei n.º 8.666/1993", entendeu que, "partindo-se dessa premissa e considerando que a assertiva regional acerca da inexistência de fiscalização da execução do contrato decorreu unicamente da premissa de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, a decisão regional que manteve a responsabilidade subsidiária de ente integrante da Administração Pública, incorreu em violação do art. 71, caput e §1º, da Lei 8.666/93, bem como dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC", e concluiu que "o ônus da prova é do empregado". Contudo, à luz da jurisprudência desta Corte, é do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, o que, por outro lado, consoante exposto anteriormente, não implica descumprimento das decisões do Supremo Tribunal Federal. Embargos conhecidos e providos." (E-RR-9600-23.2012.5.17.0003, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/09/2020). No caso, o TRT decidiu que "cabe à parte autora demonstrar a prestação do serviço em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto, sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia" (414). Nesse contexto, o acórdão regional se amolda à jurisprudência desta Corte, segundo a qual, em hipóteses como a dos autos, em que é incontroversa a prestação de serviços em prol do ente público (fato constitutivo do direito do empregado), cabe ao tomador dos serviços, à luz das regras de distribuição do onus probandi e considerado o princípio da aptidão para a prova, o encargo de comprovar a fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada (fato obstativo da pretensão do autor). Na espécie, o TRT registrou que o segundo reclamado não encartou as autos "o resultado da suposta licitação que escolheu a 1ª ré como prestadora de serviços", e "sequer juntou aos autos o próprio contrato de prestação de serviços" (fl. 416) Acrescentou que, "não obstante ciente do 'reiterado descumprimento de deveres trabalhistas' pela contratada, ou, pelo menos, assim o deveria, o 2º réu não tomou a medida cabível que assegurasse o pagamento aos trabalhadores" (fl. 417). Pontuou que "nem se diga que a aplicação de multa seria capaz de ilidir a inércia da Administração, pois tampouco há prova de que a penalidade tenha sido efetivamente imposta, menos ainda cumprida pela contratada" (fl. 417). Não bastasse, a par de encampar tese sobre o ônus da prova, o Colegiado de origem adentou a prova efetivamente produzida para concluir pela conduta culposa do ente público, pois consigna que, "pelo exame percuciente do substrato probatório, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. Sem sombra de dúvida, a contratada faltou com seu dever legal - e mesmo contratual - de fiscalização e vigilância, pelo que deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos à parte autora (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). (...) Em síntese, por comprovado que o ente da Administração teve ciência da reiterada violação de deveres trabalhistas e, ainda assim, não adotou medida que impedisse a precarização do trabalhador, cabível é a condenação subsidiária pelos créditos reconhecidos" (417-8). Com isso, não se constata haver violação de norma jurídica, contrariedade à jurisprudência ou divergência jurisprudencial válida, nos termos fixados no art. 896 da CLT. Não conheço." O segundo reclamado, em seu agravo interno, defende o conhecimento do recurso de revista, insistindo na presença das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT. Articula com a "INAPLICABILIDADE DO ART. 896, § 7º DA CLT E SÚMULA 333/TST, ANTE O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL PELO STF (TEMA 1.118 RG), NO QUAL SE DISCUTE O ÔNUS DA PROVA NO CASO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO". Reitera a investida contra a sua responsabilização subsidiária, ao argumento de que "se condiciona à demonstração efetiva da sua conduta culposa no cumprimento do dever de fiscalização, ônus da prova que compete ao empregado terceirizado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito". Aponta violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 2º, 5º, II, XLV e LIV, 21, 51, 37, caput, II, XXI, § 6º, 97, 169, § 1º, 173 e 195, § 3º, da Constituição Federal e desrespeito ao decidido na ADC 16 e no RE 760.931. Alega que "o posicionamento preponderante [do STF] afastou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando fundamentada apenas na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e na inversão desse ônus probatório em favor do empregado terceirizado". Vejamos. O acórdão regional tem o seguinte teor: "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A autora alegou, na exordial, que "a 1ª Rda. (empregadora) e a 2ª Rda. (tomadora dos serviços), realizaram contrato de prestação de serviços, motivo pelo qual deve a 2ª Rda. ser condenada subsidiariamente a responder pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª Rda. nos termos do Enunciado 331 do C. TST" (ID 3b12677), até porque "prestou seus serviços em favor da 2ª Rda. No Colégio Estadual Liceu Nilo Peçanha, situado na Av. Ernani do Amaral Peixoto, 707 - Centro, Niterói - RJ". Em defesa, o 2º réu alegou que "a legislação em vigor veda a responsabilidade do ente público tomador de serviços, nas hipóteses de terceirização, admitindo-a apenas, excepcionalmente, quando restar caracterizada a prática de conduta culposa por agente público que tenha ensejado o dano ao trabalhador" (ID 769b2a3 - Pág. 6) e que "Assim, conforme a interpretação que se sagrou vencedora no Supremo Tribunal Federal, e nos termos do art. 818, inciso I, da CLT, compete ao autor a comprovação cabal da atuação negligente da Administração Pública, assim como do nexo de causalidade entre a culpa estatal e o dano sofrido pelo trabalhador". O juízo a quo reconheceu a responsabilidade subsidiária do 2º réu, tendo assim fundamentado (ID a528227 - Págs. 3 a 5): "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA. Existência de responsabilidade subsidiária. Basta, para a configuração da responsabilidade subsidiária do ente tomador dos serviços terceirizados, que este tenha sido beneficiado pelo trabalho desempenhado pelo empregado do ente prestador dos referidos serviços. Portanto, para que haja tal reconhecimento, não é indispensável a caracterização da existência de terceirização ilícita, tampouco é necessário que os elementos inerentes ao contrato de emprego tenham se dado diretamente com o ente tomador. Logo, a teoria da responsabilização subsidiária do ente tomador, de acordo com a corrente predominante, foi criada justamente para as hipóteses nas quais, pelo menos a princípio, não se discute a ilicitude da terceirização. O trabalho possui um valor social, servindo de fundamento tanto para a ordem econômica quanto para a ordem social, além de constituir um dos pilares da República Federativa do Brasil. Desse modo, se alguém se beneficia da força de trabalho de outra pessoa, obtendo lucro com tal prestação, deve, por conseguinte, responsabilizar-se pelo adimplemento da correspondente contraprestação. De outro, considero que a responsabilidade subsidiária do ente tomador abrange todas as obrigações decorrentes da condenação. Por conseguinte, não aceito argumentos no sentido de que a responsabilidade subsidiária não inclui o adimplemento de algumas obrigações específicas, como, por exemplo, a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou o pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho e da compensação por danos morais. A responsabilidade, friso, alcança toda e qualquer obrigação constante da condenação. De outro lado, eventual cláusula limitadora de responsabilidade existente no contrato de prestação de serviços celebrado entre o ente tomador e o ente prestador não afeta a garantia assegurada ao empregado. Tais cláusulas vinculam tão somente as partes acordantes (ente tomador e ente prestador). Servem de fundamento, por exemplo, para eventual cobrança dos valores em ação regressiva ou, mesmo, para eventual compensação promovida pelo ente tomador em relação aos valores a serem repassados ao ente prestador. Não podem ser utilizadas, pois, para prejudicar os direitos empregatícios. O Tribunal Superior do Trabalho, responsável pela uniformização da jurisprudência dos órgãos desta Justiça do Trabalho, consolidou, quanto aos temas expostos acima, entendimentos nos seguintes sentidos (Súmula 331): (...) fundamentação a respeito de tese já pacificada) e por disciplina judiciária (consoante ressaltado, o Tribunal Superior do Trabalho é responsável pela uniformização da jurisprudência dos órgãos desta Justiça do Trabalho), aplico referidos entendimentos e adoto, em sua integralidade, os fundamentos transcritos acima. Questão específica envolvendo os entes da Administração Pública. No que tange à existência ou não de responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública, remeto aos entendimentos consolidados pelo Tribunal Superior do Trabalho nos itens IV a VI da Súmula 331, transcritos acima. Ressalto, nesse passo, que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar os pedidos formulados na ação direta de constitucionalidade 16 e concluir pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, não afastou a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade subsidiária dos entes da Administração Pública direta e indireta pela quitação dos débitos empregatícios devidos pelas sociedades prestadoras de serviços. Apenas condicionou tal responsabilização à ocorrência de culpa dos referidos entes. Feitas tais considerações, parto para a interpretação do item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, transcrito acima. Por força das disposições contidas na própria Lei 8.666/1993 (artigos 58, inciso III, e 67, por exemplo), o ente da Administração que celebra contrato com uma sociedade privada possui o poder-dever de fiscalizar sua execução. Em vista disso, quando há, em uma reclamação trabalhista, alegação da ocorrência de uma irregularidade ligada à prestação do serviço contratado pelo ente da Administração (como, por exemplo, o não cumprimento, pela sociedade contratada, de normas estatais imperativas, como são aquelas referentes à concessão de direitos mínimos aos empregados), cabe a este ente demonstrar, nos autos, que efetuou a fiscalização necessária e tomou medidas para sanar a irregularidade. Esse ônus, é bom dizer, incumbe ao próprio ente da Administração. Em primeiro lugar, porque, caso realmente tenha efetuado a fiscalização, possui fácil acesso aos meios comprobatórios de sua realização - mormente se se considerar que os atos e contratos administrativos são cercados de formalidades e, geralmente, são materializados em documentos. É o ente da Administração, portanto, quem possui a aptidão para produzir tal prova. Em segundo lugar, porque a atribuição do encargo probatório à parte reclamante, interessado na obtenção da responsabilização subsidiária, representaria a inviabilização da demonstração de suas alegações. Estar-se-ia exigindo, do ex-empregado, a prova de um fato negativo - demonstração da ausência de fiscalização por parte do ente da Administração (ao invés da demonstração, pelo próprio ente, da efetiva ocorrência da indigitada fiscalização). Tendo tais circunstâncias em mente, verifico que, na presente situação, a segunda reclamada não demonstrou a realização de fiscalização quanto às irregularidades discutidas nestes autos. Logo, fica evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações descritas na Lei 8.666/1993, devendo, por conseguinte, responder de forma subsidiária pelo pagamento de parte das parcelas deferidas à parte reclamante." Correta a sentença. Inicialmente, devemos analisar a questão do ônus da prova. Quanto à matéria, dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, enquanto o inciso II do art. 373 do CPC afirma que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Assim sendo, no caso de as reclamadas negarem o pedido - responsabilidade subsidiária -, o ônus de provar a existência do liame compete ao autor, por se tratar de fato constitutivo do direito; tal ônus, contudo, transfere-se à reclamada no caso de confirmada a prestação de serviços, embora a título diverso de relação de emprego, pois em tal hipótese sua alegação configuraria fato impeditivo-modificativo do direito pleiteado. Assim, admitida a prestação de serviços da 1ª ré em favor do Estado do Rio de Janeiro (2º réu), incumbia ao segundo ré, e não à autora, comprovar que a reclamante não laborara em suas dependências, uma vez que foi demonstrado que houve um contrato de prestação de serviço com a empregadora direta do autor. Incumbia ao segundo réu a prova de que, do rol dos trabalhadores que laboravam em suas dependências, não constava o nome da autora. Nesse contexto, ainda que negada pelo 2º réu, a prestação de serviços do autor em seu favor é presumida em razão de ter sido contratado pela 1ª ré durante o período em que as rés tinham contrato de prestação de serviços firmado entre si. De todo modo, ainda que fosse superado este argumento, a testemunha ouvida a rogo da autora, sra. Adriana de Brito, confirmou em depoimento que "trabalhou na mesma escola que a reclamante" (ID f3febb4 - Pág. 2). Dessa forma, cuida-se sem dúvida alguma, de matéria fática, cuja natureza incontroversa dispensaria maiores considerações, não fossem os recentes pronunciamentos do STF a tangenciar os efeitos de tal ausência de controvérsia sobre alegações de fato. Isto porque, para a finalidade de imputação de responsabilidade subsidiária, a ausência de controvérsia sobre a prestação do serviço ao ente da Administração sempre foi, entre nós, considerada ponto de partida. Assim, indagava-se, em primeiro lugar, se o ente público havia se beneficiado do labor do acionante e, uma vez incontroversa a prestação do serviço - como típica alegação de fato -, prosseguia-se na análise da responsabilidade Administração Pública, calcada em sua conduta omissiva na fiscalização do contrato de terceirização de serviços (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). E tanto a prestação do serviço era ponto de partida, que, ao contrário, caso o Réu alegasse não ter-se beneficiado do labor, e não houvesse prova da prestação do serviço, a consequência imediata seria a rejeição do pedido de condenação subsidiária. Entretanto, a responsabilidade baseada na conduta omissiva da Administração estava longe de se esgotar em máxima civilista, de que é inadmissível alguém beneficiar-se do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). E se assim afirmamos é porque os integrantes da Administração Pública têm a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e 29, IV, c/c 55, XIII, 58, III e 67, todos da Lei nº 8.666/1993), isto é, têm o poder-dever de agir. Certo é, porém, que a condenação subsidiária da Administração com base em responsabilidade civil nada tem de inovador. As divergências, até então, ficavam adstritas à modalidade da responsabilidade, se objetiva ou subjetiva, não obstante a matéria de defesa buscasse lastro, quase invariavelmente, na alegação da constitucionalidade §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Nesse panorama, em apego à literalidade do dispositivo em tela, os entes da Administração, efetivos tomadores do serviço, buscavam eximir-se dos encargos trabalhistas alegando expressa vedação legal à responsabilidade subsidiária. Entrementes, em 24 de novembro de 2010, com o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ao menos duas questões foram elucidadas; a primeira, de que não obstante a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a regra extraída desse dispositivo não implicava impossibilidade absoluta de responsabilidade da Administração. A interpretação constitucional dada ao dispositivo da Lei de Licitações deixou à margem de dúvida que o ordinário é que a Administração, na inadimplência do contratado, não responda pelos encargos trabalhistas; o excepcional, o extraordinário, porém, é que, quando demonstrada a culpa in vigilando, cabível a responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador. Dessa assertiva é que se extrai a segunda questão dirimida no julgamento da ADC nº 16, a saber, o tipo de responsabilidade civil a fundamentar a condenação subsidiária, pois, se se tratava de "culpa" in vigilando, a responsabilidade não seria outra senão a subjetiva. Em resumo, o Supremo Tribunal Federal, "ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, [...] consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações." (trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa, proferido nos autos da Rcl 12.388/SC). Então, desde o julgamento da ADC nº 16, é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é vedado transferir automaticamente ao ente público a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, na hipótese de inadimplência do prestador dos serviços. A responsabilidade do contratante, contudo, teria lugar se configurada a culpa do ente público na fiscalização do contrato. Sendo assim, é possível afirmar que, a partir do julgamento da ADC nº 16, já não seria defensável a assertiva de que o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 seria óbice, em qualquer hipótese, à condenação subsidiária da Administração. Do mesmo modo, data desse julgamento, pode-se dizer com segurança, o substrato à conclusão de que a responsabilidade subsidiária, por culpa in vigilando, situa-se no exame de matéria fática, cumpre frisar. Com o fim de alinhar-se ao decidido nos autos da ADC nº 16, o TST, em maio de 2011, alterou o verbete da Súmula nº 331, na qual foi incluído o item V, in verbis: V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. [grifo nosso] Por fim, este Regional, em 30 de outubro de 2013, publicou a Súmula nº 43, in verbis: SÚMULA Nº 43 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. No entanto, apesar de superada a tese de que a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não constitui óbice à condenação subsidiária da Administração Pública, na hipótese de culpa in vigilando, a celeuma foi novamente levada ao STF, nos autos do RE 760931/DF, interposto pela União. Alegou a então recorrente que o TST havia declarado "a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a despeito de já afirmada sua constitucionalidade" pelo Supremo no julgamento da ADC nº 16, e que seria "vedada, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do ente público, tomador dos serviços, com suporte no art. 37, § 6º, da Constituição da República." Alegou, ainda, que apenas "eventualmente, quando PROVADA a culpa in vigilando, fica autorizada a responsabilização subsidiária", de todo inviável presumi-la, e que inserida no item IV da Súmula 331/TST obrigação frontalmente contrária ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações". Em 30 de março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 760931, com repercussão geral reconhecida, e o v. acórdão, redigido pelo Min. Luiz Fux, foi publicado em 12 de setembro de 2017, cujo trecho da Ementa se reproduz: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Na tese firmada pelo STF, a inclusão do advérbio "automaticamente" ao lado de "não transfere" significa que a culpa in vigilando deve ser averiguada, não presumida. À semelhança da prestação do serviço, a culpa in vigilando, como matéria fática que é, deve ser examinada à luz das normas que tratam do ônus da prova. Há a especificidade, porém, de que a culpa in vigilando da Administração é caracterizada por ato omissivo que o ente esteja obrigado a praticar, seja por força da Lei ou do contrato de prestação de serviços. Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, de fato negativo. Estaríamos, então, diante da chamada "prova diabólica", repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação do serviço em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto, sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia. Não se trata, ao contrário do que apressadamente concluir-se-ia, de inversão do ônus da prova alguma, dado que recai sobre aquele que é demandado em juízo comprovar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, a não ser que resignadamente aceite as alegações de fato enunciadas pela parte autora e, é claro, as consequências processuais advindas da confissão. Daí a inadequação de tese defensiva que se pretenda calcada em alegação genérica de que houve efetiva fiscalização do contrato, quando destituída da competente prova. E tão insuficiente quanto à anterior é a alegação de que cabe à parte autora provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização do contrato, até porque a fiscalização, como se verá linhas adiante, pode até ter havido e, ainda assim, a inércia da Administração fique configurada, na medida em que, ciente do reiterado inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada, não tenha tomado medida bastante para evitar a precarização dos terceirizados. Ademais, dentre as prerrogativas processuais da Administração Pública - seja ela Direta ou Indireta - não se encontra a ausência de sujeição às normas regedoras do ônus da prova. E aqui cabe a ressalva de que não há confundir atributo de ato administrativo, presunção de legitimidade, com a prova da prática do ato em si mesmo, pois somente se pode presumir legítimo aquilo que existe. O fato não pode ser presumido; deve ser comprovado. A fiscalização do contrato, como fato impeditivo que é, deve ser comprovada; e não presumida. Assim, insistamos, não se trata de inversão de ônus da prova, mas de ônus que compete originariamente à parte demandada. Em matéria de ônus da prova, bem apropriadas foram as ponderações do Min. Dias Toffoli no julgamento do RE 760931, in verbis: "[...], a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. [...] Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa." (página 350 do v. Acórdão) As ponderações do Exmo. Min. Dias Toffoli vão ao encontro do arrazoado linhas acima, de que incumbe à demandada fazer prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia. Não obstante a relevância, nesta Justiça Laboral, do que deva ser considerado como prova da efetiva fiscalização do contrato, e o tema tenha sido discutido no julgamento do RE 760931, não se chegou a termo neste quesito, pois a tese da "fiscalização por amostragem", proposta pelo Min. Luís Roberto Barroso, não prevaleceu. Isto não significa, porém, ausência de parâmetro na análise da matéria, fática, frisemos, haja vista as esclarecedoras observações feitas pelo próprio Ministro Luís Roberto Barroso nos autos da Rcl 26175/RJ ao se referir ao julgamento do RE 760931, in verbis: "14. Como se vê, o entendimento adotado no julgamento da repercussão geral afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração. Por outro lado, não se afirmou categoricamente a total irresponsabilidade da Administração Pública, já que, de acordo com a tese firmada, somente está proibida a transferência automática dos ônus do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora. 15. Nesse contexto, penso que a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte. [grifo nosso]" Sendo assim, a demonstração de que a Administração estava ciente "do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas" pela contratada e não obstante "permaneceu inerte" é considerada suficiente à "mitigação da regra do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993". Fixadas as premissas, ao exame. Uma ressalva, contudo, deve ser feita quanto ao regime jurídico pretendido pela Ré. Em se tratando de contratos de terceirização firmados com a Administração Pública (direta ou indireta), primeiramente há de estar devidamente comprovado, pelo ente da Administração Pública, que tal contrato efetivamente derivou de licitação pública, por meio dos documentos exigidos pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, como publicação de Edital e ata comprobatória da entrega de propostas, além do próprio contrato de prestação de serviços. Assim, a comprovação da origem do contrato de terceirização em licitação pública é pressuposto para a subsunção da hipótese na regra contida no §1° do art. 71 da Lei 8.666/93. No caso, o 2º réu trouxe aos autos apenas documentos referentes ao contrato de trabalho da autora, tais como contrato de trabalho, recolhimentos de FGTS e INSS, controles de frequência, contracheques, comunicação de aviso prévio e TRCT, sem, contudo, ter trazido aos autos o resultado da suposta licitação que escolheu a 1ª ré como prestadora de serviços. A bem da verdade, o 2º réu sequer juntou aos autos o próprio contrato de prestação de serviços. Todavia, ainda que se houvesse sido comprovada a escorreita licitação, cabe analisar a culpa in vigilando, ou seja, se a Administração estava ciente "do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas" pela contratada e, ainda assim, "permaneceu inerte". Na Lei 8.666/93 encontra-se regra de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (artigos 58, III, e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 3º do art. 116). Eis o art. 67 da Lei de Licitações: "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição." Diz a Lei: "deverá", e não poderá, o que realça o dever de agir da Administração. A omissão nesse acompanhar e fiscalizar a execução do contrato acarreta o dever de reparar o dano, até porque a Lei de Licitações prevê medidas tendentes a assegurar a solvabilidade dos créditos trabalhistas na hipótese de inadimplemento pela contratada. O dever de fiscalização resulta também do contrato de prestação de serviços, que deveria prever em suas Cláusulas obrigações e sanções pelo descumprimento destas. Do mesmo modo, no que concerne às verbas resilitórias, a tomadora de serviços poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê o art. 35 e Parágrafo único da Instrução Normativa MP nº 2/2008 do MPOG (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), que estabelecem: "Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa." (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013). Não obstante ciente do "reiterado descumprimento de deveres trabalhistas" pela contratada, ou, pelo menos, assim o deveria, o 2º réu não tomou a medida cabível que assegurasse o pagamento aos trabalhadores. E nem se diga que a aplicação de multa seria capaz de ilidir a inércia da Administração, pois tampouco há prova de que a penalidade tenha sido efetivamente imposta, menos ainda cumprida pela contratada. E ainda que assim não fosse, a imposição de multa seria medida cujo cumprimento não teria o condão de assegurar o adimplemento dos deveres trabalhistas, ao contrário do que se teria obtido com a retenção de valores pela contratante. No caso, pelo exame percuciente do substrato probatório, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. Sem sombra de dúvida, a contratada faltou com seu dever legal - e mesmo contratual - de fiscalização e vigilância, pelo que deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos à parte autora (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). Se é como consignou-se na Ementa do v. Acórdão do RE 760931, que a "Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores" [grifo nosso], não foi esse o resultado obtido com a terceirização em que admitida a parte autora. Nestes autos, lamentavelmente, a "precarização dos trabalhadores" é fato bem delineado. E por assim proceder a Administração, jamais se diria que sua atuação foi eficiente nos moldes do art. 37, caput, da Constituição Federal. A eficiência, dever imposto constitucionalmente à Administração, de modo algum poderia dar ensejo à precarização de um trabalhador terceirizado e tampouco ser invocada para justificar agressão ao primado do trabalho, insculpido nos artigos 1º, IV; 170 e 193 da CRFB. Em síntese, por comprovado que o ente da Administração teve ciência da reiterada violação de deveres trabalhistas e, ainda assim, não adotou medida que impedisse a precarização do trabalhador, cabível é a condenação subsidiária pelos créditos reconhecidos. Por fim, não há falar em "natureza personalíssima" de determinadas obrigações como pretensa justificativa para minorar o quantum dos haveres trabalhistas a que fora condenado o ente da Administração Pública. Isto porque a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor, ou seja, deve aquele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo devedor principal. Deveras, a responsabilidade do devedor subsidiário implica transferir ao tomador do serviço não as parcelas ou as multas em si mesmas, mas o quantum da condenação que porventura seja inadimplido pelo devedor principal. Como o tomador dos serviços não comprovou a fiscalização do contrato de modo bastante e eficiente, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, o que deu ensejo à precarização do trabalhador, a responsabilidade subsidiária abrange, sim, todas as parcelas que compõem o título executivo, devidas pela primeira Ré, caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, consoante entendimento firmado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Quanto às multas previstas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, estas devem ser adimplidas pelo responsável subsidiário, caso o devedor principal não cumpra com a obrigação, como bem expressa o entendimento consolidado no item VI da Súmula nº 331 do C. TST e na Súmula nº 13 deste Tribunal, que ora transcrevo: "COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT." Em relação ao argumento de que deveria ser aplicado o parágrafo único do artigo 467 da CLT, qual seja, o não cabimento da multa do dito artigo às pessoas jurídicas de direito público interno, este também não procede. Isso porque o referido parágrafo foi revogado pela Lei nº 10.272/2001, não servindo como base legal para excluir o ente público ao pagamento da condenação das multas previstas no artigo 467 e 477 da CLT. Ainda, a fim de que não se alegue, a propósito de suposto prequestionamento, omissão imprópria no julgado, consignemos que, como foi adotada tese explícita sobre a controvérsia, tem-se por prequestionados os dispositivos constitucionais e legais invocados pelo recorrente, na forma da Súmula 297, I, do C. TST, até porque não está o julgador obrigado a refutar todos os argumentos enunciados pelas partes, contanto que fundamente o julgado (artigos 371 e 489, II, do NCPC; 832 da CLT e 93, IX, da CF/88). Isto posto, nego provimento ao recurso." (destaquei) Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica (§1º, incisos I, II, III e IV). Quanto ao tema em destaque, constato haver transcendência, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão: SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente: No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. No caso concreto, o TRT decidiu que "cabe à parte autora demonstrar a prestação do serviço em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto, sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia" (414). Registrou, ainda, que o segundo reclamado não encartou as autos "o resultado da suposta licitação que escolheu a 1ª ré como prestadora de serviços", e "sequer juntou aos autos o próprio contrato de prestação de serviços" (fl. 416) Acrescentou que, "não obstante ciente do 'reiterado descumprimento de deveres trabalhistas' pela contratada, ou, pelo menos, assim o deveria, o 2º réu não tomou a medida cabível que assegurasse o pagamento aos trabalhadores" (fl. 417). Pontuou que "nem se diga que a aplicação de multa seria capaz de ilidir a inércia da Administração, pois tampouco há prova de que a penalidade tenha sido efetivamente imposta, menos ainda cumprida pela contratada" (fl. 417). E consignou que, "pelo exame percuciente do substrato probatório, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. Sem sombra de dúvida, a contratada faltou com seu dever legal - e mesmo contratual - de fiscalização e vigilância, pelo que deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos à parte autora (art. 186 do Código Civil c/c art. 8º da CLT). (...) Em síntese, por comprovado que o ente da Administração teve ciência da reiterada violação de deveres trabalhistas e, ainda assim, não adotou medida que impedisse a precarização do trabalhador, cabível é a condenação subsidiária pelos créditos reconhecidos" (fls. 417-8). Portanto, constata-se que o Tribunal Regional, a par de encampar tese sobre o ônus da prova, adentou a prova efetivamente produzida para concluir pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nessa medida, torna-se devida a condenação da tomadora dos serviços. Ressalte-se que, para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte. Inexiste, pois, na hipótese, imputação de responsabilidade objetiva, não havendo falar em ofensa aos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 5º, II, e 37, § 6º, da Constituição Federal ou desrespeito ao decidido na ADC 16 e no RE 760.931. A indicação de afronta aos arts. 2º, 5º, XLV e LIV, 21, 51, 37, caput, II, XXI, 97, 169, § 1º, 173 e 195, § 3º, da Constituição Federal não comporta exame, porque não constou do recurso de revista. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida, mediante a qual não se conheceu do recurso de revista da parte. Nego provimento. Por fim, diante da garantia assegurada no art. 5º, LV, da Constituição Federal, rejeito o pedido de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC, veiculado em contrarrazões, por não constatar o caráter manifestamente infundado do recurso, tendo a parte se limitado a exercer seu direito de defesa, sem cometer excessos (grifos nossos). No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no presente caso, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Por fim, apesar do Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, conforme se verifica do acórdão recorrido, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o TST considerou que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos. Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes (grifos nossos).
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Conforme consignado na decisão agravada, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no presente caso, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Por fim, a decisão agravada ressaltou que, apesar do Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o TST considerou que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos.
A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 14 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MAURICIO JOSÉ GODINHO DELGADO
Ministro Vice-Presidente do TST
30/04/2025, 00:00
Não-Provimento
14/04/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Quarta Sessão Ordinária do Órgão Especial, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 4/4/2025 e encerramento à zero hora do dia 11/4/2025. Os processos excluídos do julgamento virtual, nos termos do art. 134, § 5º, do RITST, serão retirados de pauta, para oportuna inclusão na pauta de sessão presencial. O pedido de preferência, relativamente aos processos incluídos nas sessões virtuais, deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual. Nos termos do art. 134, § 2º-A, do RITST, o advogado com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. O pedido de preferência e o pedido de participação por videoconferência, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Processo Ag-Ag-RRAg - 100802-71.2018.5.01.0244 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO MAURICIO GODINHO DELGADO. CLÁUDIO LUIDI GAUDENSI COELHO Secretário-Geral Judiciário.
12/03/2025, 00:00
Remessa (outros motivos)
07/03/2025, 11:44
Conclusão (para decisão)
14/02/2025, 13:22
Petição (Contraminuta)
28/01/2025, 20:23
Expedida/certificada
18/12/2024, 07:00
Expedida/certificada
17/12/2024, 19:00
Mudança de Classe Processual
16/12/2024, 13:43
Remessa (outros motivos)
11/12/2024, 21:06
Remessa (outros motivos)
11/12/2024, 13:40
Conclusão (para decisão)
10/12/2024, 17:12
Conclusão (para decisão)
04/12/2024, 14:21
Petição (Agravo (inominado/ legal))
03/12/2024, 15:12
Publicação
21/11/2024, 07:00
Recurso Extraordinário
19/11/2024, 19:00
Conclusão (para despacho)
07/11/2024, 20:20
Petição (Contra-razões)
01/08/2024, 15:32
Petição (Petição (outras))
31/07/2024, 20:28
Expedida/certificada
12/07/2024, 07:00
Confirmada
11/07/2024, 19:00
Remessa (outros motivos)
26/06/2024, 12:21
Petição (Recurso extraordinário)
06/06/2024, 15:25
Petição (Recurso extraordinário)
04/06/2024, 14:58
Publicação
10/05/2024, 07:00
Não-Provimento
08/05/2024, 09:00
Publicação
19/04/2024, 19:00
Remessa (outros motivos)
10/04/2024, 16:51
Conclusão (para julgamento)
22/03/2024, 14:02
Petição (Contra-razões)
18/03/2024, 12:22
Petição (Contra-razões)
14/03/2024, 15:01
Expedida/certificada
07/03/2024, 07:00
Expedida/certificada
06/03/2024, 19:00
Mudança de Classe Processual
05/03/2024, 09:21
Petição (Agravo (inominado/ legal))
23/02/2024, 16:54
Publicação
09/01/2024, 07:00
Provimento (art. 557 do CPC)
08/01/2024, 19:00
Remessa (outros motivos)
14/12/2023, 14:20
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)