Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. AFASTADA A APLICAÇÃO DO TEMA 1.118 COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO. DESPROVIMENTO. Agravo Interno interposto em face de decisão por meio da qual se denegou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, "a", parte final, do CPC. Na hipótese dos autos, verifica-se no acordão do órgão fracionário que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ademais, afastada a aplicação do Tema 1.118 com base no contexto fático probatório contido na decisão recorrida. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-RRAg-100792-81.2017.5.01.0011, em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravados INSTITUTO DOS LAGOS - RIO e IRAILZA DA SILVA GOMES.
Por meio de decisão monocrática foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto ante a conformidade da decisão recorrida com o Tema 246/STF.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
Não houve manifestação da Parte Agravada.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. AFASTADA A APLICAÇÃO DO TEMA 1.118 COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
A Turma assim decidiu sobre a controvérsia:
(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RÉU (ESTADO DO RIO DE JANEIRO). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Por outro lado, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que "o convencimento quanto à culpa 'in vigilando' é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho". 4. No caso, do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. 5. Ressalte-se que a hipótese dos autos não abrange a questão do ônus da prova (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que solucionada a controvérsia com base no confronto do acervo probatório efetivamente produzido. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RÉU (ESTADO DO RIO DE JANEIRO). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. Prejudicado o exame do recurso de revista, em que se discute unicamente a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na condição de tomadora de serviços, uma vez que a matéria foi examinada no agravo de instrumento. Recurso de revista prejudicado. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-100792-81.2017.5.01.0011, em que é Agravante, Agravado e Recorrido INSTITUTO DOS LAGOS - RIO e Agravante, Agravado e Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Agravada e Recorrida IRAILZA DA SILVA GOMES.
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região não conheceu do recurso ordinário do primeiro réu e negou provimento ao recurso ordinário do segundo réu.
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de revista. O Regional admitiu apenas o apelo do segundo reclamado quanto ao "ônus de prova", mas denegou seguimento ao tema "responsabilidade subsidiária".
Irresignadas, as partes interpõem agravos de instrumento.
Contraminuta pelo primeiro réu.
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se pelo não provimento do recurso de revista do segundo réu (fls. 427 a 434).
Redistribuídos por sucessão, os autos vieram-me conclusos.
É o relatório.
V O T O
(...)
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RÉU (ESTADO DO RIO DE JANEIRO)
ADMISSIBILIDADE
Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária", na esteira dos seguintes fundamentos:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 12/11/2019 - Id. cf184e8; recurso interposto em 18/11/2019 - Id. fb613a9).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
(...)
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item IV; nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 37, §6º, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818.
- divergência jurisprudencial.
Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea 'c' e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Não se verifica contrariedade à tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 760.931.
Salienta-se, por oportuno, que o julgado vem ao encontro da interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16, porquanto constatou, no caso em exame, a ocorrência de culpa do ente público.
NEGO seguimento, no particular."
O agravo de instrumento não merece ser provido, pelas seguintes razões:
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA COMPROVADA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do segundo réu, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, parcialmente transcritos no recurso de revista (fls. 338 a 341), nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"Após a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei 8666/93 e seu parágrafo único, pelo E. Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC 16, mas ressalvando que tal circunstância não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, desde que provada a sua culpa in eligendo ou in vigilando, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da S. 331, e acrescentou dois novos incisos à referida Súmula, passando a vigorar com a seguinte redação:
'IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral'.
Assim, não basta simplesmente ser o tomador dos serviços para ser considerado responsável subsidiário. É indispensável que seja verificada sua conduta culposa."
(...)
"O Estado alega que o Contrato de Gestão o exime do dever de fiscalizar as obrigações trabalhistas dos empregados contratados pelo Gestor.
A tese é equivocada, porquanto o propósito primordial dos contratos de gestão é apenas otimizar a prestação de serviços prestados pelo Poder Público, mediante sua entrega ao particular, o que não significa estejam seus agentes autorizados a negligenciar as faltas contratuais cometidas.
Não se alegue que a Lei 8080/90 (que disciplina o SUS) - tomada como base para a contratação nestes moldes - seria capaz de impedir a responsabilidade subsidiária, pois a mencionada em nenhum momento trata dessa questão.
A outra tese do Recorrente, de que não era o tomador de serviços, também não constitui, in casu, impeditivo à subsidiariedade, já que, no Contrato de Gestão sub examen, o Poder Público entregou ao particular a gestão de serviço de saúde pública prestado em unidade afetada ao patrimônio municipal, explorando, assim, ainda que indiretamente a mão-de-obra da Autora. (...)
E tal conclusão é confirmada pela leitura da Lei 9637/98, que impõe não só a fixação de limites e critérios para despesa com os empregados das Organizações Sociais nos contratos de gestão, mas também determina a prestação de contas pela OS contratada, conforme in verbis:
'Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:
I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários. ".
Art. 8º A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
§ 1º A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.'
Assim, em se tratando de Contrato de Gestão, incumbe ao ente público contratante verificar ao longo de sua vigência se as obrigações trabalhistas e os encargos sociais se encontram regulares e, não estando, deve tomar medidas para sanar ou, ao menos, prevenir os dispêndios com os direitos trabalhistas descumpridos, o que não se verifica no caso dos autos."
Insiste a parte agravante no processamento do recurso de revista, sob o argumento de que teria cumprido todos os requisitos legais de admissibilidade. Pretende a reforma do acórdão regional para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária pelos haveres deferidos à parte autora. Defende que o contrato de gestão celebrado entre o Estado e a Organização Social passa inteiramente a responsabilidade pela gestão da unidade hospitalar para primeira reclamada, não havendo que se falar em responsabilidade do ente público. Sustenta que a responsabilização não pode ser imposta como consequência imediata do inadimplemento ou atraso de verbas, devendo haver inequívoca a prova de culpa do tomador de serviços. Alega que, no caso, houve a indevida inversão do ônus probatório, atribuído ao ente público. Aponta violação dos arts. 5º, II, e 37, § 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei 8.666/98, 818 da CLT e 373, I, do CPC, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Maneja divergência jurisprudencial.
Ao exame.
Inicialmente, destaca-se que a diretriz consolidada na Súmula 331, V, do TST aplica-se aos contratos de gestão. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREMISSAS QUE EVIDENCIEM A CONDUTA CULPOSA DA ENTIDADE PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. Discute-se nos presentes autos a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços no período em que firmado contrato de gestão. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter a parte Reclamante prestado serviços à tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 3. No caso presente, quanto ao período em que firmado o contrato de gestão, mostrava-se possível a condenação subsidiária do Ente Público, desde que comprovada a sua conduta culposa, nos termos da Súmula 331, V/TST. Ocorre que a Corte Regional não consignou qualquer premissa fática apta a permitir a configuração da culpa in vigilando do Ente Público, e a parte não opôs embargos declaratórios visando qualquer esclarecimento nesse sentido, razão pela qual não se mostra possível a sua responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula 331, V/TST. Para se chegar à conclusão de que o Ente Público atuou com dolo ou culpa no período em que estabelecido o contrato de gestão entre os Réus seria necessária a incursão nas provas dos autos, o que não se admite nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. Arestos inespecíficos não autorizam o processamento do recurso de revista (Súmula 296/TST). 4. A matéria não oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação" (Ag-RRAg-217-53.2018.5.12.0034, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 20/05/2022).
"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CRISTALIZADO NA SÚMULA 331 DO TST. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de aplicar o entendimento cristalizado na Súmula 331 do TST nos casos de celebração de convênio visando à prestação de serviços públicos. 2. Ao concluir que "o fato de a contratação da primeira Reclamada ter-se realizado por meio de convênio e o objeto ser a prestação de serviços de saúde não isenta o ente público da responsabilidade de adimplir as dívidas existentes com os trabalhadores", a Eg. Oitava Turma decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, de modo que é inviável o recurso de embargos. Recurso de embargos não conhecido" (E-RR-31000-45.2006.5.04.0301, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 25/06/2021).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CONTRATO DE GESTÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista. 2. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 3. A responsabilidade subsidiária da administração pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do contratante na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. 4. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da contratada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. 5. Segundo o entendimento desta Corte Superior, a celebração de convênio ou contrato de gestão entre o ente público e a entidade privada, uma vez demonstrada a conduta culposa por parte da Administração Pública, implica a responsabilidade subsidiária do convenente pelos direitos trabalhistas não adimplidos pela parte conveniada, em sintonia com a nova redação da Súmula n.º 331 desta Corte. [...]" (AIRR-1000829-62.2021.5.02.0481, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 24/05/2024).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Discute-se a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente da administração pública, partícipe de convênio administrativo. As premissas fáticas registradas no acordão do Tribunal Regional do Trabalho evidenciam que a responsabilidade subsidiária, imputada à reclamada, não decorreu de mero inadimplemento, mas da comprovada falta de fiscalização do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, restando configurada a culpa por omissão. 2. Ainda, a SBDI-1 desta Corte, em sua composição plena, no julgamento do AR-13381-07.2010.5.00.0000 (Redator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 05/08/2011) firmou o entendimento de que a celebração de convênio entre o ente público e a entidade privada implica a responsabilidade subsidiária do convenente pelos direitos trabalhistas não adimplidos pela parte conveniada, desde que demonstrada a conduta culposa por parte do ente integrante da Administração Pública, conforme a redação da Súmula 331 desta Corte. É esta a hipótese dos autos. 3. Assim, a decisão do Tribunal Regional está em conformidade com o entendimento estabelecido no item V da Súmula n° 331 desta Corte. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-10167-59.2020.5.03.0069, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 23/02/2024).
"RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA EM CONVÊNIO CELEBRADO POR MUNICÍPIO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. ANÁLISE A SER FEITA NA CORTE LOCAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Considerando a controvérsia jurisprudencial verificada nas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho e nas manifestações do Supremo Tribunal Federal de qual (is) ato(s) omissivo(s) da Administração Público autorizaria(m) a sua responsabilidade subsidiária, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. Na hipótese, o Regional reformou a decisão de primeiro grau com relação à responsabilidade subsidiária do Município, afastando a incidência da Súmula nº 331, IV, do TST, em caso de convênio. A jurisprudência consolidada nesta Corte tem entendimento no sentido de que o ente público, mesmo nas hipóteses de convênio ou contrato de gestão, pode ser responsabilizado subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas em caso de comprovada falta de fiscalização contratual. Afastada a premissa de impossibilidade de incidência da Súmula nº 331 na hipótese de celebração de contrato de convênio por ente da Administração Pública, os autos devem retornar à origem para prosseguir no exame do pedido, como entender de direito. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. [...]" (RR-1000527-35.2018.5.02.0482, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado Jose Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 07/06/2024).
"ACÓRDÃO DE RECURSO ORDINÁRIO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - PRESENÇA DE TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE GUARULHOS. A controvérsia enseja a transcendência do recurso de revista, nos termos do artigo 896-A, §1º, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o que se depreende do acórdão recorrido é que o MUNICÍPIO DE GUARULHOS não fiscalizou de forma eficiente as obrigações trabalhistas da entidade contratada. Portanto, o Tribunal Regional, ao reconhecer a culpa in vigilando e, consequentemente, a responsabilidade subsidiária do Município, decidiu em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331. Acrescente-se que a celebração de contrato de gestão ou de convênio pelo ente público é incapaz de afastar a sua responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas deferidas em juízo, notadamente quando evidenciada a sua conduta culposa no que diz respeito à fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa contratada. Precedentes. Incidem o artigo 896, §7º, da CLT e a Súmula/TST nº 333 como óbices ao trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-1000216-33.2022.5.02.0311, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10/05/2024).
Nesse aspecto, a decisão regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide o óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao conhecimento do recurso de revista.
Quanto aos argumentos remanescentes, conforme tese pacificada no âmbito desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.
Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF.
Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Por outro lado, a e. SBDI-1, em composição plena, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, em 04/06/2020, em acórdão de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, concluiu que "o convencimento quanto à culpa 'in vigilando' é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho". Reproduzo a ementa do acórdão:
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a 'fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções'. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido" (E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 07/08/2020).
No caso em exame, a Corte Regional assim consignou:
"(...)
Ocorre que, a despeito de a regularidade perante o FGTS se tratar de uma obrigação essencial em todo contrato administrativo, consoante o disposto na Lei 8666/93, arts. 29, item IV e 55, item XIII, restou comprovada nos autos a falta de depósitos durante pelo menos 10 meses (dezembro/2015 a setembro/2016 - Extrato de fls. 143), mas, por outro lado, não há qualquer prova de que o Estado tenha aplicado alguma sanção à 1ª Ré ou que tenha se precavido da inadimplência que muito provavelmente adviria. Não se alegue que o ônus da prova da falha na fiscalização era da Autora, porquanto este Regional já assentou com a Súmula n. 41 que ônus probatório no particular incumbe ao ente público que se beneficia da mão-de-obra terceirizada e a contestação do Estado, ao invés de estar acompanhada de documentos relativos à Autora destes autos, veio com documentos à pessoa totalmente estranha à lide (Sra. Renata Bridi Barbosa). De todo modo, como visto, o Extrato do FGTS juntado pela Autora comprova a falta de recolhimentos por vários meses consecutivos, o que jamais foi detectado pelo Estado. Assim, verificada a prática reiterada de faltas contratuais que não foram constatadas pelo Estado, restou configurada sua culpa in vigilando, devendo responder subsidiariamente por todas as parcelas pecuniárias da condenação, conforme o entendimento assentado com a Súmula n. 331 do C. TST, item VI".
Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126 do TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador. Ressalte-se que a hipótese dos autos não abrange a questão do ônus da prova (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que solucionada a controvérsia com base no confronto do acervo probatório efetivamente produzido. Transcendência não reconhecida.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA
Prejudicado o exame do recurso de revista, em que se discute unicamente a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na condição de tomadora de serviços, uma vez que a matéria foi examinada no agravo de instrumento.
Recurso de revista prejudicado.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) negar provimento ao agravo de instrumento do primeiro réu; e b) negar provimento ao agravo de instrumento do segundo réu e considerar prejudicado o exame do recurso de revista. (destacamos)
No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no presente caso, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ademais, apesar de o Recorrente se insurgir quanto à questão do ônus da prova, verifica-se que a razão de decidir é diversa, uma vez que o acórdão recorrido, ao manter a decisão do Tribunal Regional do Trabalho, concluiu, a partir da análise do contexto fático-probatório descrito nos autos, que houve prova concreta da culpa in vigilando do tomador confirmando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública - "Ressalte-se que a hipótese dos autos não abrange a questão do ônus da prova (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que solucionada a controvérsia com base no confronto do acervo probatório efetivamente produzido". Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes. (destacamos)
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Como salientado na decisão agravada, no presente caso, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no presente caso, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Esclareça-se, ainda, que, apesar de o Recorrente se insurgir quanto à questão do ônus da prova, verifica-se que a razão de decidir é diversa, uma vez que o acórdão proferido pelo órgão fracionário desta Corte, ao manter a condenação do Ente Público tomador de serviços, concluiu, a partir da análise do contexto fático-probatório descrito nos autos, que houve prova concreta da culpa in vigilando do tomador confirmando a responsabilidade subsidiária da Administração Pública - "Ressalte-se que a hipótese dos autos não abrange a questão do ônus da prova (Tema 1.118 de Repercussão Geral), uma vez que solucionada a controvérsia com base no confronto do acervo probatório efetivamente produzido". A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 14 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MAURICIO JOSÉ GODINHO DELGADO
Ministro Vice-Presidente do TST