Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (Órgão Especial) GVPMGD/ccb/lgv
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. GRATIFICAÇÃO VARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO TEMA 660 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. Agravo Interno interposto em face de decisão por meio da qual se denegou seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento na ausência de repercussão geral da matéria objeto do apelo (Tema 660 do STF). Conforme a tese fixada no Tema 660 do ementário temático de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada e o julgamento demandar o prévio exame da adequada utilização dos dispositivos infraconstitucionais. Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-Ag-RRAg-1000926-40.2021.5.02.0262, em que é Agravante ICOMON TECNOLOGIA LTDA. e são Agravados SÉRGIO ALEXANDRE DE LIMA e TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Por meio de decisão monocrática foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela ausência de repercussão geral - aplicação do Tema 660 de Repercussão Geral.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista às Partes Agravadas para se manifestarem no prazo de 8 (oito) dias.
Não houve manifestação das Partes Agravadas.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. GRATIFICAÇÃO VARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO TEMA 660 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por esta Corte Superior Trabalhista, em que a Parte se insurge quanto à matéria "gratificação variável - ônus da prova". A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
A Turma desta Corte assim decidiu: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E Nº 13.467/2017. GRATIFICAÇÃO VARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. As normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova são "regras de julgamento" (arts. 818 da CLT e 333 do CPC/1973 - 373 do CPC/2015), as quais dispõem ser do Autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito e do Réu os fatos capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pelo autor. Incontroversa a existência de pagamento de remuneração variável durante todo o pacto contratual, tem-se que o encargo processual de demonstrar os critérios adotados nas campanhas de premiação e frequência de pagamento seria do empregador. Nesse contexto, a Corte Regional, ao manter a improcedência do pedido sob o fundamento de que cabia ao Reclamante comprovar que, até novembro de 2019, foi ajustada remuneração variável nos termos indicados na peça inicial, incorre em violação dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, pois confirmada pela Reclamada a existência de pagamento da verba, embora ausente prova do critério formal implementado. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-RRAg-1000926-40.2021.5.02.0262, em que é Agravante ICOMON TECNOLOGIA LTDA. e são Agravados SÉRGIO ALEXANDRE DE LIMA e TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Insurge-se a Parte Agravante contra a decisão monocrática que, com fundamento no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), deu provimento ao agravo de instrumento interposto.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo não provimento do agravo de instrumento.
Foram concedidas vistas às Partes Agravadas para se manifestarem no prazo de 8 (oito) dias, em razão do art. 1.021, § 2°, do CPC/2015, c/c art. 3º, XXIX, da IN 39/TST. Não houve manifestação.
PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E Nº 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
GRATIFICAÇÃO VARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame dos temas "gratificação variável - ônus da prova", "horas extras - invalidade dos cartões de ponto" e "intervalo intrajornada - jornada externa", denegou-lhe seguimento. Inconformada, a Parte Recorrente interpõe o presente agravo de instrumento. Dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.
PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017.
Preliminarmente, esclareça-se serem inaplicáveis as disposições da Lei 13.467/17 aos contratos trabalhistas firmados em momento anterior à sua entrada em vigor, os quais devem permanecer imunes a modificações posteriores, inclusive legislativas, que suprimam direitos já exercidos por seus titulares e já incorporados ao seu patrimônio jurídico - caso dos autos.
Nesse sentido:
[...] B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEI 13.015/2014 E 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. [...] 2. PRÊMIO-PRODUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. DIREITO MATERIAL. CONTRATOS CELEBRADOS EM MOMENTO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI 13.467/2017. DIREITO INTERTEMPORAL. Cinge-se a controvérsia acerca da eficácia da lei no tempo e a aplicabilidade ou não da lei nova - na presente hipótese, a Lei 13.467/2017 - aos contratos de trabalho em curso no momento de sua entrada em vigor. No plano do Direito Material do Trabalho, desponta dúvida com relação aos contratos já vigorantes na data da vigência da nova lei, ou seja, contratos precedentes a 11 de novembro de 2017. De inequívoca complexidade, o exame do tema em exame perpassa necessariamente pelas noções de segurança jurídica, direito intertemporal e ato jurídico perfeito. No ordenamento jurídico brasileiro, a regra de irretroatividade da lei - à exceção da Constituição Federal de 1937 - possui status constitucional. A Constituição de 1988, no art. 5º, inciso XXXVI, dispõe que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". No âmbito infraconstitucional, os limites de bloqueio à retroatividade e eficácia imediata da lei são tratados no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, dispondo o caput do citado dispositivo que: "A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". A solução do conflito das leis no tempo, em especial a aplicação da lei nova às relações jurídicas nascidas sob a lei antiga, mas ainda em curso, envolve, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, tormentoso problema, entre "a lei do progresso social" e o "princípio da segurança e da estabilidade social, exigindo o respeito do legislador pelas relações jurídicas validamente criadas". E, segundo o festejado autor, "aí está o conflito: permitir, sem restrições, que estas se desenvolvam em toda plenitude, sem serem molestadas pela lei nova, é negar o sentido de perfeição que as exigências sociais, traduzidas no novo diploma, pretendem imprimir ao ordenamento jurídico; mas aceitar também que a lei atual faça tábula rasa da lei anterior e de todas as suas influências, como se a vida de todo o direito e a existência de todas as relações sociais tivessem começo no dia em que se iniciou a vigência da lei modificadora, é ofender a própria estabilidade da vida civil e instituir o regime da mais franca insegurança, enunciando a instabilidade social como norma legislativa". Nessa ordem de ideias, Caio Mário da Silva Pereira, no campo dos contratos, citando Henri de Page, ainda, leciona que: "Os contratos nascidos sob o império da lei antiga permanecem a ela submetidos, mesmo quando os seus efeitos se desenvolvem sob o domínio da lei nova. O que a inspira é a necessidade da segurança em matéria contratual. No conflito dos dois interesses, o do progresso, que comanda a aplicação imediata da lei nova, e o da estabilidade do contrato, que conserva aplicável a lei antiga, tanto no que concerne às condições de formação, de validade e de prova, quanto no que alude aos efeitos dos contratos celebrados na vigência da lei anterior, preleva este sobre aquele". Importante também destacar que Paul Roubier, em amplo estudo de direito intertemporal, excetua os contratos em curso dos efeitos imediatos da lei nova. Admitindo o citado jurista a retroatividade da lei nova apenas quando expressamente prevista pelo legislador. Circunstância que não ocorre na hipótese sob exame. Seguindo a diretriz exposta destacam-se julgados do STF e STJ. Assente-se que a jurisprudência do TST, ao enfrentar, há poucos anos, situação parecida - redução da base de cálculo do adicional de periculosidade do empregado eletricitário, em decorrência do advento da então nova Lei nº 12.740, de 08.12.2012 -, sufragou a vertente interpretativa de exclusão dos contratos em curso dos efeitos imediatos da lei nova, ao aprovar alteração em sua Súmula 191 no sentido de afirmar que a "alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei n. 12.740/2012, atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT" (Súmula 191, inciso III; grifos acrescidos). Com efeito, a irretroatividade da lei nova aos contratos de trabalho já vigorantes na data de sua vigência ganha maior relevo, diante dos princípios constitucionais da vedação do retrocesso social (art. 5º, § 2º, CF), da progressividade social (art. 7º, caput, CF) e da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, CF). Nessa perspectiva, em relação às partes integrantes de contrato de trabalho em curso no momento da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, ou seja, firmados sob a égide da lei anterior, a prevalência das regras legais vigentes à época da contratação e norteadoras das cláusulas contratuais que as vinculam (tempus regit actum e pacta sunt servanda) imprimem a certeza dos negócios jurídicos, a estabilidade aos direitos subjetivos e aos deveres, bem como a previsibilidade do resultado das condutas das partes contratuais - características essas inerentes à segurança jurídica, conforme a conceituação apresentada por José Afonso da Silva: "Nos termos da Constituição a segurança jurídica pode ser entendida num sentido amplo e num sentido estrito. No primeiro, ela assume o sentido geral de garantia, proteção, estabilidade de situação ou pessoa em vários campos, dependente do adjetivo que a qualifica. Em sentido estrito, a segurança jurídica consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu". Acresça-se que esse parâmetro de regência do Direito Intertemporal aplica-se, no Direito Brasileiro, ao Direito Civil, ao Direito do Consumidor, ao Direito Locatício, ao Direito Ambiental, aos contratos de financiamento habitacional, entre outros exemplos. Não há incompatibilidade para a sua atuação também no Direito do Trabalho, salvo quanto a regras que fixam procedimentos específicos, ao invés da tutela de direitos individuais e sociais trabalhistas. Em consequência, a aplicação das inovações trazidas pela Lei nº 13.467/17 aos contratos em curso, especificamente quanto à supressão ou redução de direitos, não alcança os contratos de trabalho dos empregados em vigor quando da alteração legislativa (11.11.2017). Julgados desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido, quanto ao tema (RRAg-370-55.2020.5.23.0052, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 29/06/2022).
Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, nos seguintes termos:
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Gratificação / Outras Gratificações.
Alegação(ões):
Sustenta que faz jus a diferenças de gratificação variável, já que a recorrida não trouxe a documentação pertinente para apuração dos valores pagos.
A Turma registrou que "a partir da prova documental produzida pela primeira reclamada, cabia ao reclamante apontar diferenças em seu favor, encargo, entretanto, do qual não se desincumbiu".
Para se adotar entendimento diverso, seria necessária a revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula 126 do TST), o que afasta a admissibilidade do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
Nesse sentido:
"[...] SÚMULA 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. [...] O Regional fundamentou a decisão na prova oral e documental. Assim, para se decidir de maneira diversa, seria imprescindível o revolvimento de fatos e provas. É sabido que a natureza extraordinária do recurso de revista não autoriza o reexame de fatos e provas. Desse modo, esta Corte Superior apenas pode valorar os dados fáticos delineados de forma expressa no acórdão regional. É exatamente este o entendimento contido na Súmula 126 do TST, usada como suporte da decisão ora agravada. [...]" (AIRR-1227-46.2018.5.09.0025, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 02/12/2022).
DENEGO seguimento.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada.
Alegação(ões):
Sustenta que os registros de ponto são inválidos pois são padronizados e o sistema de compensação de horas adotado também é inválido pela prestação de horas extras habituais.
O Tribunal, com esteio nas provas dos autos, concluiu que os controles de ponto apresentam variação e são válidos, bem como o apontamento de diferenças de horas extras é insubsistente, não sendo justificável a desconsideração do acordo de compensação de horas de trabalho.
As razões recursais revelam a nítida intenção de revolver o conjunto fático-probatório apresentado, o que não se concebe em sede extraordinária de recurso de revista, a teor do disposto na Súmula 126, do TST.
Nesse sentido:
"[...] REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. 2.1. A finalidade precípua desta Corte Superior, na uniformização de teses jurídicas, não autoriza a revisão do conjunto fático-probatório já analisado pelo Tribunal Regional, na esteira do entendimento consolidado pela Súmula 126/TST. 2.2. Na hipótese dos autos, não se trata de mero reenquadramento jurídico dos fatos, tendo em vista a efetiva necessidade de revolver o acervo probatório para adotar conclusão diversa daquela obtida pelo TRT. 2.3. As alegações recursais da parte contrariam frontalmente o quadro fático delineado no acórdão regional. Desse modo, o acolhimento de suas pretensões demandaria necessariamente o reexame do acervo probatório, procedimento vedado nesta esfera extraordinária. [...]" (Ag-ARR-1148-96.2015.5.21.0006, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 16/12/2022).
DENEGO seguimento.
A propósito, para melhor elucidação da controvérsia, eis o teor do acórdão regional na parte que interessa:
DA GRATIFICAÇÃO VARIÁVEL
O reclamante pretende a reforma da r. sentença, no tópico. Argumenta que a recorrida não nega o pagamento da parcela variável, aduzindo, entretanto, fato impeditivo à pretensão inicial, que não restou comprovada nos autos.
Sem razão.
A primeira reclamada impugna a tese obreira, aduzindo, na sua contestação, que "Em algumas oportunidades, conforme documentos anexados, a reclamada efetuou o pagamento de gratificação variável, a qual era realizada em um determinado mês, para um determinado segmento, sendo certo que o segmento como um todo recebia pagamento somente naquele mês, relativo à referida remuneração, sem que houvesse qualquer relatório ou critério formal" (ID. 56dec2e - Pág. 8). Esclarece, entretanto, que em março de 2019 deu início ao processo de implementação de mudança na sistemática da remuneração, instituindo o "modelo de premiação variável". Demonstra a métrica para o pagamento da parcela variável (ID. 56dec2e - Pág. 9) e afirma que a sistemática foi efetivamente implantada em outubro de 2019, com o primeiro pagamento em dezembro de 2019.
O preposto da primeira reclamada, convergindo com a tese defensiva, declara, em seu depoimento, na audiência de ID. 59246f6, que "o pagamento da gratificação era por campanha; que até 2019 era gratificação esporádica por demanda de serviços, especialmente em períodos chuvosos, pela demanda; que a partir de novembro/2019 passou a ser divulgado pelo app de celular; que a meta e valores variam, não sendo possível estimar um mínimo". Na audiência de ID. cfff9f6, complementa o seu depoimento, afirmando, ainda, que "o reclamante cumpria em média 4 ordens de serviço por dia; que a reclamada paga como verba variável a remuneração variável, baseada em campanhas e a premiação, cujas metas são disponibilizadas mensalmente no aplicativo; que a premiação é calculada de acordo com a quantidade de ordens de serviço, assiduidade e qualidade, sendo certo que as metas são individuais; que a premiação com regras constantes de aplicativo ocorrem desde novembro de 2019; que antes disso, havia apenas e tão somente as remunerações das campanhas; que as campanhas poderiam adotar como critério as ordens de serviço em um mês e outros critérios (como qualidade e assiduidade) em outros meses; que as campanhas ocorriam de acordo com a necessidade da empresa e não eram necessariamente mensais; que nas campanhas as diretrizes eram passadas verbalmente, assim como os resultados".
A única testemunha ouvida na instrução processual, a pedido do reclamante, declara, no depoimento prestado na audiência de ID. 59246f6, que "a gratificação era paga se não houvesse faltas no período, inclusive finais de semana, e quando atingisse a meta de 100/110 serviços e era fornecido recibo a parte, fora do holerite principal e eram feitos dois depósitos; que a gratificação não era paga corretamente; que o depoente fazia seu controle pessoal de fechamento e na data do pagamento o valor não batia; que viu o reclamante reclamando também de erros no calculo da gratificação". Complementa o seu depoimento na audiência de ID. cfff9f6, declarando que "trabalhou para a ré de setembro de 2014 a dezembro de 2021; que o depoente trabalhava com reparo e instalação de internet; que o depoente era da mesma equipe da do reclamante; que a equipe de ambos faziam de 5 a 6 ordens de serviço ao dia; que essa média era da equipe e não individual; que quando ingressaram, a reclamada disse que pagaria premiação se alcançassem 110 pontos, por média de ordens de serviço; que além disso, depois dessa primeira conversa de ingresso, a reclamada informou que as "repetidas" seriam consideradas par ao critério de pontuação e elas seriam abatidas do total da premiação; que também havia o critério de assiduidade, sendo certo que tinham de trabalhar no mínimo de 28 dias; que não havia nenhuma forma de controle da apuração da premiação, sendo certo que recebiam dois holerites e num deles constava o valor da premiação, mas não o critério; que poderiam indagar o supervisor acerca de eventual incorreção quanto ao cálculo, ocasiões em que este último encaminharia a reclamação para superiores e algumas vezes havia correção e em outras não; que após repergunta da patrona, o depoente esclarece que fazia em média 5 ou 6 ordens de serviço por dia e que essas metas eram individuais; que o depoente só via o reclamante na rua e não sabe dizer com exatidão quantas ordens ele fazia, mas acrescenta espontaneamente que as vezes o reclamante reclamava de incorreções quanto à premiação; que ao ingressarem, a reclamada informou que se alcançassem 110 pontos receberiam R$ 1.200,00; que acredita que se recebesse ordem de serviço por telefone ou celular, elas não seriam computadas na premiação; que as ordens de serviço inicialmente eram enviadas por papel, depois pelo celular (whatsapp) e depois por aplicativo ou celular".
Conforme judiciosamente entendeu a D. Magistrada sentenciante, a prova testemunhal produzida pelo reclamante demonstrou-se tendenciosa, porquanto o depoente relatou os fatos com incongruências. Não se trata de mero equívoco por lapso de memória, como argumenta o reclamante em seu recurso, mas de evidente alteração da verdade dos fatos, em especial no tocante às metas, se individuais ou coletivas, razão pela qual o relato da testemunha, de fato, demonstra-se pouco verossímil em termos de prova. Não se presta, portanto, à prova dos fatos em questão.
À vista da tese defensiva da primeira reclamada, cabia, assim, ao reclamante comprovar nos autos que até novembro de 2019 houve a pactuação de remuneração variável nos termos aventados na inicial, qual seja, mediante a realização de, no mínimo, 100 (cem) ordens de serviço mensais, para fazer jus à remuneração de R$ 1.200,00, encargo, no entanto, do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, ponderado que a primeira recorrida afirma que até o final de 2019 havia o pagamento de premiações pagas de forma esporádica, ou seja, por liberalidade.
Os comprovantes de pagamento de salários, de fato, não evidenciam o pagamento habitual da premiação até aquele momento delineado pela reclamada em sua defesa.
Entretanto, a partir da ficha financeira de 2020 (ID. 19c3407 - Pág. 10), constata-se o pagamento da remuneração variável, conforme a tese defensiva, e, a justificar o pagamento da referida parcela, a primeira reclamada juntou aos autos o demonstrativo de premiação variável de ID. 45b5fa7 - Págs. 1-23, demonstrando que o recorrente não atingiu os requisitos para o pagamento da premiação, quando o caso.
Assim, a partir da prova documental produzida pela primeira reclamada, cabia ao reclamante apontar diferenças em seu favor, encargo, entretanto, do qual não se desincumbiu, prevalecendo, assim, a r. sentença, no tópico, que julgou improcedente a pretensão inicial obreira.
Nego provimento.
DAS HORAS EXTRAS - DO INTERVALO INTRAJORNADA
O reclamante insurge-se em face da r. sentença, aduzindo que os registros de controle da jornada de trabalho não fazem prova dos dias e dos horários de efetivo labor, que o acordo de compensação de horas é imprestável, em razão da habitualidade na prestação de horas extras e do labor em sábados e feriados, que apresentou, em réplica, apontamento de diferenças de horas extras e que faz jus a horas extras decorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada.
Transcrevo o capítulo da r. sentença, ora impugnado pelo reclamante:
"A sobrejornada descrita na exordial não restou provada. As folhas de ponto acostadas aos autos contemplam horários variáveis e não foram infirmadas pela prova testemunhal produzida.
Com efeito, a testemunha ouvida, se mostrou tendenciosa, não convencendo o juízo.
E o cotejo dos controles de ponto com os holerites acostados aos autos comprova que toda a jornada de trabalho foi adimplida com escorreição, inclusive quanto ao trabalho em domingos e feriados, sendo certo que as horas excedentes eram pagas como extraordinárias ou compensadas.
Outrossim, os documentos colacionados aos autos com a defesa (fls.252 e seguintes) corroboram a existência de acordo individual válido de compensação de horas semanais.
E revendo posicionamento anterior, não há que se cogitar de nulidade do acordo de compensação de horas - ainda que estipulado apenas e tão somente em esfera individual - na medida em que não comprovado qualquer prejuízo ao trabalhador. A Súmula 85 do C. TST restou prejudicada pela atual redação do art. 59 §§5º e 6º, dada pela Lei 13467/2017 e não elide o que até aqui se explanou.
Os exemplos apresentados em réplica não elidem o que até aqui se explanou, uma vez que não observada a compensação de horas.
Por fim, em laborando o reclamante externamente, foge à lógica do razoável a crença de não usufruísse integralmente do intervalo intrajornada. Ademais, se preferiu assim proceder, tal extrapolar a esfera de conhecimento da reclamada, razão pela qual incabível a condenação desta última sob essa rubrica.
Improcedem os pedidos".
Comungo do entendimento externado na r. sentença.
Os registros de controle da jornada de trabalho, juntados aos autos pela primeira reclamada, evidenciam a anotação de horários variáveis, condizentes com a rotina laboral, demonstrando, ainda, a marcação de labor em domingos e feriados, a exemplo do cartão-ponto de ID. deae538 - Pág. 2.
Conforme alhures exposto, a prova testemunhal singular produzida pelo reclamante é pouco verossímil, porque tendenciosa no seu relato, uma vez que a testemunha apresentou os fatos de forma incongruente. A exemplo, a testemunha afirmou, na audiência de ID. 59246f6, que "encontrava o reclamante no final do dia, quando retornavam para bater o ponto"; porém, logo em seguida, declarou que "nem sempre retornavam para bater a saída e o supervisor anotava". Ademais, é pouco crível que o reclamante interrompesse o seu serviço na residência do cliente para "bater o ponto na base e depois retornarem ao domicílio do cliente para terminar o serviço; que isso ocorria, em média, em 15 /20 dias no mês", conforme aventa a testemunha, mesmo porque a própria testemunha complementa o seu depoimento relatando que "o controle de ponto está correto quanto à frequência; que após 2017/2018, salvo engano, a batida de ponto era através de foto (selfie), que poderia ser feita dentro da casa do cliente, enviada por aplicativo de celular; que nesse período a anotação da saída também está incorreta porque batiam o ponto e continuavam o serviço".
Assim, a prova testemunhal produzida pelo reclamante não se demonstra apta para fins de infirmar os registros de controle da jornada de trabalho apresentados pela primeira reclamada, tampouco para corroborar a jornada reportada pelo reclamante na inicial.
Outrossim, a primeira reclamada comprovou nos autos a pactuação de acordo de compensação de horas (ID. c6c9192 - Págs. 1-2). Pondere-se que o § 6º do artigo 59 da CLT passou a estabelecer, a partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, que "É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês". Embora o reclamante tenha sido admitido em 21/09/2016, não é o caso de aplicação do disposto na Súmula nº 85, IV, do E. Tribunal Superior do Trabalho, porque o acordo de compensação de horas foi devidamente observado pela reclamada.
Noutro vértice, as diferenças apontadas pelo recorrente, em réplica (ID. 2d82b8a), não se justificam, porque não consideradas, na apuração para fins de apontamento, as horas compensadas. Assim, o apontamento, em termos analíticos, é manifestamente insubsistente.
Nesse contexto, o reclamante não faz jus a diferenças de horas extras e reflexos.
Por fim, a jornada do reclamante era externa, de forma que a pausa destinada ao intervalo para refeição e descanso não era realizada no estabelecimento patronal, mas externamente. Daí que competia ao reclamante (artigo 818, I, da CLT) o ônus de provar que a reclamada, por qualquer meio, impedia a fruição do intervalo intrajornada, máxime porque aventada na inicial a supressão parcial do intervalo, sem, contudo, verificar-se que a reclamada exercesse qualquer controle ou fiscalização sobre o período de pausa externa, ônus do qual não se desincumbiu o reclamante, já que prova testemunhal produzida pelo reclamante não se demonstra apta, no ponto, como já destacado alhures.
A circunstância de o trabalhador desenvolver trabalho externo, de per si, não o priva do regime de horário de trabalho previsto na CLT, inclusive no que concerne ao intervalo intrajornada, nos termos do artigo 71 da CLT. Sendo certo, contudo, que a pausa destinada ao intervalo para refeição e descanso não era realizada no estabelecimento patronal, mas externamente, e estando ela contratualmente prevista em 1 (uma) hora, não se verificando que o empregador exercesse qualquer controle sobre o período de pausa externa, competia ao trabalhador o ônus de provar que havia impedimento à fruição do intervalo intrajornada, pois, se o ordinário se presume, o extraordinário deve ser provado.
Indevidas, portanto, horas extras decorrentes da aventada supressão parcial do intervalo intrajornada, não provada nos autos.
Nego provimento. (g.n.)
Nas razões do agravo de instrumento, a Parte Agravante pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de revista.
Ao exame.
Com relação ao tema "horas extras - invalidade dos cartões de ponto", do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo de instrumento, verifica-se que a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista, à qual me reporto e utilizo como fundamentação, tendo em vista que, de seu detido cotejo com as razões do recurso, conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT.
Registre-se que a motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente.
Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência.
Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88, e 489, II, do CPC/2015.
Assim sendo, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional.
Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora.
Confiram-se os seguintes julgados desta Corte:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO AGRAVADO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO GENÉRICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não procede a alegação recursal de que o despacho denegatório do agravo de instrumento incorreu em nulidade por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que não foi simplesmente ratificada ou reproduzida a decisão agravada, mas realizada uma análise da possibilidade do provimento do apelo, bem como afastados os argumentos e dispositivos invocados nas razões recursais, mesmo que de forma sucinta pelo relator, nos termos do art. 5º, LV e LXXVIII, da CF/88. É óbvio que se tem pleno conhecimento do disposto no artigo 489, § 1º, do CPC, assim como do § 3º do art. 1.021 do CPC/2015, que impediu o relator de simplesmente reproduzir as decisões agravada/recorrida (fundamentação per relationem) que seriam, no seu entender, suficientes para embasar sua decisão. Contudo, do exame detido da decisão denegatória, concluiu-se que a parte agravante não logrou êxito em demonstrar o preenchimento de qualquer das hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, nos termos do artigo 896 da CLT. Dessa forma, não há negativa de prestação jurisdicional a ser declarada, ficando afastada a denúncia de violação dos artigos 93, IX, da CF/88 e 489, §1º, do CPC. Agravo conhecido e desprovido. (...). (Ag-AIRR - 130563-72.2015.5.13.0001, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 15/10/2021)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO "EXTRA PETITA" E POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA DO PRESSUPOSTO INTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL PREVISTO NO ART.896, § 1º-A,III, DA CLT. EFEITOS. 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE PREVISTO NO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EFEITOS. Impõe-se confirmar a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, porquanto o recurso de revista não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade inscrito no art. 896 da CLT. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 1343-60.2013.5.14.0131, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 26/02/2021)
(...). III - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.014/2015. RETORNO DOS AUTOS. ANÁLISE DOS TEMAS SOBRESTADOS. ADOÇÃO DA TÉCNICA PER RELATIONEM. Segundo o posicionamento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), a decisão por meio da qual se mantêm os fundamentos do Juízo a quo (motivação per relationem) não configura negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a observância do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, por isso não há que se falar em ofensa ao art. 489, § 1°, do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...). (AIRR - 10564-78.2015.5.18.0004, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 27/08/2021)
AGRAVO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADOÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". NÃO CARACTERIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. A atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral de decisões por seus próprios fundamentos não configura desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (motivação per relationem). Precedentes desta Corte e do excelso Supremo Tribunal Federal, julgados após a vigência do CPC/2015. Nesse contexto, não houve inobservância dos artigos 489, § 1º, II, III e IV do NCPC, tampouco há se falar em cerceamento do direito de defesa, uma vez que não foi negado o direito da parte de acesso ao Judiciário, haja vista que continua demandando em juízo. Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC. (Ag-AIRR - 147-13.2012.5.06.0002, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT 18/06/2021)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. A adoção da técnica per relationem não enseja a declaração de nulidade da decisão por falta de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional, considerando-se a possibilidade de revisão da decisão por meio da interposição do agravo interno. Agravo não provido. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. O art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, dispõe ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". O recorrente limita-se a reproduzir fragmento do acórdão que não traz todos os relevantes fundamentos adotados pela Corte de origem para negar provimento ao recurso ordinário, não atendendo, portanto, ao requisito contido no mencionado dispositivo de lei. Agravo não provido. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (RRAg-10993-64.2013.5.04.0211, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/11/2020)
A) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. B) EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. BENEFÍCIO DE ORDEM. NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DO DESPACHO. 1 - Nas razões do agravo de instrumento, a parte ora agravante não conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o não seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razões de decidir. 2 - O STF, no julgamento do AI-791292 QO-RG/PE, em procedimento de repercussão geral, manteve o entendimento de que a motivação referenciada (per relationem) atende à exigência constitucional da devida fundamentação, e não implica negativa de prestação jurisdicional. 3 - Nas razões do recurso de revista não foram indicados os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento, seja por meio da transcrição do fragmento, seja sinalizando o número da página e do parágrafo do acórdão do Regional em que se encontra o trecho da matéria impugnada, por exemplo, o que não se admite, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 109600-67.2013.5.17.0012, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 08/04/2016)
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. A negativa de seguimento ao agravo de instrumento, mediante decisão unipessoal que mantém a decisão denegatória do recurso de revista proferida pelo Tribunal Regional, por motivação referenciada - per relationem - incorpora essas razões e, portanto, cumpre integralmente os ditames contidos nos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Agravo conhecido e não provido." (Ag-AIRR-761-97.2018.5.08.0019, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 01/10/2021)
AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PREESTAÇÃO JUSRISDICONAL NÃO CONFIGURADA. Os Ministros do STF decidiram que a adoção da motivação per relationem não configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões (ARE nº 1.024.997 Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017), o que ocorre na hipótese. (...). (Ag-AIRR - 387-18.2016.5.17.0014 Data de Julgamento: 27/10/2021, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/11/2021)
Ademais, o próprio STF entende que a fundamentação relacional não se confunde com a ausência ou a deficiência de fundamentação da decisão judicial. Nessa linha:
Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 200598 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 28.06.2021)
RECURSO ORDINÁRIO. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DE IMPROPRIEDADE NO USO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018; HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de 27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 25/5/2011). 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (RHC 113308, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 02.06.2021)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CASSAÇÃO DE PERMISSÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA NOTIFICAÇÃO DA RECORRENTE PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA - SUPOSTA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - INOCORRÊNCIA - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Órgão julgador: Segunda Turma; Relator(a): Min. CELSO DE MELLO; Julgamento: 10/10/2020; Publicação: 04/12/2020)
Acresça-se a esses fundamentos a peculiaridade de que a principal finalidade desta Corte Superior é uniformizar a jurisprudência trabalhista para que se preserve a unidade na interpretação da lei, atendendo ao primado da segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito. Como se sabe, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, não do TST. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário - submetido aos pressupostos genéricos e específicos traçados no art. 896 da CLT -, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, não objetiva a avaliação da lide em seu aspecto subjetivo, devendo adentrar o assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.
Quanto ao tema "intervalo intrajornada - jornada externa", registre-se que o fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade.
Especificamente quanto ao intervalo para descanso e alimentação do trabalhador externo, o entendimento desta Corte é no sentido de que, a despeito da possibilidade de controle do início e do fim da jornada de trabalho do Obreiro, o exercício de atividades externas impossibilita a fiscalização do gozo de intervalo intrajornada, incumbindo ao empregado provar a supressão total ou parcial do tempo devido, o que evidentemente não se extrai do acórdão recorrido.
A propósito, confira-se:
Por fim, a jornada do reclamante era externa, de forma que a pausa destinada ao intervalo para refeição e descanso não era realizada no estabelecimento patronal, mas externamente. Daí que competia ao reclamante (artigo 818, I, da CLT) o ônus de provar que a reclamada, por qualquer meio, impedia a fruição do intervalo intrajornada, máxime porque aventada na inicial a supressão parcial do intervalo, sem, contudo, verificar-se que a reclamada exercesse qualquer controle ou fiscalização sobre o período de pausa externa, ônus do qual não se desincumbiu o reclamante, já que prova testemunhal produzida pelo reclamante não se demonstra apta, no ponto, como já destacado alhures.
Além do mais, recurso de natureza extraordinária, como o recurso de revista, não se presta a reexaminar o conjunto fático-probatório produzido nos autos, porquanto, nesse aspecto, os Tribunais Regionais do Trabalho revelam-se soberanos. Inadmissível, assim, recurso de revista em que, para se chegar a conclusão diversa, seria imprescindível o revolvimento de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 desta Corte.
Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte, que perfilham a mesma diretriz ora traçada:
"AGRAVO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. MATÉRIAS OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RECLAMANTE. MATÉRIA PACIFICADA. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido, no tema. (...) Agravo conhecido e não provido, no tema" (Ag-RRAg-10265-70.2020.5.15.0017, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 19/05/2023). (g.n.)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. MOTORISTA. LABOR EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a fidedignidade do intervalo intrajornada pré-assinalado nos controles de ponto e afastou a condenação ao pagamento de horas extras pela supressão parcial do intervalo intrajornada ao fundamento de que cabia ao reclamante "definir o momento e a duração de seu intervalo intrajornada e não há notícia de qualquer circunstância laboral que pudesse impedi-lo de repousar por 1h30min". Nos termos da jurisprudência desta Corte, nos casos de labor externo, ainda que compatível com fixação de jornada, é do reclamante o ônus de comprovar a não fruição (total ou parcial) do intervalo intrajornada. Precedentes da SDI-1 e de todas as Turmas desta Corte. O fato de se tratar o reclamante de motorista profissional não altera tal entendimento, ao contrário do que alega o reclamante. Destarte, não tendo o autor se desincumbido de seu encargo probatório, correta a decisão que reputou usufruído 1h30min a título de intervalo para repouso e alimentação. A decisão foi proferida em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, incidindo o óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7. º, da CLT. Não merece reparos a decisão. Agravo não provido " (Ag-AIRR-1229-75.2019.5.09.0673, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 20/10/2023). (g.n.)
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. (...) 3. JORNADA EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. 3.1. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o exercício de atividades externas, ainda que haja a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada, impede a fiscalização do intervalo intrajornada pelo empregador, razão pela qual o ônus da prova da supressão da dita pausa recai sobre o empregado. 3.2. Constata-se, pois, que a Corte de origem, ao imputar o ônus da prova acerca da fruição do intervalo intrajornada ao autor, decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (ARR-1000836-46.2018.5.02.0065, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 14/04/2023). (g.n.)
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A premissa fática delineada no acórdão regional é no sentido de que o reclamante exercia trabalho externo, situação em que o gozo do intervalo intrajornada, pelo trabalhador, é presumido, mesmo quando é afastada a incidência do art. 62, I, da CLT pela comprovação da existência de meios hábeis ao exercício do controle do início e do final da jornada pelo empregador, hipótese dos autos. O e. TRT, ao dar provimento ao recurso da reclamada para indeferir o pagamento, como horas extras, do intervalo intrajornada, asseverou que " o caráter externo do serviço prestado pelo reclamante não autoriza a condenação ao pagamento de horas intervalares referentes ao art. 71 da CLT, pois é certo que, em se tratando de labor externo, cabia ao obreiro a decisão sobre quando e por quanto tempo parar para descansar, podendo, perfeitamente, cumprir uma hora de intervalo". Nos termos em que proferida, a decisão regional está em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual compete ao trabalhador, que exerce atividades externas, o ônus da prova acerca da não fruição (total ou parcial) do intervalo intrajornada. Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas deste Tribunal Superior. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Agravo não provido" (Ag-ED-RRAg-2142-94.2017.5.09.0651, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 14/04/2023). (g.n.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. (...) INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHADOR EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência iterativa, notória e atual deste Tribunal Superior é no sentido de que o gozo do intervalo intrajornada pelo trabalhador externo, caso do autor, é presumido, cabendo a ele comprovar a não fruição. Precedentes. Logo, não há como atribuir à reclamada o ônus de provar a concessão regular da pausa intervalar, como pretende o recorrente. Incólumes, pois, os artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que o apelo não logrou demonstrar a satisfação dos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. (...) " (AIRR-1000198-11.2015.5.02.0714, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 25/08/2023). (g.n.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ. LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA LABORAL. ÔNUS DA PROVA PERTENCENTE AO EMPREGADO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 818 da CLT. RECURSO DE REVISTA DA RÉ. LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA LABORAL. ÔNUS DA PROVA PERTENCENTE AO EMPREGADO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Ao ser incontroverso o trabalho exercido externamente, mas constatada a possibilidade de controle do início e do fim da jornada laboral, presume-se haver ausência de fiscalização por parte do empregador no que se refere à fruição do intervalo intrajornada. Consequentemente, pertence ao autor o encargo processual probatório do fato constitutivo do direito vindicado, o que na hipótese, segundo decorre do quadro fático descrito no acórdão regional, dele não se desincumbiu. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1001752-36.2017.5.02.0382, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 26/08/2022). (g.n.)
"(...) C) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. Esta Corte adota o entendimento de que, em se tratando de jornada externa, ainda que passível de controle de horários, presume-se fruído integralmente o intervalo intrajornada se o empregado não comprovar a supressão ou a redução daquele intervalo. No caso em análise, não há notícias de que o reclamante tenha comprovado a fruição irregular ou a supressão do intervalo intrajornada, razão pela qual não há cogitar em violação dos arts. 62, I, 74, § 2º, e 818 da CLT; 373, II, do CPC ou em contrariedade às Súmulas nos 338, I, e 437 do TST, e sequer em divergência jurisprudencial. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RRAg-1995-55.2016.5.06.0144, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/11/2021). (g.n.)
Logo, como a decisão está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte, o recurso de revista encontra óbice no art. 896, § 7º, da CLT, e na Súmula 333 desta Corte e, por conseguinte, superada a divergência colacionada para o cotejo de teses.
As vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.
Por fim, no que tange ao tema "gratificação variável - ônus da prova", demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, deve ser provido o apelo para melhor análise da arguição de violação dos arts. 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC, suscitada no recurso de revista.
Pelo exposto, com base no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, com exceção ao tema "gratificação variável - ônus da prova", ao qual determino o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA
Inicialmente, reporto-me aos fundamentos do acórdão colacionados no agravo de instrumento por razões de celeridade e economia processual.
No recurso de revista, a parte Reclamante sustenta que o ônus da prova seria da Reclamada, quanto ao pagamento do prêmio-produção, quando invocado fato impeditivo ao direito do empregado.
Assiste-lhe razão.
As normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova são "regras de julgamento" (arts. 818 da CLT e 333 do CPC/1973 - 373 do CPC/2015), as quais dispõem ser do autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito e do réu os fatos capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pelo autor.
No presente caso, a Corte Regional manteve a sentença, que concluiu pela inexistência de diferenças a serem pagas quanto à remuneração variável, sob o fundamento de que o Reclamante não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a existência de pactuação da remuneração variável nos termos indicados na inicial. Registre-se ser incontroverso, porquanto confirmado pela Reclamada em contestação e pelo seu preposto em audiência, que, até outubro de 2019, havia pagamento de premiação aos empregados, mas sem um regimento implantado na empresa, sendo pago esporadicamente aos empregados, "em um determinado mês, para um determinado segmento". Restou registrado no acórdão: A primeira reclamada impugna a tese obreira, aduzindo, na sua contestação, que "Em algumas oportunidades, conforme documentos anexados, a reclamada efetuou o pagamento de gratificação variável, a qual era realizada em um determinado mês, para um determinado segmento, sendo certo que o segmento como um todo recebia pagamento somente naquele mês, relativo à referida remuneração, sem que houvesse qualquer relatório ou critério formal" (ID. 56dec2e - Pág. 8). Esclarece, entretanto, que em março de 2019 deu início ao processo de implementação de mudança na sistemática da remuneração, instituindo o "modelo de premiação variável". Demonstra a métrica para o pagamento da parcela variável (ID. 56dec2e - Pág. 9) e afirma que a sistemática foi efetivamente implantada em outubro de 2019, com o primeiro pagamento em dezembro de 2019. O preposto da primeira reclamada, convergindo com a tese defensiva, declara, em seu depoimento, na audiência de ID. 59246f6, que "o pagamento da gratificação era por campanha; que até 2019 era gratificação esporádica por demanda de serviços, especialmente em períodos chuvosos, pela demanda; que a partir de novembro/2019 passou a ser divulgado pelo app de celular; que a meta e valores variam, não sendo possível estimar um mínimo". Na audiência de ID. cfff9f6, complementa o seu depoimento, afirmando, ainda, que "o reclamante cumpria em média 4 ordens de serviço por dia; que a reclamada paga como verba variável a remuneração variável, baseada em campanhas e a premiação, cujas metas são disponibilizadas mensalmente no aplicativo; que a premiação é calculada de acordo com a quantidade de ordens de serviço, assiduidade e qualidade, sendo certo que as metas são individuais; que a premiação com regras constantes de aplicativo ocorrem desde novembro de 2019; que antes disso, havia apenas e tão somente as remunerações das campanhas; que as campanhas poderiam adotar como critério as ordens de serviço em um mês e outros critérios (como qualidade e assiduidade) em outros meses; que as campanhas ocorriam de acordo com a necessidade da empresa e não eram necessariamente mensais; que nas campanhas as diretrizes eram passadas verbalmente, assim como os resultados".
A partir de novembro de 2019, com implantação do modelo, as metas passaram a ser disponibilizadas mensalmente no aplicativo, tendo a Reclamada juntado "aos autos o demonstrativo de premiação variável de ID. 45b5fa7 - Págs. 1-23, demonstrando que o recorrente não atingiu os requisitos para o pagamento da premiação, quando o caso" - conforme registrado pela Corte regional. Firmados tais pontos, dispõe o artigo 818 da CLT que o encargo de provar determinado fato recai sobre a parte que o alega. O artigo 373, I e II, do CPC/15, ao tratar do tema, aduz que ao autor compete prova dos fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao réu cabe a demonstração de eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pleiteado.
Incontroversa a existência de pagamento de remuneração variável durante todo o pacto contratual, tem-se que o encargo processual de demonstrar fato obstativo do direito vindicado pelo Autor deve recair sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção (princípio da aptidão para a prova), que tenha a proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (dever legal de guarda da documentação) - na hipótese, os critérios adotados nas campanhas de premiação -, que, no caso, seria o empregador. Nessa linha, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. IN 40 DO TST. LEI 13.467/2017. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Nos termos do § 2º do art. 282 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, deixa-se de examinar a nulidade alegada quando o julgador decide o mérito a favor da parte a quem aproveite tal declaração. Nulidade não examinada. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. IN 40 DO TST. LEI 13.467/2017. DIFERENÇAS DE PREMIAÇÕES. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Regional ao atribuir o ônus da prova referente às diferenças de premiações ao autor está em dissonância da jurisprudência desta Corte. No caso em tela, o debate detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. A controvérsia gira acerca do ônus da prova relativo a diferenças de pagamento de premiações por alcance de metas. Em atenção ao princípio da aptidão do ônus da prova, verifica-se ser a empregadora aquela que tem as melhores condições de apresentar todos os documentos necessários para a aferição da remuneração da autora, visando à solução da discussão. Assim, é da empregadora o ônus da prova quanto às metas estabelecidas, remuneração acordada, vendas do autor e valores pagos. Precedentes. Transcendência política reconhecida. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-814-24.2016.5.06.0013, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 06/11/2020). (g.n.)
"AGRAVO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. (...) DIFERENÇAS DE PRÊMIO. CRITÉRIOS. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional manteve o pagamento de diferenças de bônus, como indicado na inicial, em razão da omissão do empregador quanto à apresentação dos documentos com os critérios e forma de cálculo da parcela. Nesse contexto, ao atribuir à reclamada o ônus probatório quanto a fato impeditivo e extintivo do direito do autor, sobretudo em se considerando o princípio da aptidão para a prova, ao revés de violar, o Tribunal Regional imprimiu efetividade ao disposto nos arts. 818 da CLT e 373 do CPC. Agravo não provido. (...)" (Ag-AIRR-1788-40.2015.5.09.0651, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 20/10/2023). (g.n.)
"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - DIFERENÇAS DE PRÊMIO PRODUTIVIDADE. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional concluiu que não foram trazidos aos autos documentos hábeis para verificar a correção do pagamento da parcela. Nesse cenário, não há de se falar em violação aos dispositivos que regem a distribuição do ônus da prova, uma vez que, tendo a ré alegado correção no pagamento, era seu o ônus de provar tal alegação, seja em razão de ser fato impeditivo do direito do autor, como também pelo princípio da aptidão para a prova, o que, todavia, não restou demonstrado. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR-842-69.2013.5.04.0007, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Alves Miranda Arantes, DEJT 11/10/2023). (g.n.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/17. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. O exercício de atividade externa, com o comprovado controle efetivo patronal da jornada de trabalho do empregado, ainda que de modo indireto, enseja o pagamento de horas extras. Na hipótese dos autos, a Corte Regional foi enfática em asseverar que o autor era submetido a controle de jornada, seja pela presença diária na empresa, seja por meio dos registros instantâneos no 'palmtop', afastando desse modo o seu enquadramento na regra exceptiva do art. 62, I, do c. TST. Ileso, portanto, o art. 62, I, da CLT. Ademais, ficou expressamente registrado no v. acórdão recorrido que a ré não se desvencilhou a contento do ônus de provar que as atividades desenvolvidas pelo autor, além de externas, fossem incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, delimitação fático-jurídica que afasta a arguição de afronta aos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Quanto à possibilidade de eventual prosseguimento do apelo pelo permissivo do art. 896, "a", da CLT, verifica-se em relação aos arestos das págs. 1.004/1.007 e 1.010-1.011 que a ré não se atentou para a diretriz traçada pelo art. 896, §8º, da CLT. O das págs. 1.008/1.010 é oriundo de Turma do c. TST, não se prestando ao fim colimado, à luz do art. 896, "a", da CLT. Os das págs. 1.011-1.012 carecem da especificidade exigida pela Súmula 296/TST. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, por ausência de transcendência do recurso de revista. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. A Corte Regional entendeu que a ré não trouxe aos autos toda a documentação relativa à fixação das metas ou critérios objetivos para a percepção das comissões, assim como os resultados atingidos pelo autor, a fim de comprovar o pagamento correto dos valores a tal título, ônus que lhe pertencia, na medida em que dispunha dos dados utilizados para a elaboração do cálculo da parcela variável, sendo ela quem avaliava o seu desempenho e assim o remunerava. Nesse contexto, não se vislumbra no v. acórdão recorrido a alegada inversão equivocada do ônus da prova em desfavor da ré a impulsionar o destrancamento do apelo, por eventual afronta aos arts. 373, I, do CPC e 818, I, da CLT. No tocante ao art. 5º, II, da Constituição Federal, se violação ocorresse esta se daria por via oblíqua ou reflexa, o que não basta, por si só, para autorizar o conhecimento do recurso de revista. Inteligência da Súmula 636 do STF. Por fim, a Corte Regional não tratou das matérias disciplinadas nos arts. 466, §1º, da CLT e 7º da Lei 3.207/57, incidindo os termos da Súmula 297/TST. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, por ausência de transcendência do recurso de revista. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES LABORAIS COM A UTILIZAÇÃO DE MOTOCICLETA. ARTIGO 193, §4º, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. A causa oferece transcendência com reflexos gerais de natureza jurídica, na forma do art. 896-A, §1º, IV, da CLT. 2. Com efeito, atendendo determinação judicial proferida pelo TRF da 1ª Região, nos autos dos processos nºs 78075-82.2014.4.01.3400 e 89404-91.2014.4.01.3400, o então MTE, por meio da Portaria nº 5/15, suspendeu os efeitos da Portaria nº 1.565/14, que inseriu as atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas como perigosas na NR 16 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas - ABIR. Na hipótese dos autos, a Corte Regional reconheceu o direito do empregado ao pagamento de adicional de periculosidade pelo desempenho de atividades laborais com a utilização de motocicleta, visto que a ré não comprovou ser associada da ABIR. Assim, nos termos do §4º do art. 193 da CLT, incluído pela 12.997/14, de aplicação imediata, mantém-se o julgado recorrido tal como prolatado. Acrescentam-se, ainda, como óbice ao acolhimento da pretensão recursal os termos da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. TRANSCENDÊNCIA AUSENTE. A Corte Regional consignou que o autor juntou documentos que comprovam a implantação da PLR em relação aos exercícios 2012, 2013, 2014 e 2015, mas, que, contudo, a ré não juntou os recibos de pagamento da vantagem tampouco documentação que comprovasse a alegação de que o autor não atingira a meta em relação ao ano de 2015, ônus que lhe incumbia nos termos do disposto no artigo 818, II, da CLT. Assim, reconheceu o direito do autor ao pagamento de diferenças apontadas pelo próprio autor a título de PLR. Não se constata a aplicação incorreta do critério de repartição do ônus da prova, em prejuízo processual à ora ré, sendo impositivo rejeitar a alegação de afronta aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Não demonstrada, no particular, a transcendência do recurso de revista por nenhuma das vias do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, por ausência de transcendência do recurso de revista" (AIRR-20627-54.2017.5.04.0014, 7ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 28/04/2023). (g.n.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DIFERENÇAS DE PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). CRITÉRIO DE CÁLCULO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da imputação do ônus da prova ao empregador quanto ao correto pagamento da parcela denominada PIV, com base no princípio da aptidão da prova e no dever de documentação, sendo da incumbência do empregador carrear aos autos os documentos relativos aos requisitos necessários para a concessão da parcela em comento. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte superior, no sentido de que cabe ao empregador, que detém melhor aptidão para a prova e o dever de documentação, comprovar o pagamento de parcelas salariais, tais como, comissões, prêmio-produção, etc.; b) não se verifica a transcendência jurídica, visto que ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da jurisprudência dominante desta Corte superior, a obstaculizar a pretensão recursal; c) não identificada a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d) não há falar em transcendência econômica, visto que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional ao pedido formulado e deferido na instância ordinária. 3. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 4. Agravo de Instrumento não provido. [...]" (RRAg-1032-30.2017.5.09.0661, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 07/10/2022). (g.n.)
Nesse contexto, a Corte Regional, ao manter a improcedência do pedido sob o fundamento de que cabia ao Reclamante comprovar que, até novembro de 2019, foi ajustada remuneração variável nos termos indicados na inicial, incorre em violação dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, pois confirmada pela Reclamada a existência de pagamento da verba, embora ausente critério formal implementado. Ademais, em audiência a testemunha ouvida confirmou "que, ao ingressarem, a reclamada informou que se alcançassem 110 pontos receberiam R$1.200,00", conforme consignado no acórdão regional. Ressalta-se que, a partir de 2020, conforme consignado no acórdão, além dos comprovantes de pagamento, a Reclamada juntou aos autos o demonstrativo de premiação variável, comprovando que, nos meses em que não houve o pagamento, o Reclamante não havia atingido os requisitos previamente estipulados para tanto. Portanto, com relação ao período a partir de 2020, a Reclamada se desincumbiu do ônus a ela atribuído. O recurso de revista, portanto, comporta conhecimento, por afronta aos arts. 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC. Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de revista quanto ao tema "gratificação variável - ônus da prova", por violação dos artigos 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC; e, no mérito, com arrimo no art. 932, V, "a", do CPC/2015, DOU-LHE PROVIMENTO, no aspecto, para, afastado o ônus de prova atribuído ao Reclamante, condenar a Reclamada ao pagamento da: a) gratificação variável devida até novembro de 2019, conforme apuração da parcela em liquidação, com reflexos 13º salário, férias + 1/3 e FGTS, com a multa de 40%, observados os limites apontados na petição inicial e permitida a dedução dos valores pagos a igual título; b) honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 15%, sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, observados os termos da OJ nº 348 SbDI-1/TST. Recolhimentos fiscais e previdenciários nos termos da Súmula 368/TST. Determina-se a aplicação, para fins de correção dos débitos trabalhistas, do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, da taxa SELIC, ressalvada a possibilidade de incidência de juros de mora na fase pré-judicial (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991) e observados os valores eventualmente pagos, nos termos da primeira parte do item 8, "i", da modulação do STF, vedada a dedução ou compensação de eventuais diferenças pelo critério de cálculo anterior, tudo à luz da jurisprudência vinculante do STF. Arbitra-se à condenação, nesta instância, o valor de R$20.000,00, com custas de R$400,00, pela Reclamada. Reaute-se o feito como RRAg.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo não provimento do agravo de instrumento interposto pelo Reclamante.
Sem razão, contudo.
Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo, verifica-se que a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Reclamante.
De início, pontua-se que são inaplicáveis as disposições da Lei 13.467/17 aos contratos trabalhistas firmados em momento anterior à sua entrada em vigor, os quais devem permanecer imunes a modificações posteriores, inclusive legislativas, que suprimam direitos já exercidos por seus titulares e já incorporados ao seu patrimônio jurídico - caso dos autos, inclusive no que diz respeito à natureza jurídica da premiação deferida ao Reclamante.
Ultrapassada essa questão, conforme salientado na decisão agravada, as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova são "regras de julgamento" (arts. 818 da CLT e 333 do CPC/1973 - 373 do CPC/2015), as quais dispõem ser do autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito e do réu os fatos capazes de impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pelo autor. No presente caso, a Corte Regional manteve a sentença, que concluiu pela inexistência de diferenças a serem pagas quanto à remuneração variável, sob o fundamento de que o Reclamante não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a existência de pactuação da remuneração variável nos termos indicados na inicial. Registre-se ser incontroverso, porquanto confirmado pela Reclamada em contestação e pelo seu preposto em audiência, além de registrado no acórdão regional, que, até outubro de 2019, havia pagamento de premiação aos empregados, mas sem um regimento implantado na empresa, sendo pago esporadicamente aos empregados, "em um determinado mês, para um determinado segmento". A partir de novembro de 2019, com implantação do modelo, as metas passaram a ser disponibilizadas mensalmente no aplicativo, tendo a Reclamada juntado "aos autos o demonstrativo de premiação variável de ID. 45b5fa7 - Págs. 1-23, demonstrando que o recorrente não atingiu os requisitos para o pagamento da premiação, quando o caso" - conforme registrado pela Corte regional. Firmados tais pontos, dispõe o artigo 818 da CLT que o encargo de provar determinado fato recai sobre a parte que o alega. O artigo 373, I e II, do CPC, ao tratar do tema, aduz que ao autor compete prova dos fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao réu cabe a demonstração de eventuais fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pleiteado.
Incontroversa a existência de pagamento de remuneração variável durante todo o pacto contratual, tem-se que o encargo processual de demonstrar fato obstativo do direito vindicado pelo Autor deve recair sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção (princípio da aptidão para a prova), que tenha a proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (dever legal de guarda da documentação) - na hipótese, os critérios adotados nas campanhas de premiação e frequência de pagamento -, que, no caso, seria o empregador. Perfilhando da mesma diretriz, há diversas decisões desta Corte Superior Trabalhista, citadas na decisão agravada. Nesse contexto, a Corte Regional, ao manter a improcedência do pedido sob o fundamento de que cabia ao Reclamante comprovar que, até novembro de 2019, foi ajustada remuneração variável nos termos indicados na inicial, incorreu em violação dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC, pois confirmada pela Reclamada a existência de pagamento da verba, embora ausente critério formal implementado. Ademais, em audiência, a testemunha ouvida confirmou "que, ao ingressarem, a reclamada informou que se alcançassem 110 pontos receberiam R$1.200,00", conforme consignado no acórdão regional. Ressalta-se que, a partir de 2020, conforme consignado no acórdão, além dos comprovantes de pagamento, a Reclamada juntou aos autos o demonstrativo de premiação variável, comprovando que, nos meses em que não houve o pagamento, o Reclamante não havia atingido os requisitos previamente estipulados para tanto. Portanto, com relação ao período a partir de 2020, a Reclamada se desincumbiu do ônus a ela atribuído. Quanto à natureza jurídica da verba deferida, de igual modo, era ônus da Reclamada a prova quanto ao seu pagamento decorrente de "campanhas eventuais e sazonais", conforme alegado no apelo, do qual também não se desincumbiu, prevalecendo o arguido em inicial de pagamento mensal. Assim, considerado o pagamento de forma habitual, em contraprestação ao trabalho prestado, está correto o entendimento de dever a parcela ser integrada à remuneração do Autor para todos os efeitos legais, à luz do art. 457, § 1º, da CLT, vigente à época da contratação. Tratando-se, portanto, de decisão proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.
Sobre a matéria "gratificação variável - ônus da prova", verifica-se que a Reclamada pauta o apelo em violação ao art. 5º, II, LIV e LV, da CF. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada, e o julgamento demandar o prévio exame da adequada aplicação de dispositivos infraconstitucionais. A tese fixada pelo STF no Tema 660 do ementário temático de repercussão geral é de que inexiste repercussão geral quanto à "violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada", (ARE-748371, da relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1°/8/2013). Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Como salientado na decisão agravada, quando da interposição do recurso extraordinário, a Recorrente aduz violação ao art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o recurso extraordinário não merece seguimento, por ausência de repercussão geral, quando a controvérsia debatida se referir aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal ou aos limites da coisa julgada, e o julgamento demandar o prévio exame da adequada aplicação de dispositivos infraconstitucionais. A tese fixada pelo STF no Tema 660 do ementário temático de repercussão geral é de que inexiste repercussão geral quanto à "violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada", (ARE-748371, da relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1°/8/2013). Acentue-se, por necessário, que os princípios da legalidade, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido seguem as mesmas razões de decidir, o que atrai a aplicação do Tema 660 do ementário de repercussão geral (STF-ARE-1458404 AgR, Rel. Min Dias Toffoli, 2ª Turma, Dje de 07/03/2024; STF-ARE-1495540 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe de 21/08/2024 e STF-RE 1268531 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe de 25/06/2021). A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 14 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MAURICIO JOSÉ GODINHO DELGADO
Ministro Vice-Presidente do TST