Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(8ª Turma)
GMSPM/ccs
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. VALIDADE. SÚMULA 126 DO TST - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. VALIDADE. SÚMULA 463, I, DO TST - SISTEMA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. PROGRAMA PRÓPRIO ESPECÍFICO. INTEGRAÇÃO. SÚMULAS 126 E 297 DO TST - INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULAS 126 E 297 DO TST - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SÚMULA 126 DO TST - GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. SÚMULA 296, I, DO TST E ARTIGO 896, a, e, c, da CLT. Não merece reparos a decisão monocrática por meio da qual foi negado provimento ao agravo de instrumento. Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-12088-90.2016.5.15.0091, em que é Agravante BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e é Agravado ALTAIR AUGUSTO LATANZIO.
O reclamado interpõe agravo contra a decisão monocrática que negou seguimento ao seu agravo de instrumento.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Conheço do agravo porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
2.1 - HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. VALIDADE
O reclamado sustenta que o reclamante não logrou comprovar a invalidade dos cartões de ponto. Aponta violação dos artigos 818 da CLT, 373 do CPC e contrariedade à Súmula 338 do TST. Traz aresto para o cotejo de teses.
O Regional decidiu:
Pretende a Reclamada em seu recurso excluir a condenação no pagamento de horas extras, sob a justificativa de que a jornada era regularmente anotada. Assevera que também deve ser modificado o quantum fixado pela sentença da Origem como "dias de pico" de movimento bancário e campanhas universitárias, os quais se elevava a sobrejornada.
O Reclamante defende em seu pleito a reforma do julgado no tocante ao reconhecimento do exercício do cargo de confiança bancário.
A sentença da Origem assim se pronunciou sobre o pedido (fls. 1760/1761):
"Em regra, as normas protetivas trabalhistas estabelecem uma jornada diferenciada para os bancários, tendo em vista o trabalho extenuante a que se submetem, nos termos previstos no "caput" do art. 224 da CLT. Todavia, duas exceções são aplicadas: a prevista no art. 62, II e no § 2º do art. 224, ambos da CLT. No primeiro caso, enquadra-se o gerente maior da agência, que tem sob sua direção todos os funcionários e a administração da própria agência, sujeitando-se, unicamente, ao gerente regional, com amplos poderes de gestão, podendo admitir, demitir, advertir, suspender funcionários, fazer negócios em nome do banco, representando-o ou substituindo-o. Para este, não há falar em hora extraordinária, ainda que se ative além da oitava diária, dado o seu padrão salarial, a ausência de controle de horário e a fidúcia inerente ao cargo, que o autoriza, inclusive, a representar a instituição para a qual trabalha.
A outra exceção legal é a prevista no § 2º do art. 224 da CLT, hipótese discutida nos autos, que institui o quanto segue: "as disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo".
Dessa forma, a subsunção à hipótese legal retro mencionada, com a consequente exclusão do bancário da jornada especial de 6 horas, requer o preenchimento de dois elementos primordiais: a percepção de gratificação equivalente a, pelo menos, 1/3 do vencimento padrão e o efetivo exercício de maior fidúcia, manifestada através da prática de funções de chefia, gerência ou semelhante, com poderes e atribuições diferenciadas das demais.
Verificada a percepção de gratificação de função superior a 1/3 do salário, conforme contracheques acostados (fs. 521 a 590), necessária a comprovação das reais atividades desempenhadas pelo autor, ressaltando que, conforme entendimento sedimentado no item I da Súmula 102 do C.
TST, "a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2°, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado", o que será feito pelo exame da prova existentes nos autos.
Ao aduzir pelo enquadramento do reclamante na situação excepcional prevista no art. 224, § 2º, da CLT, a legitimar a jornada de 08 horas diárias exercida pelo autor, incumbe ao reclamado o ônus de comprovar a fidúcia especial inerente, por se tratar de fato impeditivo ao direito postulado na exordial (art. 373, inciso II, do CPC).
O preposto do réu relatou: que o reclamante era gerente Van Gogh (pessoa física), a Michele era gerente business (empresas) e Rogério era um outro tipo de gerente Van Gogh Max; que o VAn Gogh Max trabalha com clientes com renda maior; que as atribuições dos gerentes acima, eram conquistas de novos clientes, captação de investimos, empréstimos.
A testemunha do reclamante GABRIEL ALEX afirmou: que todos os gerentes de contas atendiam o cliente, ofereciam o produto, resolvia problemas nas contas; que acredita que as atividades dos gerentes são as mesmas em todas as agências; que atendia clientes de outras agências, tal como o reclamante; que o depoente e o reclamante não tinha subordinados; que não havia comitê de crédito na agência; que não possuía alçada individual, utilizando apenas a do sistema; Já testemunha do reclamado ROGERIO CAVERSAN declarou: Que trabalha na reclamada desde novembro de 2015 até hoje, na função de gerente de relacionamento select; que atende cliente pessoa física de alta renda; que trabalhou com o reclamante; que o reclamante era gerente de relacionamento Van Gogh; que o gerente Van Gogh atende a uma faixa de renda acima de R$ 4.000,00 até R$ 10.000,00.
No caso dos autos, conforme as atribuições do cargo exercido pelo autor, obtida no depoimento do preposto e de testemunhas, constata-se que o cargo exercido pelo autor demanda um nível de confiança mais elevado do reclamado, tanto assim que atendia um púbico mais selecionado, conforme deixou assente a testemunha do reclamado: que o reclamante era gerente de relacionamento Van Gogh; que o gerente Van Gogh atende a uma faixa de renda acima de R$ 4.000,00 até R$ 10.000,00.
Resta claro que as atribuições a que se sujeitou o reclamante no exercício das funções apontadas acima lhe conferiram posição de destaque, de monitoramento, e que as atividades executadas como gerente de relacionamento Van Gogh e, não são as mesmas atribuídas a um empregado "comum".
De se ressaltar que o cargo de confiança de que cuida a CLT, em seu art. 224, § 2°, não exige amplos poderes de mando e gestão, estes, inerentes à administração superior dos gerentes e diretores (CLT, art. 62, II). Basta ficar evidenciado a circunstância que realmente distinga o empregado dos demais, conferindo-lhe atividade estratégica na organização empresarial e a autonomia própria do cargo. Percebe-se que o reclamante ocupava posição estratégica dentro da estrutura organizacional do réu, de forma a lhe proporcionar uma situação de realce, ainda que moderada, dentro da hierarquia da instituição financeira. Como " gerente de relacionamento Van Gogh " o reclamante se ativava em função para a qual era necessário aptidão específica.
A hipótese dos autos demonstra o seu enquadramento na exceção do art. 224, §2º, da CLT.
Outrossim, a matéria está pacificada em nossos tribunais pela Súmula nº 287 do C. TST, nos termos a seguir transcritos: "JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) -Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.".
Dessa forma, o pleito de horas extras superiores à julgo improcedente 6ª diária e / ou 30ª semanal e reflexos.
No que concerne ao excesso de labor superior à 8ª hora diária, a parte reclamada juntou os cartões de ponto, os quais foram impugnados pelo reclamante sob a alegação de não refletir a real jornada cumprida.
Assim, coube à parte reclamante demonstrar o cumprimento de horário diverso, ônus do qual se desincumbiu.
Com efeito, a testemunha de reclamante GABRIEL ALEX afirmou que trabalhava das 8:00/9:00 e ia até ás 17:30/18:00, e em dias de pico, quinto dia útil, dia 10 e dia 20, ia embora ás 18:30/19:00; que essa jornada também ocorria com o reclamante; que assim que chegava registrava o ponto e depois começava a trabalhar, o mesmo ocorrendo com o reclamante; que às vezes batia o ponto e ficava e outras vezes ia embora, que ficava em torno de 30 minutos a mais, mas dentro da jornada acima mencionada; que participou de campanhas universitárias; que de 2012 a 2015 participava bastante, mas a partir daí participava, mas não com tanta intensidade; que essas campanhas ocorrem com maior frequencia em matrículas (janeiro, março, agosto, setembro, nos inícios dos semestres); que já ocorreu de ir aos sábados, em pós-graduações; que essas campanhas começavam em torno de 19h30 e saía entre 22h30/23h; que o reclamante também participava dessas campanhas A testemunha Henrique de Souza relatou: chegava na agência às 8h, mas nem sempre batia o cartão nesse horário; que às vezes batia o ponto às 8h, às vezes às 9h; que o reclamante chegava, geralmente, junto com o depoente, no mesmo horário; que não sabe dizer o horário que o reclamante batia o ponto; que o depoente saía às 19h/19h30, praticamente todos os dias; que às vezes saía antes do reclamante e outras vezes depois; que, nos dias de pico, acontecia de sair às 19h30/20h; que o reclamante fazia, mais ou menos, essa mesma jornada; que fazia intervalo para almoço em média 30/40 minutos; que registrava 1 hora de almoço no ponto, embora gozasse 30/40 minutos. Já a testemunha convidada pelo reclamado, Sr. Rogério Caversan, declarou: que começa volta de 8h30/9h e encerra às 17h30/18h, com 1 hora de intervalo; a trabalhar por que o reclamante chegava no mesmo horário que o depoente; que as vezes encerrava a jornada e o reclamante ainda estava na empresa e outras vezes não;que não sabe o período de intervalo para almoço do reclamante; que o depoente não participou de campanhas universitárias (...); que, quando foi com o reclamante para a Mondelez, foi das 9h às 17/18h; que não tem conhecimento se o gerente geral poderia negar o pagamento de horas extras em virtude de custos Assim, com base na prova testemunhal fixo que trabalhava das 8:00 até ás 18h30, e em dias de pico, assim considerados o 5º dia útil, dia 10 e dia 20, de cada mês, das 8h as 19horas.
Com relação às campanhas, fixo o reclamante realizava, em média, duas campanhas por ano, com duração de três semanas cada uma (com base no documento de 82, não havendo prova em sentido contrário), ocasião em que começa às 8h e estendia sua jornada até as 21 horas.
De todo o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido e condeno o reclamado ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, de forma não cumulativa, na forma do art. 224, §2º, da CLT, apuradas com base na jornada supra estabelecida.
Deferem-se, em face da habitualidade e natureza salarial da verba, repercussões em: férias + 1/3, 13º salário, FGTS + 40% DSR (nestes incluídos os sábados, por força de previsão normativa coletiva), aviso prévio e gratificação semestral.
A majoração do valor do DSR em razão da integração das horas extras não repercute no cálculo de férias, 13º salário e FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", conforme OJ 394, da SDI-1, do TST.
Para o cômputo das horas extras deve-se observar: a evolução salarial da parte autora; o adicional convencional mais vantajoso, desde que já carreados aos autos, respeitando-se o período de vigência da norma, ou legal de 50% (cinquenta por cento); o divisor 220 (em conformidade com a Súmula 124, I, "b", do C. TST, em sua atual redação); os dias efetivamente trabalhados; a dedução dos valores já pagos a idêntico título desde que já estejam comprovados nos autos (OJ 415, SDI-1, TST - não limitada ao mês); a base de cálculo na forma da Súmula 264 do C.TST e 347 do C. TST. A verba nominada comissão de cargo, paga mês a mês, possui natureza jurídica de remuneração, integrando a base de cálculo das horas suplementares, conforme inteligência do artigo 457, § 1º, da CLT e da Súmula nº 253 do TST.
Quanto ao reflexo em PLR, a Convenção Coletiva dos bancários é clara ao delimitar como base de cálculo da PLR "o salário base mais verbas fixas de natureza salarial".
Desta forma e considerando que as horas extras e reflexos se constituem de parcelas variáveis, improcede o pleito de reflexos das horas extras na PLR.
Por fim, não prospera o pleito de compensação da gratificação de função com as horas extras prestadas pelo empregado, porquanto a importância paga pelo exercício da função comissionada visa remunerar a situação diferenciada da atividade, possuindo, portanto, natureza e finalidade diversa das horas extraordinárias, que remuneram o sobrelabor.
Nessa senda o posicionamento sedimentado pela Corte Superior através da Súmula nº 109: "Súmula nº 109 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem." Não há falar em compensação, pois o reclamante não recebeu parcela a igual título.
A r. sentença analisou corretamente a prova dos autos, e por isso adoto seus bem lançados fundamentos. O reclamante exercia cargo de fidúcia genérica - art. 224, caput, da CLT, percebendo gratificação de função superior a 1/3 dos seu salário.
Ademais, jornada de trabalho fixada na origem se revela equânime com a prova produzida, não ensejando reparos, inclusive quanto à quantidade de "dias de pico" e o labor em campanhas universitárias. Mantenho.
O Regional concluiu que o reclamante se desincumbiu do ônus de demonstrar jornada diversa da registrada nos cartões de ponto.
Logo, eventual conclusão em sentido contrário somente seria possível mediante o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal a teor da Súmula 126 do TST.
Assim, diante do referido óbice processual, não há como reconhecer a transcendência da causa.
Nego provimento.
2.2 - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. VALIDADE
A reclamada sustenta que a mera declaração de pobreza não é suficiente para comprovar a hipossuficiência do reclamante. Aponta violação dos artigos 5º, II, e, LXXIV, da Constituição, 99, §3º, do CPC e 790, §§3º e 4º da CLT.
Sem razão.
O Regional decidiu:
Justiça gratuita
Insurge-se a reclamada quanto ao deferimento dos benefícios da Justiça gratuita ao Reclamante.
Sem razão.
Manifestou o Recorrente seu inconformismo com a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao Reclamante.
Apesar desta Relatora não vislumbrar qualquer interesse específico da Reclamada em reverter a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita concedida ao Reclamante, convém confirmar o entendimento positivo do MM. Juízo (fls.1770), diante da faculdade "a quo" legal contida no parágrafo 3º do artigo 790 da Consolidação.
Ademais, e conforme se infere dos autos, a reclamante postulou em sua exordial a concessão dos benefícios da Justiça gratuita (ID.ab21f23 - Pág. 18), tendo firmado declaração de hipossuficiência (ID: cea19ed), pelo que tenho por preenchidos os requisitos da Lei n.º 5.584/1970.
Nada a ser alterado, portanto.
Com ressalvas de entendimento deste Relator, a orientação predominante nesta Corte segue no sentido de que, à luz dos artigos 99, § 3º, e 408 do CPC, aplicáveis supletivamente ao processo do trabalho (consoante os artigos 769 da CLT e 15 do CPC), junto com os artigos 212 do CC e 1º da Lei nº 7.115/1983, as declarações assinadas por pessoas físicas devem ser consideradas como prova, a menos que haja indícios que questionem a sua veracidade. Nesse sentido, perfilham os seguintes julgados:
"EMBARGOS INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DAS LEIS DE Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PESSOA NATURAL. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. REQUISITO LEGAL ATENDIDO. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da aptidão da declaração de hipossuficiência econômica para fins de comprovação do direito da pessoa natural ao benefício da assistência judiciária gratuita, em Reclamação Trabalhista ajuizada após a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017, que conferiu nova redação ao artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. Consoante disposto no artigo 790, §§ 3º e 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação conferida pela Lei n.º 13.467/2017, o direito aos benefícios da justiça gratuita resulta da insuficiência econômica da parte - presumida nas hipóteses em que evidenciada a percepção de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo do benefício do Regime Geral de Previdência Social, ou passível de demonstração pela comprovação da impossibilidade de custeio das despesas processuais. Verifica-se, contudo, que a alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 13.467/2017 não fez incluir no texto consolidado a forma pela qual se deve dar a comprovação da insuficiência de recursos para fins da concessão do benefício. Assim, têm aplicação subsidiária e supletiva as disposições contidas na legislação processual civil. Conforme se extrai dos artigos 99, § 3º, do Código de Processo Civil e 1º da Lei n.º 7.115/1983, a declaração de hipossuficiência econômica firmada por pessoa natural ou por seu procurador regularmente constituído revela-se suficiente para fins de comprovação da incapacidade de suportar o pagamento das despesas do processo. Conclui-se, portanto, que tem plena aplicação, mesmo após a edição da Lei n.º 13.467/2017, o entendimento consubstanciado no item I da Súmula n.º 463 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que, 'a partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)'. Precedentes desta Corte superior. 3. A tese esposada pela Turma, na hipótese dos autos, revela-se dissonante da jurisprudência iterativa e notória deste Tribunal Superior, consubstanciada no item I da Súmula n.º 463 do TST. 4. Embargos interpostos pelo reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento." (TST-E-RR-415-09.2020.5.06.0351, SbDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 07/10/2022)
"(...) BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. TRANSCENDÊNCIA. RECONHECIDA. Considerando a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista, quanto à aplicabilidade dos §§ 3º e 4º do artigo 790 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, verifica-se a transcendência jurídica, nos termos do artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. PROVIMENTO. Trata-se a controvérsia dos autos a respeito de pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita formulado por pessoa física após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. É cediço que a Lei nº 13.467/2017 alterou a redação do § 3º do artigo 790 da CLT, além de ter incluído o § 4º no mesmo artigo. Da leitura dos aludidos dispositivos, depreende-se que, para os trabalhadores que recebem salário acima de 40% do teto dos benefícios do RGPS, o legislador regulou a matéria de forma diversa da previsão contida na redação anterior do § 3º do artigo 790 da CLT, exigindo, para a concessão do benefício da justiça gratuita, que seja comprovada a insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais. A SBDI-1, em sessão de julgamento realizada em 08/09/2022, ao apreciar a controvérsia acerca da aptidão da declaração de hipossuficiência econômica para fins de comprovação do direito da pessoa natural ao benefício da assistência judiciária gratuita, nas reclamações trabalhistas ajuizadas após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, entendeu que as alterações incluídas no texto consolidado acima mencionadas não especificam a forma pela qual deve ser feita a comprovação de insuficiência de recursos para fins da concessão do benefício. Assim, concluiu pela aplicação subsidiária e supletiva do disposto nos artigos 99, § 3º, do CPC e 1º da Lei nº 7.115/1983, firmando-se o entendimento no sentido de que a declaração de hipossuficiência econômica apresentada pela parte, mesmo após as alterações promovidas pela Lei 13.467/2017, é suficiente para o fim de comprovar a incapacidade de suportar o pagamento das despesas do processo, bem como para a concessão da assistência judiciária gratuita, nos termos da Súmula nº 463, I. Nesse contexto, o egrégio Tribunal Regional ao manter sentença em que se indeferiu o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por constatar que o reclamante percebe salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS, mesmo havendo declaração da parte de que não dispõe de recursos para arcar com as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio e da sua família, contrariou o disposto no artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, dificultando o pleno acesso do trabalhador ao Poder Judiciário. Recurso de revista de que se conhece e ao qual se dá provimento." (TST-RR-101338-83.2018.5.01.0082, 8ª Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de 19/12/2022).
Além disso, conforme jurisprudência deste Tribunal Superior, o recebimento de uma remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social não exclui a presunção relativa de veracidade da declaração de hipossuficiência econômica firmada por uma pessoa física.
Nesse sentido, cito precedente da SbDI-I do TST:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. 1. O deferimento da gratuidade da justiça depende de simples declaração de pobreza, a teor do art. 790, § 3º, da CLT e nos moldes da OJ 304/SDI-I/TST ('Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)'). 2. E a referida declaração, apresentada pelo reclamante, goza de presunção relativa de veracidade, não restando elidida, no caso, por prova em sentido contrário. 3. Com efeito, a percepção de remuneração superior a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) não é suficiente a demonstrar que o reclamante está em situação econômica que lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-ARR-464-35.2015.5.03.0181, SbDI-I, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, DEJT de 16/2/2018).
No caso dos autos, o reclamante apresentou declaração de hipossuficiência econômica válida. Logo, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula 333 do TST.
Nego provimento.
2.3 - SISTEMA DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. PROGRAMA PRÓPRIO ESPECÍFICO. INTEGRAÇÃO
O reclamado sustenta que o sistema de remuneração variável tem origem em normas internas estando condicionado ao atingimento de metas previamente fixadas, de modo que não há direito adquirido a reflexos. Argumenta que deve ser observada a norma coletiva quanto à base de cálculo das horas extras. Aduz que a verba PPE possui natureza jurídica de PLR, consoante disposto na norma coletiva. Aponta violação dos artigos 5º, II, 7º, XI, e XXVI, da Constituição e 457, §2º, da CLT, 114 do Código Civil.
O Regional decidiu:
Aduz a reclamada que o sistema de remuneração variável - SRV não possui natureza salarial.
Sem razão.
O próprio epiteto dessa parcela, "Sistema de Remuneração Variável", revela sua natureza de contraprestação salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Portanto, dada a sua natureza salarial, enquanto contraprestação pelo serviço prestado, o reclamante, além das parcelas já deferidas na sentença, também tem direito à integração da "remuneração variável" à remuneração, com as repercussões deferidas na origem.
Falece interesse recursal a reclamada quanto a pretensão subsidiária de compensação das repercussões pagas na vigência do contrato de trabalho, eis que a Origem expressamente deferiu tal compensação, nos seguintes termos:
No mais, tendo em vista o aduzido em contestação pela primeira reclamada, defiro desde já a dedução de valores comprovadamente já pagos ao reclamante a título de repercussão da SRV em outras parcelas contratuais.
Por fim, agiu com acerto o magistrado a quo ao registrar que inexistem reflexos na base de cálculo da PLR, haja visto o salário como base de cálculo de tais verbas.
Mantenho.
(...)
Natureza salarial das parcelas denominadas de Programa Próprio Específico 1º Semestre, Programa Próprio Específico 2º Semestre e PPRS
Aduz o reclamante que a r. sentença de Origem enseja reforma, vez que a reclamada não anexou os instrumentos normativos hábeis a extrair a natureza salariail das parcelas denominadas de Programa Próprio Específico 1º Semestre, Programa Próprio Específico 2º Semestre e PPRS.
Razão lhe assiste.
Em defesa, as reclamadas aduzem que a Participação nos Lucros e Resultados instituída e que gerou o pagamento de valores adicionais também era denominada de PPE nas fichas financeiras, compreendendo o "Programa Próprio Especial" existente, não havendo falar em pagamentos mensais, visto que tratam de programas instituídos pela reclamada que geram o pagamento de premiações semestrais.
A reclamada tenta imprimir à parcela intitulada os mesmos efeitos da PLR (participação nos lucros e resultados) que, a teor do inciso I, do §1º, do art. 2º, da lei que a regulamenta, os critérios e condições para o pagamento dizem respeito aos "índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa".
Por outro lado, a norma coletiva aplicável ao reclamante, colacionada à inicial, em nenhum momento trata da verba em questão.
Assim, no presente caso, entendo que as parcelas denominadas de Programa Próprio Específico 1º Semestre, Programa Próprio Específico 2º Semestre e PPRS ostentam nítido caráter salarial, ou seja, típico pagamento de comissões, razão pela qual defiro reflexos destes em férias com terço constitucional, 13º salários, PLR, FGTS acrescido da multa fundiária e aviso prévio com proporcional. As diferenças ora deferidas deverão, ainda, integrar a base de cálculo das horas extras e reflexos, inclusive, daquelas decorrentes de eventual condenação judicial.
O Regional concluiu que o "Sistema de Remuneração Variável", revela sua natureza de contraprestação salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho e que a norma coletiva aplicável ao reclamante, colacionada à inicial, em nenhum momento trata da verba em PPE e que as parcelas denominadas de Programa Próprio Específico 1º Semestre, Programa Próprio Específico 2º Semestre e PPRS ostentam nítido caráter salarial, ou seja, típico pagamento de comissões.
Logo, eventual conclusão em sentido contrário somente seria possível mediante o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal a teor d Súmula 126 do TST.
Por outro lado, verifica-se que o Regional não emitiu tese a respeito da previsão normativa quanto à base de cálculo das horas extras, o que atrai a incidência da Súmula 297 do TST.
Nego provimento.
2.4 - INTERVALO INTRAJORNADA
O reclamado sustenta que o reclamante sempre usufruiu do intervalo intrajornada. Afirma que o reclamante não se desincumbiu de comprovar a fruição irregular do intervalo intrajornada pré-assinalado. Aduz que, com a reforma trabalhista, a condenação deve ser limitada ao período não usufruído do intervalo intrajornada. Aponta violação dos artigos 5º, II, da Constituição, 71, §4º, 74, §2º, e 818 da CLT, 373, I, do CPC.
O Regional decidiu:
Intervalo intrajornada
Pretende a Reclamada em seu recurso excluir a condenação no pagamento do intervalo intrajornada, sob a justificativa de que o direito era corretamente usufruído. Subsidiariamente requer sejam excluídos os reflexos.
Sem razão.
Com esteio na prova oral produzida se conclui que o reclamante usufruía 40 minutos de intervalo intrajornada, tal qual aduzido pela origem.
Quanto aos reflexos, a matéria está disciplinada na Súmula nº 437 do TST, realçando que a ação foi ajuizada em 13/12/2016:
(...)
Mantenho.
O Regional concluiu, amparado no conjunto fático probatório dos autos, que o reclamante usufruía de 40 minutos de intervalo intrajornada.
Logo, eventual conclusão em sentido contrário somente seria possível mediante o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal a teor da Súmula 126 do TST.
Por outro lado, verifica-se que o Regional não emitiu tese a respeito da condenação apenas do período suprimido do intervalo intrajornada, o que atrai a incidência da Súmula 297 do TST.
Assim, diante dos referidos óbices processuais, não há como reconhecer a transcendência da causa.
Nego provimento.
2.5 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL
O reclamado sustenta que não restaram preenchidos os requisitos para a equiparação salarial, em especial a identidade funcional. Aponta violação dos artigos 461, §1º, e 818 da CLT e 373, I, do CPC, contrariedade à Súmula 6, III, E, VIII, do TST.
O Regional decidiu:
Ao exame.
De início, é necessário esclarecer que, em que pese o Reclamante, na inicial, ter pretendido a percepção de diferenças salariais e reflexos considerando dois paradigmas (Michelle Victaliano de Oliveira e Rogério Caversan), no presente Recurso Ordinário, insurge-se apenas contra o indeferimento do pedido em relação à paradigma Michelle Victaliano de Oliveira, o que passo a analisar.
Registro que, para o deferimento da equiparação salarial, mister a comprovação da identidade de funções, com igualdade no desempenho da atividade que deve ser quantitativa (volume de trabalho) e qualitativa (perfeição técnica), na mesma época, empresa e localidade.
Na espécie, ressalto que cabe ao empregado fazer prova da identidade funcional em simultaneidade com o paradigma, fato constitutivo do seu direito e pressuposto básico de sua pretensão (arts. 818 da CLT). O empregador, nos termos dos arts. 818 da CLT, e considerando o item VIII da Súmula n. 6 do c.TST, tem o encargo de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial vindicada com fulcro no art. 461 da CLT. Assinalo que a distinção das nomenclaturas dos cargos ocupados pelos comparados, por si só, não é suficiente para afastar a identidade de funções (Súmula n. 6, item III, do c. TST), incidindo, na espécie, o princípio da primazia da realidade.
Nesse passo, é necessário aferir se o laborista desempenhou as mesmas funções da paradigma Michelle Victaliano de Oliveira e, de outro lado, se restou comprovada, nos autos, a existência de alguma das hipóteses excludentes da equiparação salarial, em relação à referida paradigma.
O conjunto de prova dos autos evidencia que o Banco Reclamado promoveu uma segmentação de plataformas, de acordo com o perfil financeiro de seus clientes.
Todavia, não obstante a distinção do perfil dos clientes atendidos, na realidade, o autor e a paradigma Michelle Victaliano de Oliveira desempenhavam essencialmente as mesmas funções, situação fática aferível por meio da análise dos depoimentos colhidos pelo Juízo de origem, a saber: "que a Michele era gerente de relacionamento; que a Michele fazia abertura de contas, propostas de abertura de contas, abertura de cartões de crédito; que a atividade exercida pelo depoente, reclamante e a Michele eram as mesmas; que quando foi trabalhar com a Michele, também exerceu a função de gerente de relacionamento e fazia a mesma coisa" (fl. 1588).
Com efeito, o depoimento da testemunha permite concluir que as atribuições / atividades substanciais exercidas pelos comparados eram as mesmas e consistiam, basicamente, no atendimento a clientes do Banco Reclamado, ainda que a atuação ocorresse em plataformas distintas.
O fato de o Banco distinguir o perfil dos clientes atendidos quanto a renda e a natureza jurídica, por si só, não tem o condão de afastar a realidade constatada e demonstrar a diferença de funções exercidas pelo reclamante e pela paradigma.
Não logrou o reclamado comprovar eventuais diferenças de produtividade ou perfeição técnica entre os comparados, o que não se afere só pelo fato de atenderem a clientes de perfis distintos ou por oferecerem aplicações financeiras de taxa de rentabilidade distinta.
Lado outro, o Banco Recorrido não logrou êxito em demonstrar a existência de fatos excludentes ao direito à equiparação salarial pretendida com fulcro no artigo 461, da CLT, e ora reconhecida à Reclamante.
Nesse contexto, dou parcial provimento ao Recurso Ordinário para declarar o direito à equiparação salarial com a paradigma Michelle Victaliano de Oliveira, no período contratual imprescrito, e condenar o Banco Reclamado a pagar ao reclamante as diferenças salariais daí advindas, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários, PLR, FGTS acrescido da multa fundiária e aviso prévio proporcional. As diferenças salariais ora deferidas deverão, ainda, integrar a base de cálculo das horas extras e reflexos, inclusive, daquelas decorrentes de eventual condenação judicial.
Deverá ser utilizada como base de cálculo das diferenças salariais a efetiva remuneração da paradigma, excluídas apenas as parcelas de cunho indenizatório e personalíssimo.
Acolho. (g.n.)
O Regional consignou que, não obstante a distinção do perfil dos clientes atendidos, a prova testemunhal demonstrou que inexistiam diferenças entre as atividades exercidas pelo autor e o paradigma.
Logo, eventual conclusão em sentido contrário somente seria possível mediante o reexame de fatos e provas procedimento vedado nesta instância recursal, a teor da Súmula 126 do TST.
Ressalta-se que o fato de se atender clientes com perfis diferentes não se revela suficiente, por si só, para demonstrar diferença de produtividade no desempenho da função. Em casos análogos cito os seguintes precedentes desta Corte:
"RECURSO DE REVISTA - EQUIPARAÇÃO SALARIAL. A pretensão recursal do réu, no sentido de que o caso não se amolda às exigências elencadas na legislação trabalhista, a respeito da matéria, envolve necessariamente o reexame de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância, com base no que indica a Súmula 126 do TST. Ademais, ratifica-se o entendimento de que a simples diferença entre as rendas dos clientes atendidos pela reclamante e pela paradigma não é suficiente para afastar a equiparação salarial. Recurso de revista não conhecido. COMISSÕES. O reclamado não apontou violação a dispositivo constitucional ou legal, tampouco transcreveu arestos aptos ao confronto de teses, nos termos do art. 896, "a" e "c", da CLT, razão pela qual o apelo encontra-se desfundamentado. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. EXERCÍCIO DOS CARGOS DE COORDENADOR DE ATENDIMENTO, GERENTE DE ATENDIMENTO E GERENTE DE NEGÓCIOS - HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. EXERCÍCIO DO CARGO DE GERENTE OPERACIONAL. É incabível recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. INTERVALO INTRAJORNADA. É incabível recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST. Quanto aos pedidos sucessivos, a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula 437, I e III, do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. DIVISOR. A SbDI-1 desta Corte, no julgamento do IRR 849-83.2013.5.03.0138, em sessão realizada em 21/11/2016, fixou entendimento de que odivisoraplicável para o cálculo das horas extras dos bancários, independentemente da natureza jurídica dosábado(se dia útil não trabalhado ou se descanso semanal remunerado), é definido com base na regra prevista no artigo 64 da CLT e na Súmula 124, II, do TST, sendo 180 e 220 para a jornada diária de seis e oito horas, respectivamente. Recurso de revista conhecido e provido. DESCONTOS FISCAIS. A pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula 437, VI, do TST. Recurso de revista não conhecido. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito a correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º (Súmula 381 do TST). Recurso de revista conhecido e provido. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. O benefício da justiça gratuita pode ser concedido independentemente da assistência sindical da categoria a que pertencer o reclamante, desde que declare a sua falta de condições financeiras para arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, como no caso dos autos. Recurso de revista não conhecido" (RR-1416-93.2010.5.15.0071, 8ª Turma, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 29/09/2017).
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS
1. A causa versa sobre a configuração dos requisitos para a equiparação salarial. 2. Ficou registrado no v. acórdão regional que reclamante e paradigma, gerente de contas, exerciam idêntica atividade de "venda de produtos" e que, não obstante haver "diferenças de faturamento nas carteiras dos clientes", isso não teria o condão de afastar a comprovação da identidade de funções. 3. Diante, pois, desse contexto, não se verifica ofensa ao art. 461, caput e § 1º, da CLT. O fato de haver "diferenças de faturamento nas carteiras dos clientes" não se revela suficiente, por si só, para demonstrar eventual diferença de produtividade. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-ARR-10665-55.2013.5.12.0036, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10/03/2023).
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. A diferença no segmento de clientes atendidos pelo reclamante e pelos paradigmas, em face da diversidade de faturamento, não afasta, por si só, a identidade de funções a viabilizar a equiparação salarial. No caso, o Tribunal Regional asseverou que não havia diferença nas funções desempenhadas, que não havia exigência de conhecimento diferenciado para atender uma ou outra carteira de clientes e que todos ofertavam os mesmos produtos, tratando-se de idêntica função e de trabalho de igual valor, feito com igual produtividade e com mesma perfeição técnica. Incólume, portanto, o art. 461, caput e § 1º, da CLT. (...) " (RR-539-23.2012.5.09.0663, 5ª Turma, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 19/05/2017).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES. A egrégia Corte Regional condenou a empregadora no pagamento das diferenças decorrentes da equiparação do autor com o paradigma Eugênio Alexandre Von Dollinger, registrando que (...) o reclamante, na verdade, exercia as mesmas funções que o paradigma Eugênio, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, vendendo produtos iguais, na mesma quantidade média, não sendo o faturamento de clientes, no caso, parâmetro suficiente para retirar do autor o direito à percepção do mesmo salário recebido pelo paradigma, principalmente levando-se em conta que tal diferenciação, de fato, sequer existia (...) (fl. 96, sem grifo no original). Nesse contexto, como a prova dos autos evidenciou a presença dos requisitos para a equiparação salarial, sobretudo a identidade de funções, com igual produtividade e perfeição técnica, não há que se cogitar de violação dos artigos 461 e 818 da CLT. O recurso não se viabiliza, ainda, por divergência jurisprudencial, porque os arestos transcritos são inespecíficos, na forma da Súmula 296/TST. (...)(AIRR-158540-83.2009.5.03.0112, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 14/03/2014).
Acresça-se que o Regional não solucionou a lide sob o enfoque dos artigos 818 da CLT e 373 do CPC/15.
Neste contexto, não há como reconhecer a transcendência da causa.
Nego provimento.
2.6 - GRATIFICAÇÃO ESPECIAL
O reclamado sustenta que incumbia ao reclamante comprovar os critérios para o pagamento da gratificação especial. Afirma que o plus salarial, pago por mera liberalidade, insere-se no âmbito do poder diretivo do empregador. Aponta violação dos artigos 5º, caput, II, e LIV, 7º XXIX, da Constituição, 373, I, do CPC, 818 da CLT. Traz arestos para o cotejo de teses. O Regional decidiu:
Apontando fato impeditivo ao direito alegado, cabia ao Reclamado demonstrar que não se trata de política empresarial, mas de conduta adotada por mera liberalidade em situações pontuais (arts. 818 da CLT e 373 do CPC).
Não há, todavia, qualquer indicação de que quaisquer verbas variáveis ou diversas do salário fixo mensal integrassem a base de cálculo.
Ante o exposto, acolho a pretensão recursal para condenar a reclamada a adimplir a gratificação especial. Nos termos da Súmula 253 do TST - aplicada analogicamente - são devidos reflexos na gratificação natalina.
Verifica-se que o Regional distribuiu corretamente o ônus da prova, pois cabia ao reclamado comprovar os critérios para o recebimento da gratificação especial. Incólumes, portanto, os artigos 373, I, do CPC, 818 da CLT.
Não há falar em violação dos artigos 5º, caput, II, e LIV, 7º XXIX, da Constituição, pois não guardam pertinência com a controvérsia dos autos. Por outro lado, inespecíficos, nos termos da Súmula 296, I, do TST, os arestos trazidos a cotejo de teses.
Ressalta-se serem inservíveis os arestos oriundos de Turmas do TST, pois não atendem as exigências do artigo 896, a da CLT.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 9 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
SERGIO PINTO MARTINS
Ministro Relator