Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (Órgão Especial) GVPMGD/tra/lgv
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. ÓBICE PROCESSUAL. SÚMULA 126/TST. APLICAÇÃO DOS TEMAS 181 E 660 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. Agravo Interno interposto em face de decisão por meio da qual se denegou seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento na ausência de repercussão geral da matéria objeto do apelo (Temas 181 e 660 do STF). Na hipótese dos autos, verifica-se do acordão recorrido a ausência de exame de mérito, ante a aplicação de óbice processual. Assim, deve ser mantida a decisão agravada que aplicou a tese firmada no Tema 181 do ementário temático de Repercussão Geral do STF, pois a questão alusiva ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outro Tribunal restringe-se ao âmbito infraconstitucional, não se observando questão constitucional com repercussão geral. Ademais, conforme Tema 660 do ementário temático de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada e o julgamento demandar o prévio exame da adequada utilização dos dispositivos infraconstitucionais. Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-Ag-AIRR-1000129-90.2021.5.02.0027, em que é Agravante ICOMON TECNOLOGIA LTDA. e é Agravado DOUGLAS ESTACIO BARBOSA e TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Por meio de decisão monocrática foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela ausência de repercussão geral - aplicação dos Temas 181 e 660 de Repercussão Geral.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
Não houve manifestação da Parte Agravada.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. ÓBICE PROCESSUAL. SÚMULA 126/TST. APLICAÇÃO DOS TEMAS 181 E 660 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO.
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por esta Corte Superior Trabalhista, em que a Parte se insurge quanto à matéria de fundo "cerceamento de direito de defesa - horas extras - controle de ponto - ônus da prova", em relação à qual foi aplicado óbice processual. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório.
A Turma desta Corte assim decidiu:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO. ANOTAÇÕES INVARIÁVEIS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O e. TRT pautou-se nas provas dos autos, notadamente a testemunhal, para concluir pela prestação de horas extras, e que os cartões de ponto trazidos aos autos possuem anotações invariáveis sendo portanto, inservíveis como meio de prova em relação aos horários neles registrados. Em face disso, considerou que a reclamada, nos termos da Súmula nº 338, III, do TST, não se desincumbiu do ônus da prova, razão pela qual manteve a sentença de origem que considerou verdadeira a jornada de trabalho das 7h às 20h, condenando a reclamada ao pagamento das horas extras correspondentes. As razões veiculadas no recurso de revista, por sua vez, estão calcadas em realidade fática diversa. Uma conclusão diversa desta Corte, contrariando aquela contida no v. acórdão regional, como pretende a parte agravante, demandaria o reexame do conjunto probatório, atraindo o óbice contido na Súmula nº 126 do TST.. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades, conforme precedentes invocados na decisão agravada. Agravo não provido. [...]
2 - MÉRITO
HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO. ANOTAÇÕES INVARIÁVEIS. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. [...]
No agravo de instrumento, a parte ora agravante apontou ofensa aos arts. 5º, LIV, LV, da Constituição Federal, 818 da CLT e 373 do CPC.
No referido recurso, sustentou, em síntese, que "inexistiu comprovação da realização de horas extras, na medida em que as provas produzidas pelas partes foram, no mínimo, equivalentes, razão pela qual se anulariam."
Aduz, ainda, que "os cartões de ponto são a prova por excelência da jornada prestada, à luz do art. 74, § 2o, da CLT."
Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.
Examino.
O e. TRT consignou quanto ao tema:
2 - Das horas extras pelo sobrelabor (recurso da reclamada)
Alega a 1ª reclamada, Icomon, que todas as horas laboradas, inclusive as extraordinárias, mesmo aquelas executadas em sábados, domingos e feriados, alternados conforme escala e como declarado por sua testemunha, foram registradas nos cartões de ponto e corretamente pagas ou compensadas, nos termos dos acordos de compensação semanal, de prorrogação e de banco de horas, que são plenamente válidos, pois mesmo se as horas extras fossem habituais, o fato não serviria para invalidar os mencionados ajustes, conforme previsto no artigo 59-B, da CLT. Requer a exclusão de sua condenação a esse título. Afirma, de qualquer forma, que a jornada indicada na inicial não pode ser mantida, pois afronta o princípio da razoabilidade, e que os apontamentos de diferenças apresentados com a réplica do reclamante não podem ser acatados, pois não observaram o banco de horas e o acordo de compensação. Em caso de manutenção da condenação, requer a exclusão dos reflexos das horas extras sobre os dsr, pois estes já estão englobados no salário mensal pago, e a aplicação da OJ 394 da SDI-1 do TST, com o afastamento dos reflexos dos dsr majorados pelas incidências das horas extras, a fim de se evitar a ocorrência de efeito cascata.
Pois bem, antes mesmo de examinar o mérito do recurso, registro, de logo, que, diferentemente do entendimento esposado pela Origem, não vislumbro motivos para invalidar os depoimentos testemunhais colhidos na instrução, que devem ser avaliados em cotejo com os demais elementos de prova constante dos autos.
Ressalto, quanto ao supracolocado, que as declarações da parte não fazem prova em seu próprio benefício, se não forem referendadas pelos meios de prova admitidos em direito, e que a confissão real, no processo do trabalho, ocorre quando a parte reconhece e admite que o fato econtra la alegado é verdadeiro.
Nesse contexto, a declaração do autor, de que laborava de segunda a domingo, sem nunca ter usufruído qualquer folga durante todo o pacto laboral, longe de constituir confissão real acerca dos horários de trabalho, como equivocadamente colocado em sentença (vide fl. 653), nada provam em seu benefício, pois além de extrapolarem o teor da inicial, que admite a ocorrência de folgas em dois domingos por mês (fl. 5), foram elididas pelo depoimento da testemunha ouvida a seu próprio rogo, que foi categórica ao afirmar que ele folgava dois finais de semana por mês (sábado e domingo), o que vai ao encontro do que havia sido declarado pelo preposto nesse mesmo sentido. Vide os teor desses depoimentos, às fl. 631/632.
Quanto ao depoimento da testemunha convidada pela recorrente, igualmente, não vislumbro motivos para invalidá-lo. O simples fato de ela ter retificado o seu depoimento, para esclarecer que também trabalhava em sábados e domingos alternados, conforme escala, não é suficiente para desmerecê-lo, devendo o seu teor ser avaliado em cotejo com os demais elementos de prova constante dos autos.
Esclareço que as razões acima são colocadas para apontar, desde logo, a impropriedade da jornada estabelecida em sentença, que não pode mesmo prevalecer, pois embasada em confissão real inexistente e com base em depoimento da própria parte interessada, cujo teor elasteceu indevidamente a jornada declinada na peça de ingresso e, não bastasse, foi parcialmente elidido pela testemunha que ela mesma trouxe a Juízo.
Feitas as considerações supra, consigno que o meio adequado para a prova dos horários cumpridos pelo empregado são os cartões de ponto que, até 19/9/2019, constituíam o instrumento legal obrigatório para o controle da jornada do empregador que possuía mais de dez empregados e, a partir de 20/9/2019, com a entrada em vigor da Lei 13.874/2019, que deu nova redação ao § 2º do artigo 74 da CLT, passou a ser obrigatório ao controle da jornada dos empregadores com mais de vinte empregados.
Por outro lado, a jurisprudência sedimentou o entendimento de que somente os cartões de ponto que contenham registros de horários de entrada e saída uniformes não servem como meio de prova (Súmula nº 338, III, do TST), sendo que, nesse caso, ocorre a inversão do ônus probante, passando a ser do empregador a obrigação de comprovar os horários de trabalho do empregado.
É justamente o caso dos autos.
Com efeito, embora por fundamento distinto do adotado na Origem, não vejo como considerar válidos os cartões de ponto acostados com a defesa às fl. 261/330, na medida em que espelham registros de entrada e saída absolutamente uniformes ou com variação de poucos minutos, incompatíveis com o que de ordinário ocorre no dia a dia da prestação de serviços do trabalhador comum, mormente daquele que exerce as suas atividades externamente, como ocorria com o demandante, fato que atrai a inversão do ônus da prova relativa às horas extras, na forma tratada pela Súmula 338, III, do TST.
Dessa forma, cumpria à ré o encargo de demonstrar que o autor teria laborado em jornada diversa daquela declinada na inicial, objetivo por ela não alcançado a contento, pois embora a testemunha ouvida a seu rogo tenha confirmado os horários descritos na contestação (das 7h30min às 17h30min, de segunda a quinta-feira, e às sextas-feiras das 7h30min às 16h30min, com uma hora de intervalo intrajornada), a testemunha convidada pela autoria corroborou, ainda que parcialmente, a jornada declinada na inicial (das 7h às 20h/20h30min, de segunda a domingo, com intervalo intrajornada de 20/30 minutos e folgas em dois sábados e dois domingos por mês).
Desse modo, tendo ficado a prova dividida, a matéria deve ser julgada em desfavor de quem detinha o respectivo ônus, no caso a demandada.
Todavia, não obstante as colocações supra, não há como se acatar integralmente a jornada apontada na peça de ingresso, sendo necessário adaptá-la aos demais elementos de prova constante dos autos, mormente no que se refere aos limites estabelecidos no depoimento da testemunha trazida pelo próprio reclamante.
Referida testemunha, contrariando o argumentado em réplica (fl. 594) declarou que ("todos os dias trabalhados pelo depoente estavam anotados em seu cartão de ponto palha" fl. 632).
Por conseguinte, embora não reflitam os horários efetivamente praticados, os cartões de ponto acostados com a defesa são válidos para comprovar os dias efetivamente trabalhados, inclusive no que se refere ao labor executado em sábados, domingos e feriados.
Desse modo, com fulcro na Súmula 338, III, do C. TST e atenta aos limites estabelecidos pela prova testemunhal produzida pelo próprio autor, dou parcial provimento ao recurso da ré para estabelecer que a jornada diária, trabalhada das 7h às 20h, conforme determinado em sentença (fl. 697) ocorria nos dias apontados nos cartões de ponto, inclusive sábados, domingos e feriados, ressaltando que, embora extensa, essa jornada não é exorbitante nem inverossímil e que atrabalhados questão relativa ao intervalo intrajornada será examinada mais adiante, em tópico próprio.
Quanto ao mais, consigno que é bem verdade que o salário do empregado mensalista já remunera os dias destinados ao descanso, como domingos e feriados. Porém, não engloba a majoração salarial decorrente das horas extras habitualmente cumpridas durante a semana.
Ocorre que é princípio fundamental do Direito do Trabalho que em dia de descanso o empregado deva auferir o mesmo salário que nos dias úteis (Lei 605/49, artigo 7º). Logo, o valor médio das horas extras executadas semanalmente deve enriquecer a paga dos dsr, sendo incabíveis os argumentos da recorrente em sentido contrário.
Resta tão somente esclarecer que não há como se acatar a alegação defensiva de que havia banco de horas, haja vista que não foram colacionados os termos do ajuste com o Sintetel, conforme determina a cláusula 47ª da norma coletiva 2016/2017 (fl. 378), 48ª do instrumento de 2017/2018 (fl. 403), 49ª da convenção coletiva 2018/2019 (fl. 431) e 53ª do ajuste coletivo com vigência em 2019/2020. Não bastasse, os cartões de ponto não contêm quaisquer esclarecimentos acerca do alardeado banco de horas, tais como créditos, débitos, horas compensadas, etc, sendo certo que apenas o documento de fl. 339, relativo ao período de 16/2 a 15/3/2019, traz informações a esse respeito, sendo óbvio, no entanto, que um único espelho de ponto não serve para provar o ocorrido durante mais de três anos de contrato de trabalho, não merecendo consideração.
Reformo, nos termos supra.
O e. TRT pautou-se nas provas dos autos, notadamente a testemunhal, para concluir pela prestação de horas extras, e que os cartões de ponto trazidos aos autos possuem anotações invariáveis sendo portanto, inservíveis como meio de prova em relação aos horários neles registrados. Em face disso, considerou que a reclamada, nos termos da Súmula nº 338, III, do TST, não se desincumbiu do ônus da prova, razão pela qual manteve a sentença de origem que considerou verdadeira a jornada de trabalho das 7h às 20h, condenando a reclamada ao pagamento das horas extras correspondentes. Registre-se que a questão não foi decidida pelo Regional com base nas regras de distribuição do onus probandi, mas sim na prova efetivamente produzida e valorada, o que revela a impertinência da alegada ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. As razões veiculadas no recurso de revista, por sua vez, estão calcadas em realidade fática diversa. Uma conclusão diversa desta Corte, contrariando aquela contida no v. acórdão regional, como pretende a parte agravante, demandaria o reexame do conjunto probatório, atraindo o óbice contido na Súmula nº 126 do TST. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades, conforme precedentes invocados na decisão agravada.
Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo.
Tendo em vista o acréscimo de fundamentação, deixa-se de aplicar a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, nos termos da jurisprudência desta Turma.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento.
Verifica-se que o mérito do apelo não foi examinado, diante da incidência do óbice processual da Súmula 126/TST (vedação ao reexame de fatos e provas). O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o exame da questão alusiva a pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outro Tribunal possui índole infraconstitucional, razão pela qual o debate trazido no recurso extraordinário não possui repercussão geral. Nesse sentido, a tese fixada no Tema 181 do ementário de repercussão geral do STF: "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n° 584.608, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 13/3/2009", (RE-598365, da relatoria do Exmo. Min. Ayres Britto, DJe de 26/3/2010). Além disso, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada, e o julgamento demandar o prévio exame da adequada aplicação de dispositivos infraconstitucionais. A tese fixada pelo STF no Tema 660 do ementário temático de repercussão geral é de que inexiste repercussão geral quanto à "violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada", (ARE-748371, da relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1°/8/2013). Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Como salientado na decisão agravada, o mérito do apelo não foi examinado, diante da incidência do óbice processual da Súmula 126/TST (vedação ao reexame de fatos e provas). O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o exame da questão alusiva a pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outro Tribunal possui índole infraconstitucional, razão pela qual o debate trazido no recurso extraordinário não possui repercussão geral. Nesse sentido, a tese fixada no Tema 181 do ementário de repercussão geral do STF: "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n° 584.608, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 13/3/2009", (RE-598365, da relatoria do Exmo. Min. Ayres Britto, DJe de 26/3/2010). Além disso, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada, e o julgamento demandar o prévio exame da adequada aplicação de dispositivos infraconstitucionais. A tese fixada pelo STF no Tema 660 do ementário temático de repercussão geral é de que inexiste repercussão geral quanto à "violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada", (ARE-748371, da relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1°/8/2013). Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). Ressalte-se, por fim, que diante da aplicação do óbice processual pelo órgão fracionário, não foi possível examinar as questões apresentadas. A incidência dos Temas 181 e 660 de Repercussão Geral do STF encerra a admissibilidade do recurso extraordinário e não permite o exame de mérito.
A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 14 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MAURICIO JOSÉ GODINHO DELGADO
Ministro Vice-Presidente do TST